018-347/2010 Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, Generalni carinski urad
Številka: 018-347/2010-2Datum sprejema: 12. 1. 2011
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in spremembe; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava pisarniškega materiala", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj DZS, založništvo in trgovina, d.d., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, Generalni carinski urad, šmartinska cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.1.2011
odločila:
1. Zahtevku za revizijo z dne 8.12.2010 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1 in 2, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. 430-54/2010 z dne 25.11.2010.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.984,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 30.9.2010 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Javno naročilo je dne 30.9.2010 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN9344/2010, dne 5.10.2010 pa še v Uradnem listu EU pod številko objave 2010/S 193-294598. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 11.11.2010 je razvidno, da je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. 430-54/2010 z dne 25.11.2010, tako v sklopu 1 kot v sklopu 2 kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika MLADINSKA KNJIGA TRGOVINA, d.o.o., Slovenska cesta 29, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 8.12.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik ravnal napačno, ko je njegovo ponudbo v sklopu 1 in 2, v katerih je bila sicer najugodnejša, izločil zaradi bančne garancije za resnost ponudbe. Naročnik je vlagateljevo ponudbo izločil z obrazložitvijo, da je bilo v vzorcu razpisne dokumentacije določeno, da lahko bančno garancijo uveljavlja naročnik, njegov pravni naslednik ali Ministrstvo za finance Republike Slovenije, iz bančne garancije pa izhaja, da je bančna garancija neprenosljiva. Vlagatelj navaja, da je naročnik v vzorcu bančne garancije (sicer ne kot pogoj) zapisal, da lahko garancijo uveljavlja le naročnik, njegov pravni naslednik ali Ministrstvo za finance, vlagatelj pa je v svoji bančni garanciji za resnost ponudbe kot garancijskega upravičenca navedel Carinsko upravo Republike Slovenije. S tem zapisom lahko bančno garancijo uveljavlja naročnik, njegov pravni naslednik ali Ministrstvo za finance, zatrjuje vlagatelj. Po mnenju vlagatelja naročnik Carinska uprava ni niti pravna oseba niti proračunski uporabnik, pač pa je organ v sestavi Ministrstva za finance Republike Slovenije, ki je proračunski uporabnik, pravna oseba pa je samo Republika Slovenija. Ker je naziv "Carinska uprava Republike Slovenije" le kratko ime za "Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije", je očitno, da je vlagatelj z zapisom garancijskega upravičenca - Carinska uprava Republike Slovenije zajel tudi Ministrstvo za finance Republike Slovenije, to pa je organ, v katerega sestavi je naročnik in ki lahko bančno garancijo tudi v celoti uveljavi. Vlagatelj dalje navaja, da je treba prenos bančne garancije ločiti od spremembe upravičenca na podlagi pravnega nasledstva, saj gre pri pravnem nasledstvu za statusno preoblikovanje upravičenca garancije, katere posledica je univerzalna sukcesija, na podlagi katere univerzalni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja takšnega subjekta, in torej ne gre za prenos, ki vselej nastane s pravnim poslom in je derivativne narave. Za prehod premoženja in pravic pri statusnem preoblikovanju zato ni treba sklepati dvostranskih pogodb, saj se za podlago upošteva akt, na katerem temelji preoblikovanje. Neprenosljivost zato v nobenem primeru ni povezana ali pogojena s statusnimi spremembami garancijskega upravičenca, navaja vlagatelj, in dodaja, da ni jasno, kako naj bi sploh navedel in s tem anticipiral pravnega naslednika naročnika, pri čemer niti teoretično ni mogoče priti do pravnega nasledstva pred prenehanjem bančne garancije, ki je bila dana le za primer resnosti ponudbe. Vlagatelj nadaljuje, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel izločiti niti v primeru, če garancijskega upravičenca sploh ne bi navedel ali bi navedel napačnega. V točki 2.5.2 razpisne dokumentacije je naročnik določil, da mora biti predložena bančna garancija skladna z vzorcem le v bistvenih delih, ki jih je naročnik taksativno naštel, med njimi pa ni upravičenca bančne garancije. To pomeni, navaja vlagatelj, da naročnik ponudbe zaradi napačne navedbe garancijskega upravičenca ne sme izločiti kot nepopolne, saj gre za nebistveno formalno nepopolno ponudbo. Vlagatelj se sklicuje tudi na prakso Državne revizijske komisije, iz katere naj bi izhajalo, da pomeni ne-navedba upravičenca bančne garancije nebistveno formalno pomanjkljivost. Vlagatelj poudarja, da naročnik na nobenem mestu v razpisni dokumentaciji ni določil, da mora biti vsebina bančne garancije identična vzorcu bančne garancije, temveč je določil ravno nasprotno, in sicer da nepravilne navedbe upravičenca iz garancije ne bo štel kot nepopolnosti ponudbe, saj gre za nebistveno odstopanje od vzorca garancije. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, in sicer v sklopu 1 in 2, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Naročnik je dne 21.12.2010 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je z določbo, da lahko bančno garancijo za resnost ponudbe uveljavi le naročnik, njegov pravni naslednik ali Ministrstvo za finance Republike Slovenije, določil več garancijskih upravičencev, s čimer je predvidel možnost unovčenja bančne garancije za resnost ponudbe s strani naročnikovega pravnega naslednika ali Ministrstva za finance Republike Slovenije. V prvem primeru bi podlaga za unovčenje bančne garancije za resnost ponudbe lahko bil ustrezen predpis o naročnikovem statusnem preoblikovanju, vendar naročnik poudarja, da s tem ni vnaprej predvidel svojega pravnega naslednika, saj ta nikjer ni poimenovan. V primeru Ministrstva za finance Republike Slovenije pa je naročnik opredelil garancijskega upravičenca, ki bi bančno garancijo za resnost ponudbe lahko unovčil na podlagi prenosa bančne garancije za resnost ponudbe, in to še v času naročnikovega obstoja. Ministrstva za finance Republike Slovenije v tem primeru ni mogoče šteti kot nadomestila naročnikovemu pravnemu nasledniku, temveč kot povsem samostojnega garancijskega upravičenca, sicer ga naročnik ne bi posebej zapisal, tj. poleg naročnikovega pravnega naslednika. Na podlagi jezikovne razlage te določbe je mogoče šteti, da je naročnik določil tri garancijske upravičence, navaja naročnik, in nadaljuje, da vlagateljeva bančna garancija za resnost ponudbe določa le enega garancijskega upravičenca, zaradi česar je zato pomanjkljiva vsaj v delu, ki se nanaša na možnost unovčenja bančne garancije za resnost ponudbe s strani Ministrstva za finance Republike Slovenije. Po mnenju naročnika v tem primeru ne gre za napačno označitev garancijskega upravičenca, temveč za izpustitev drugega garancijskega upravičenca, tj. Ministrstva za finance Republike Slovenije, ki je neposreden proračunski uporabnik. Naročnik dalje navaja, da vlagateljeva trditev, da je naročnik le organ v sestavi Ministrstva za finance Republike Slovenije, ni pa pravna oseba niti proračunski uporabnik, ni pravilna. Naročnik je neposredni proračunski uporabnik, kar izhaja iz tretjega odstavka 10. člena Zakona o javnih financah, ki določa, da sestavljajo posebni del proračuna finančni načrti neposrednih uporabnikov. Iz Proračuna Republike Slovenije za leto 2010 je iz posebnega dela razvidno, da je naročnik neposreden proračunski uporabnik s številko 1613, medtem ko je Ministrstvo za finance Republike Slovenije prav tako neposreden proračunski uporabnik s številko 1611. To dejstvo izkazuje tudi register proračunskih uporabnikov, ki ga vodi Uprava Republike Slovenije za javna plačila, iz poslovnega registra Slovenije, ki ga vodi Agencija za javnopravne evidence in storitve, pa prav tako izhaja, da sta naročnik in Ministrstvo za finance Republike Slovenije državna organa, vsak s svojo davčno in matično številko. Na podlagi prvega odstavka 7. člena Zakona o carinski službi vodi naročnika generalni direktor, ta pa je skladno s 65. členom Zakona o javnih financah kot predstojnik neposrednega uporabnika pristojen za prevzemanje obveznosti, verifikacijo obveznosti, izdajo odredbe za plačilo v breme proračunskih sredstev organa, ki ga vodi, in ugotavljanje pravic izterjave ter izdajanje nalogov za izterjavo v korist proračunskih sredstev. Navedeno kaže na samostojnost naročnika in Ministrstva za finance Republike Slovenije, navaja naročnik, in dodaja, da navedba Ministrstva za finance Republike Slovenije v nazivu naročnika še ne pomeni, da lahko minister, pristojen za finance, podpiše zahtevek za unovčenje bančne garancije za resnost ponudbe, saj te pristojnosti nima. Takšen zahtevek za unovčenje bančne garancije za resnost ponudbe bi minister, pristojen za finance, lahko podpisal le, v kolikor bi bila bančna garancija za resnost ponudbe prenesena v upravljanje, tj. izterjavo oziroma unovčenje Ministrstvu za finance Republike Slovenije, sicer pa ne. Zakon o javnih financah v 67. a členu določa, da s finančnim premoženjem upravlja in razpolaga vlada v skladu s tem zakonom in če posebni zakon ne določa drugače, s finančnim premoženjem pa upravljajo neposredni oziroma posredni uporabniki, razen če s tem zakonom ali posebnim zakonom ni drugače določeno. Četudi državni organi nimajo razpolagalne sposobnosti za prenos terjatve iz naslova bančne garancije za resnost ponudbe, pa bi v primeru uveljavljanja terjatve iz naslova bančne garancije za resnost ponudbe s strani Ministrstva za finance Republike Slovenije po analogiji določb Zakona o stvarnem premoženju države in samoupravnih lokalnih skupnosti bil potreben sklep Vlade Republike Slovenije o prenosu pravice upravljanja nad terjatvijo iz naslova bančne garancije za resnost ponudbe. Kljub morebitni izdaji takšnega sklepa Vlade Republike Slovenije pa naročnik ob tem ponovno opozarja, da Ministrstvo za finance Republike Slovenije v vlagateljevi bančni garanciji za resnost ponudbe ni nikjer opredeljeno kot samostojni garancijski upravičenec. Po oceni naročnika pomeni izpustitev Ministrstva za finance Republike Slovenije iz okvira garancijskih upravičencev v vlagateljevi bančni garanciji za resnost ponudbe takšno pomanjkljivost, ki je ni mogoče odpraviti, saj izključuje iz kroga garancijskih upravičencev Ministrstvo za finance Republike Slovenije. Morebitna dopolnitev vlagateljeve bančne garancije za resnost ponudbe bi po naročnikovi oceni predstavljala naknadno nedopustno spremembo ponudbe iz nepopolne v popolno. Naročnik v zvezi z vlagateljevo navedbo, da naziv Republika Slovenija v imenu državnega organa obsega možnost unovčenja bančne garancije za resnost ponudbe s strani vseh garancijskih upravičencev, ki jih je naročnik v razpisni dokumentaciji določil v vzorcu bančne garancije za resnost ponudbe, izpostavlja, da vsak državni organ v imenu Republike Slovenije izvaja svoje pristojnosti na podlagi Ustave Republike Slovenije in zakonov, pri čemer je vsak državni organ načeloma samostojen pri izvajanju svojih pristojnosti. Zakon o javnih financah v prvem odstavku 8. člena določa, da neposredni uporabniki organizirajo službe, ki izvajajo naloge priprave in izvrševanja proračuna ter druge naloge, povezane z upravljanjem s premoženjem države, ki je v pristojnosti neposrednih uporabnikov. To pomeni, da zgolj naziv Republika Slovenija v imenu državnega organa še ne pomeni, da lahko Ministrstvo za finance Republike Slovenije unovči vlagateljevo bančno garancijo za resnost ponudbe, saj imata naročnik in Ministrstvo za finance Republike Slovenije ločeni finančni službi, prav tako imata različni osebi, ki sta pooblaščeni za zastopanje obeh državnih organov. Po mnenju naročnika tudi revizijskih navedb, da do naročnikovega statusnega preoblikovanja v času veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe ne more priti, ni mogoče upoštevati, saj je pomembno le to, da takšna določba obstaja v razpisni dokumentaciji. Naročnik dalje navaja, da v točki 2.5.2. "Izdelava ponudbe" razpisne dokumentacije te določbe res ni določil kot bistvene, vendar je za presojo, ali gre v tem primeru za formalno nepopolnost vlagateljeve ponudbe ali za takšno pomanjkljivost, ki je ni mogoče odpraviti, potrebno upoštevati pomen te določbe oziroma učinek, ki ga predstavlja izpustitev najmanj enega garancijskega upravičenca, tj. Ministrstva za finance Republike Slovenije. Po naročnikovi oceni gre v primeru te določbe za vsebinsko zahtevo, določitev garancijskih upravičencev pa predstavlja eno od pomembnejših določb v bančni garanciji za resnost ponudbe in to ne glede na to, ali takšno določbo naročnik v razpisni dokumentaciji tudi izrecno opredeli kot bistveno ali ne. Za opredelitev bistvenosti ni pomembno zgolj to, da naročnik to izrecno zapiše v razpisni dokumentaciji, temveč je to pomembno z vidika učinka, tj. možnosti za uspešno unovčenje bančne garancije s strani Ministrstva za finance Republike Slovenije. Ministrstvo za finance Republike Slovenije ne more biti garancijski upravičenec zgolj na podlagi dejstva, da ima naročnik v polnem nazivu tudi Ministrstvo za finance Republike Slovenije, saj gre za ločena državna organa in neposredna proračunska uporabnika, Ministrstvo za finance Republike Slovenije pa vlagateljeve bančne garancije za resnost ponudbe ne more unovčiti, saj v njej ni omenjeno kot samostojni garancijski upravičenec. Naročnik še navaja, da se v okviru formalno nepopolne ponudbe lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oziroma samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil, po mnenju naročnika pa je določba v vzorcu bančne garancije za resnost ponudbe po vsebinski presoji z vidika učinkov takšne narave, da je ni mogoče šteti kot formalno pomanjkljivost in to kljub dejstvu, da naročnik v razpisni dokumentaciji takšne določbe ni izrecno opredelil kot bistvene, jo je pa vendarle določil v vzorcu bančne garancije za resnost ponudbe.
Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 27.12.2010 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.
Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 28.12.2010 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.
Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Med vlagateljem in naročnikom je v predmetnem revizijskem postopku spor glede vprašanja, ali je vlagatelj s tem, ko je v ponudbo predložil bančno garancijo za resnost ponudbe, na kateri je kot garancijskega upravičenca navedel "Carinska uprava Republike Slovenije, šmartinska cesta 55, 1000 Ljubljana, ID št. za DDV:SI47730811", izpolnil zahteve iz razpisne dokumentacije, ki so se nanašale na sestavo in predložitev bančne garancije za resnost ponudbe. Naročnik namreč trdi, da je v razpisni dokumentaciji zahteval navedbo različnih garancijskih upravičencev, poleg Carinske uprave Republike Slovenije še njenega pravnega naslednika in Ministrstva za finance Republike Slovenije, vlagatelj pa zatrjuje, da navedba garancijskega upravičenca v razpisni dokumentaciji ni bila med bistvenimi sestavinami in da lahko z njegove strani predloženo bančno garancijo za resnost ponudbe s takšno oznako garancijskega upravičenca glede na medsebojna razmerja državnih organov unovči tudi Ministrstvo za finance, glede na pravila, ki veljajo za univerzalno sukcesijo, pa tudi morebitni pravni naslednik naročnika.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da v predmetnem revizijskem postopku rešitev spora ni odvisna od tega, kakšno je medsebojno razmerje med ministrstvi in posameznimi organi v sestavi in kakšna je njihova pravna subjektiviteta ter posledično od tega, kdo lahko pravzaprav unovči s strani vlagatelja predloženo bančno garancijo za resnost ponudbe. V predmetnem postopku je treba odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik v razpisni dokumentaciji jasno zahteval, da morajo ponudniki na bančni garanciji za resnost ponudbe navesti več garancijskih upravičencev in ali pomanjkljivosti v zvezi s tem lahko predstavljajo razlog za nepopolnost ponudbe in njeno izločitev. Naročnik mora namreč v razpisni dokumentaciji natančno določiti pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da bi se mu priznala sposobnost za izvedbo javnega naročila, ter druge zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponudnik oz. ponudba, da bi jo bilo mogoče označiti za nepopolno v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08, 19/10; v nadaljevanju: ZJN-2). Posledica ugotovitve nepopolnosti ponudbe je izločitev iz postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), zato morajo biti zahteve v razpisni dokumentaciji določene jasno in nedvoumno.
Naročnik je zahteve glede predložitve bančne garancije za resnost ponudbe določil v točki 2.5.2 razpisne dokumentacije, kjer je na strani 9 zapisal:
"Ponudnik predloži k ponudbi bančno garancijo za resnost ponudbe v originalu. Bančna garancija za resnost ponudbe mora biti nepreklicna, brezpogojna in plačljiva na prvi poziv. Vrednost bančne garancije za resnost ponudbe je 5.000,00 EUR za vsak sklop javnega naročila, oziroma 10.000,00 EUR, v kolikor ponudnik odda ponudbo za oba sklopa javnega naročila. Predložena bančna garancija za resnost ponudbe ne sme odstopati od vzorca bančne garancije za resnost ponudbe (obrazec št. 15) v njenih bistvenih delih (višina zneska, na katero se bančna garancija glasi, rok veljavnosti bančne garancije, razlogi, ki so podlaga za unovčenje bančne garancije, lastnostih "nepreklicnost", "na prvi poziv" in "brez ugovorov", krajevna pristojnost sodišča v primeru spora).
Bančno garancijo za resnost ponudbe se unovči v primeru, da ponudnik po poteku roka za oddajo ponudbe ne glede na razvrstitev v okviru merila za izbiro najugodnejše ponudbe umakne svojo ponudbo, če izbrani ponudnik spremeni ponudbo v času njene veljavnosti, pravočasno ne podpiše okvirnega sporazuma oziroma okvirnega sporazuma ne podpiše v skladu z razpisnimi pogoji in/ali ne predloži bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skladu z razpisnimi pogoji."
Iz citirane določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik v njej določil posamezne zahteve za bančno garancijo za resnost ponudbe. Naročnik je ob tem predvidel tudi vzorec bančne garancije na obrazcu št. 15, vendar iz razpisne dokumentacije izhaja, da je dopustil predložitev bančne garancije tudi na lastnem ponudnikovem obrazcu oz. na obrazcu ponudnikove banke. To je nesporno razvidno iz dikcije "Predložena bančna garancija za resnost ponudbe ne sme odstopati od vzorca bančne garancije za resnost ponudbe (obrazec št. 15) v njenih bistvenih delih â??". Naročnik je za primer, ko ponudnik bančno garancijo predloži na svojem obrazcu (in ne na obrazcu razpisne dokumentacije št. 15), naštel bistvene dele, ki jih mora predložena bančna garancija obvezno vsebovati oz. od katerih v nobenem primeru ne sme odstopati. Niti med splošnimi zahtevami niti med naštetimi bistvenimi deli bančne garancije v točki 2.5.2 razpisne dokumentacije naročnik ni določil nobene zahteve v zvezi z garancijskimi upravičenci.
Na obrazcu št. 15 je naročnik, kot je bilo že ugotovljeno, predvidel vzorec bančne garancije za resnost ponudbe. V prvih štirih vrsticah je naročnik predvidel vpis podatkov o nazivu izdajatelja garancije (banki), vpis kraja in datuma izdaje, vpis številke garancije in vpis podatkov o naročniku garancije (ponudniku). V peti vrstici je naročnik predvidel navedbo garancijskega upravičenca, pri čemer pri tej postavki ni pustil praznega mesta za vpis, kot je to storil pri prvih štirih postavkah, temveč je navedel:
"Garancijski upravičenec (naročnik javnega naročila): Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, šmartinska cesta 55, 1523 Ljubljana."
V nadaljevanju vzorca bančne garancije je naročnik določil naslednje besedilo:
"Naročnik garancije, tj. ponudnik _ je garancijskemu upravičencu, tj. naročniku javnega naročila dolžan predložiti bančno garancijo za resnost svoje ponudbe št. _ z dne v skladu z določili razpisne dokumentacije za javno naročilo za dobavo pisarniškega materiala št. 430-54/2010."
Tudi iz citiranih delov vzorca bančne garancije je razvidno, da naročnik v delu, ki je izrecno predviden za vpis garancijskega upravičenca, ni navedel različnih garancijskih upravičencev, temveč le enega, in sicer Carinsko upravo Republike Slovenije.
Naročnik izločitev vlagateljeve ponudbe utemeljuje s tem, da naj bi zahteva po navedbi več garancijskih upravičencev izhajala iz besedila, ki je navedeno v spodnjem delu teksta vzorca bančne garancije za resnost ponudbe na obrazcu št. 15 in ki se glasi:
"Garancijo lahko uveljavlja le naročnik, njegov pravni naslednik ali Ministrstvo za finance Republike Slovenije."
Po mnenju Državne revizijske komisije citiranega besedila vzorca bančne garancije ni mogoče razlagati na način, kot to počne naročnik, in sicer da bi to besedilo predstavljalo jasno zahtevo, na podlagi katere bi bili ponudniki dolžni navesti več garancijskih upravičencev in neupoštevanje katere bi pomenilo izločitev iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik namreč besedila, ki omenja možnost unovčenja bančne garancije s strani različnih upravičencev, ni vključil v splošni del razpisne dokumentacije (v točko 2.5.2), kjer so sicer navedene zahteve, ki jih mora upoštevati ponudnik pri predložitvi bančne garancije za resnost ponudbe. V tej točki je naročnik, kot je bilo že ugotovljeno, določene sestavne dele garancije opredelil kot bistvene in v zvezi z njimi ni dopustil nikakršnega odstopanja, med temi bistvenimi deli pa ni niti garancijskega upravičenca, še manj pa zahteve, da ponudnik navede več garancijskih upravičencev poleg naročnika. Poleg tega je tudi v vzorcu bančne garancije na obrazcu št. 15 pod postavko "garancijski upravičenec" naveden le naziv naročnika, ne da bi bili pri tem navedeni tudi morebitni drugi garancijski upravičenci. Nadalje je iz same dikcije besedila vzorca bančne garancije, na katerega se sklicuje naročnik ("Garancijo lahko uveljavlja leâ??") mogoče sklepati, da se nanaša le na omejitev možnosti uveljavljanja bančne garancije, ne pa da vsebuje jasno in nedvoumno zahtevo po navedbi več garancijskih upravičencev.
Argument za takšno razlago razpisne dokumentacije predstavlja tudi dejstvo, da naročnik v besedilu, na katerega se sklicuje, omenja tudi svojega morebitnega pravnega naslednika. V zvezi s tem gre slediti vlagatelju, ki navaja, da gre pri pravnem nasledstvu za univerzalno sukcesijo, na podlagi katere naslednik vstopi v vsa pravna razmerja predhodnika, zaradi česar je posebna navedba pravnega naslednika med garancijskimi upravičenci po eni strani nepotrebna, po drugi pa nemogoča, saj ni mogoče vnaprej predvideti, kdo bo (če sploh) pravni naslednik naročnika. Sicer pa tudi naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sam navaja, da je lahko pri pravnem nasledniku podlaga za unovčenje bančne garancije predpis o statusnem preoblikovanju naročnika, s čimer je razumeti, da je pravzaprav odstopil od razlage, da je obvezna navedba treh garancijskih upravičencev.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na navedbo več garancijskih upravičencev v bančni garanciji za resnost ponudbe, ni jasna in nedvoumna in jo je glede na odsotnost zahteve po navedbi več garancijskih upravičencev v točki 2.5.2 razpisne dokumentacije, neoznačitev garancijskega upravičenca kot bistvenega dela bančne garancije ter navedba zgolj naročnikovega naziva pod postavko "garancijski upravičenec" v vzorcu bančne garancije, dejansko mogoče razlagati na način, kot jo je razumel vlagatelj. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da navedeno ne pomeni, da naziv garancijskega upravičenca ne bi bila obvezna sestavina bančne garancije. Strinjati se je mogoče z naročnikom, ki navaja, da "določitev garancijskih upravičencev predstavlja eno od pomembnejših določb v bančni garanciji za resnost ponudbe", vendar pa bi moral naročnik, če je menil, da bi morali ponudniki poleg njega navesti več upravičencev, to izrecno, jasno in nedvoumno določiti v razpisni dokumentaciji. Navsezadnje je treba ugotoviti, da bančne garancije po naravi stvari unovčuje praviloma naročnik in da bi zato zahteva po unovčenju garancije s strani več garancijskih upravičencev morala biti dejansko zapisana jasno in nedvoumno, zlasti ob upoštevanju razmerij med ministrstvi in posameznimi državnimi organi ter ob upoštevanju vseh predpisov, ki jih citira naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo. Navsezadnje pa je treba upoštevati tudi dejstvo, na katerega opozarja vlagatelj, in sicer da tako naročnik kot Ministrstvo za finance nimata lastne pravne subjektivitete, saj sta oba del iste pravne osebe, Republike Slovenije. Iz vsega navedenega izhaja, da bi morala biti zahteva za navedbo različnih garancijskih upravičencev zapisana jasno in nedvoumno, saj z vidika prava javnih naročil ni dopustno, da se do takšne zahteve, ki predstavlja razlog za izločitev ponudbe, pride šele na podlagi ene od možnih interpretacij nejasnih določb razpisne dokumentacije.
Bistveni namen bančne garancije za resnost ponudbe je možnost njenega unovčenja v primerih, kadar ponudnik umakne ponudbo po preteku roka za predložitev ponudb (prvi odstavek 74.a člena ZJN-2) ali kadar izbrani ponudnik ne želi skleniti pogodbe o izvedbi javnega naročila (drugi odstavek 74.a člena ZJN-2). Dejstvo, da je vlagatelj v bančni garanciji za resnost ponudbe kot garancijskega upravičenca določil le naročnika, na možnost njene unovčljivosti ne vpliva, saj jo bo naročnik lahko kljub temu unovčil. S tega vidika je treba obravnavati tudi naročnikove navedbe, da je za presojo, ali gre v tem primeru za formalno nepopolnost vlagateljeve ponudbe ali za takšno pomanjkljivost, ki je ni mogoče odpraviti, potrebno upoštevati pomen te določbe oziroma učinek, ki ga predstavlja izpustitev najmanj enega garancijskega upravičenca, tj. Ministrstva za finance Republike Slovenije. Ker izpustitev Ministrstva za finance Republike Slovenije kot garancijskega upravičenca ne pomeni neunovčljivosti bančne garancije in ker zahteva v zvezi z navedbo garancijskih upravičencev ni bila določena nedvoumno, ni mogoče ugotoviti, da bi šlo za takšno pomanjkljivost v vlagateljevi ponudbi, da bi lahko predstavljala podlago za ugotovitev njene nepopolnosti in izločitev iz postopka oddaje javnega naročila.
Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila v sklopu 1 in 2, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. 430-54/2010 z dne 25.11.2010.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške v zvezi z revizijsko takso, stroške v zvezi z odvetniškim zastopanjem v višini 1.975,00 EUR, izdatke po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT) ter 20 % DDV.
Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:
- za zastopanje v revizijskem postopku - nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 5.000,00 EUR,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT - pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV.
Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 5.984,00 EUR.
Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 12.1.2011
predsednica senata
Miriam Ravnikar šurk, univ.dipl.prav.,
predsednica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, Generalni carinski urad, šmartinska cesta 55, 1523 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana
- MLADINSKA KNJIGA TRGOVINA, d.o.o., Slovenska cesta 29, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana