018-301/2010 Ministrstvo za javno upravo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nakup letalskih kart", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika AIRPASS, d.o.o., Vošnjakova 16, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA JAVNO UPRAVO, Tržaška 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 12. 2010

odločila:

1. Zahtevek za revizijo z dne 7. 10. 2010 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 7. 6. 2010, pod št. 430-50/2010/96, sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Nakup letalskih kart". Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 15. 6. 2010, pod št. objave JN5039/2010 in v Uradnem listu EU, dne 18. 6. 2010, pod št. objave 2010/S 117-175861.

Naročnik je dne 20. 9. 2010, pod št. 430-50/2010/123, izdal Odločitev o oddaji naročila, s katero je ponudnike obvestil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku KOMPAS, d.d., Pražakova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 10. 2010 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal, da se mu omogoči vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila z dne 20. 9. 2010 ter da naročnik ponovno pregleda prejete ponudbe, izloči ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno in javno naročilo odda vlagatelju.

Vlagatelj je najprej navajal, da je naročnik kršil 22. člen ZJN-2, ker mu ni omogočil vpogleda v del ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na pojasnilo v zvezi s ponujeno ceno, in sicer v dopis izbranega ponudnika z dne 18. 8. 2010. Naročnik je zavrnitev vpogleda utemeljil z dejstvom, da je izbrani ponudnik vsebino navedenega dokumenta označil za poslovno skrivnost, skladno s sklepom uprave izbranega ponudnika z dne 18. 8. 2010. Vlagatelj opozarja na drugi odstavek 22. člena ZJN-2, ki določa, da so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe. V šestem odstavku 22. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Po mnenju vlagatelja so javni podatki tudi podatki glede premostitve stroškov, ki jih bo imel izbrani ponudnik z izvedbo naročila in ki vplivajo na ponujeno ceno, zaradi česar bi moral naročnik vlagatelju, ne glede na sklep uprave izbranega ponudnika, omogočiti vpogled tudi v ta del ponudbe. Pojasnilo izbranega ponudnika je po prepričanju vlagatelja v predmetni zadevi bistvenega pomena, saj je po mnenju vlagatelja ponujena cena izbranega ponudnika v višini 0 EUR v nasprotju s predpisi, izbrani ponudnik pa za takšno ceno ne bo mogel zagotavljati pravočasnih in kvalitetnih storitev. Vlagatelj še opozarja, da sklep uprave izbranega ponudnika ne more biti upošteven tudi zato, ker ne vsebuje razlogov, zakaj naj bi bil sporni dopis poslovna skrivnost.

Vlagatelj je dalje navajal, da je izbrani ponudnik ponudil skupno ceno za posredovanje letalskih kart v višini 0 EUR. Takšna ponujena cena je po mnenju vlagatelja v nasprotju s predpisi in bi naročnik zato moral ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot nepravilno. Skladno s 14. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je pogodba o izvedbi javnega naročila odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev. Bistven element je torej odplačnost posla. V konkretnem primeru ne gre za odplačni posel, zato bi bila pogodba z izbranim ponudnikom za ceno 0 EUR sklenjena v nasprotju z ZJN-2 in bi pomenila nedopusten obid zakona. Neodplačne posle, ki jih sklepajo proračunski uporabniki, ureja ZJF kot donacije. Donacija je po 11. točki prvega odstavka 3. člena ZJF namenski neodplačni prihodek, ki ga domača ali tuja pravna ali fizična oseba prispeva za določen namen (npr. darilo, pomoč, volilo, denarna zapuščina). ZJF določa pravila glede ravnanja in uporabe donacij, ki jih morajo prejemniki donacij spoštovati. Za donacije veljajo povsem druga pravila kot za javno naročanje. Vlagatelj izpostavlja, da je naročnik zavezan nakup letalskih kart izvajati po ZJN-2 in mora za to skleniti odplačno pogodbo. Vlagatelj še navaja, da je pri posredovanju letalskih kart sicer običajno, da turistična agencija kot izvajalec storitev posredovanja, glede na pogodbe z letalskimi prevozniki, na določeno število posredovanih letalskih kart od letalskega prevoznika pridobi dogovorjeno provizijo. Plačilo za opravljanje storitve posredovanja letalskih kart je tako lahko sestavljeno tudi iz navedenih provizij, vendar pa je naročnik v predmetni razpisni dokumentaciji izrecno določil, da se agencija obvezuje odstopiti posamičnemu naročniku vse provizije, premije, rabate ali enakovredne bonitete, ki jih prejme od transportnih družb in ki izhajajo iz dejavnosti, opravljenih za posamičnega naročnika, npr. standardne provizije po sporazumih, ki jih agencija sklene s prevozniki in drugimi dobavitelji ter premije, rabate ali bonitete, ki jih agencija prejme in se ji izplačajo ob koncu leta ali referenčnega obdobja. Glede na navedeno izbrani ponudnik iz tega naslova ne bo mogel pridobiti plačila za opravljene storitve in gre torej za neodplačni posel, kar je v nasprotju s samim bistvom javnega naročanja. Vlagatelj poudarja, da je posredovanje letalskih kart po svoji naravi agencijska pogodba, kar pomeni, da agencija dela v tujem imenu in za tuj račun, za opravljeno storitev pa dobi plačilo v obliki provizije. Druga plačila pri agencijski pogodbi niso predvidena. Dejansko stanje po prepričanju vlagatelja tudi ne zapade pod institut neobičajno nizke ponudbe po 49. členu ZJN-2, temveč je v nasprotju s samo definicijo pogodbe o izvedbi javnega naročila. Poleg tega se vlagatelju zastavlja tudi vprašanje sposobnosti izbranega ponudnika za kvalitetno izvedbo predmetnega javnega naročila. Gre namreč za dveletni posel, v okviru katerega se predvideva posredovanje več kot 15.000 letalskih kart, pri čemer mora ponudnik naročniku nuditi ne le posredovanje letalskih kart, temveč tudi podporne storitve. Izbrani ponudnik bo moral zagotoviti tudi premostitveno financiranje, saj bodo naročniki račune za letalske karte plačevali 30. dan po prejemu pravilno izdanega računa, izbrani ponudnik pa mora letalske karte, izdane med 1. in 15. v tekočem mesecu letalskemu prevozniku plačati 30. dne v tekočem mesecu, karte, izdane med 16. in zadnjim dnem v tekočem mesecu pa 15. dne v naslednjem mesecu. Po mnenju vlagatelja je očitno, da bo izbrani ponudnik posel opravljal z izgubo, kar je v nasprotju s ciljem vsake gospodarske družbe, ki je pridobivanje dobička in v nasprotju z obveznostmi, ki jih imajo gospodarske družbe glede finančnega poslovanja. Ob upoštevanju dejstva, da ima izbrani ponudnik med vsemi turističnimi agencijami prevladujoč tržni delež na upoštevnem trgu posredovanja letalskih kart (po podatkih vlagatelja okrog 25 %), predstavlja njegova pripravljenost izvesti naveden posel neodplačno oziroma celo z izgubo tudi dejanje nelojalne konkurence, ki je prepovedano. V skladu s 13. členom Zakona o varstvu konkurence je nelojalna konkurenca dejanje podjetja pri nastopanju na trgu, ki je v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in s katerim se povzroči ali utegne povzročiti škoda drugim udeležencem na trgu. Ponujanje izvedbe storitve za ceno 0 EUR za posel, ki predstavlja letno okrog 7 % vseh posredovanih letalskih kart na ozemlju RS, zagotovo pomeni ravnanje v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji, ki utegne povzročiti škodo drugim udeležencem na trgu, saj bi izbrani ponudnik konkurente na ta način lahko izrinil s trga. Vlagatelj se tudi sprašuje, kako bo naročnik sankcioniral izbranega ponudnika v primeru zamude pri izpolnitvi, nekvalitetni izpolnitvi ali celo neizpolnitvi storitev predmetnega javnega naročila. Višina bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti je vezana na skupno pogodbeno ceno. Ker je v konkretnem primeru skupna pogodbena cena 0 EUR, izbrani ponudnik naročniku ne bo dolžan predložiti navedene bančne garancije, oziroma se bo ta glasila na znesek 0 EUR.

Vlagatelj je dalje navajal, da naročnik pojasnil izbranega ponudnika z dne 17. 8. 2010 in z dne 18. 8. 2010 ter dopolnitve ponudbe z dne 13. 9. 2010 ne bi smel upoštevati, saj navedenih dokumentov ni podal zakoniti zastopnik izbranega ponudnika, ki lahko skladno z ZGD-1 edini veljavno izrazi voljo pravne osebe in jo v razmerjih s tretjimi osebami veljavno zastopa. Vsa pojasnila so podpisana s strani osebe J.G.B., ki v Poslovnem registru RS ni vpisana kot zakoniti zastopnik izbranega ponudnika, navedeno pa je razvidno tudi iz ponudbe izbranega ponudnika. Pojasnilom in dopolnitvi ni bilo predloženo pooblastilo, iz katerega bi bilo razvidno, da je navedena oseba pooblaščena za dajanje pojasnil v zvezi s ponudbo.

Vlagatelj je dalje zatrjeval, da izbrani ponudnik ni izpolnil ekonomsko-finančnega pogoja iz točke 9.1.2 razpisne dokumentacije, ki je zahtevala, da ponudnik nima neporavnanih obveznosti v zadnjih šestih mesecih ped izstavitvijo dokazila (BON-2 za gospodarske družbe). Po podatkih vlagatelja je izbrani ponudnik imel maja in junija 2010 blokiranih več transakcijskih računov, kar vlagatelj dokazuje z izpisi iz spletne strani GViN. Iz pojasnila glede pomena izraza "blokada" na navedenih spletnih straneh je razvidno, da blokada pomeni, da je banka zaradi pomanjkanja sredstev na računu, v skladu z zakonom, ki ureja izvršbo in zavarovanje ali z zakonom, ki ureja davčni postopek, vzpostavila evidenco o neizvršenih sklepih za izvršbo ali prisilno izterjavo. Dejstvo, da je imel izbrani ponudnik blokirane račune, izhaja tudi iz priloženega izpisa iz spletne strani iBon in priloženega članka s spletnega Dnevnika z naslovom "Blokada Kompasovega računa zaradi spora med družbama I. in A". Vlagatelj je še navajal, da je naročil obrazec BON-2 s podatki o plačilni sposobnosti izbranega ponudnika, vendar vlagatelj obrazca v predvidenem času ni prejel, zato je poklical na AJPES, kjer mu je referentka zagotovila, da je obrazec pripravljen in da čaka samo na podpis nadrejene pristojne osebe. Pri tem naj bi referentka vlagatelju sporočila, da je imel izbrani ponudnik 33 dni blokade na računih. Ker vlagatelj naročenega obrazca ni prejel niti v nadaljnjih dveh urah, je ponovno poklical referentko, ki mu je povedala, da se je nadrejeni osebi zdelo nenavadno, da bi izbrani ponudnik imel 33 dni blokade, zaradi česar se je odločila, da bo zadevo preverila. AJPES je na koncu izdal obrazec BON-2 brez navedbe blokad, vlagatelju pa je bilo pojasnjeno, da naj bi se vse štiri banke zmotile. Vlagatelj je zato ponovno preverjal pri AJPES, kako je to mogoče, pristojna oseba pa mu je v elektronskem sporočilu dne 6. 10. 2010 odgovorila, da AJPES prevzema podatke v zvezi z dospelimi neporavnanimi obveznostmi iz poročil poslovnih bank in da naj se za podrobnejše informacije obrne na posamezne banke. Vlagatelj glede na navedeno meni, da so podatki iz obrazca BON-2, ki ga je predložil izbrani ponudnik v ponudbi, napačni in da je izbrani ponudnik v maju in juniju 2010 imel blokirane račune, kar pomeni, da ni izpolnil pogoja iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj predlaga tudi izvedbo dokaza s poizvedbami pri bankah.

Naročnik je dne 22. 10. 2010, pod št. 430-50/2010/147, izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil.

Glede revizijskih očitkov, ki se nanašajo na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, je naročnik odgovoril, da je ravnal skladno z 22. členom ZJN-2, saj je vlagatelju dovolil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in v celotno dokumentacijo javnega naročila, ni pa mu, skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2, omogočil vpogleda v dopis izbranega ponudnika z dne 18. 8. 2010, ker je izbrani ponudnik dopis označil kot poslovno skrivnost. ZGD-1 v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Glede na navedeno sodi presoja o tem, ali so podatki iz dopisa izbranega ponudnika takšne narave, da jih je potrebno zavarovati kot poslovno skrivnost, v avtonomno odločitev izbranega ponudnika. Iz navedenih razlogov izbrani ponudnik po mnenju naročnika v sklep uprave ni bil zavezan navajati razlogov, zakaj je dopis določil kot poslovno skrivnost. Dopis predstavlja pojasnilo neobičajno nizke cene izbranega ponudnika v skladu z 49. členom ZJN-2, na podlagi katerega je naročnik ocenil, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, zato jo je tudi sprejel in izbral kot najugodnejšo. Kot je naročnik vlagatelju že pojasnil v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, je ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, naročnikova poslovna avtonomna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. Tudi Državna revizijska komisija je v več svojih odločitvah poudarila, da se določba 49. člena ZJN-2 nanaša le na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti, saj gre pri tem institutu le za varstvo ponudnikov, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni še vedno zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Naročnik je še opozoril, da pri dopisu ne gre za podatke, ki so v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 javni.

Naročnik je dalje podal odgovor na revizijske očitke, ki se nanašajo na ponujeno ceno izbranega ponudnika za posredovanje letalskih kart, ki znaša 0 EUR. Navajal je, da je predmet javnega naročila nakup letalskih kart, kar izhaja tudi iz tehničnega pogoja iz točke 9.1.3.2 razpisne dokumentacije. Iz osnutka krovne pogodbe in neposredne pogodbe ter tehničnih specifikacij je razvidno, da je skupna predvidena pogodbena vrednost za predmetno naročilo za dve leti sestavljena iz predvidene skupne ocenjene vrednosti letalskih kart, ki znaša 7 mio EUR in ocenjene vrednosti posredovanja letalskih kart. Skladno s ciljem javnega naročila, in sicer nakupa letalskih kart, namerava naročnik z izbranim ponudnikom skleniti odplačno pogodbo tako za posredovanje letalskih kart kot tudi za nakup letalskih kart. Med naročnikom in izbranim ponudnikom bo nastal odplačni pravni posel, saj bosta obe stranki zavezani nekaj dati oziroma storiti in obe bosta pridobili s pravnim poslom določeno pravico, korist, obogatitev. Ponudnik bo dobavil letalske karte v zameno za plačilo naročnika, pri tem pa bo pridobil določeno korist, kar je razvidno iz pojasnila izbranega ponudnika z dne 18. 8. 2010. Iz navedenega pojasnila izhaja, da namerava izbrani ponudnik na podlagi sklenjene pogodbe za nakup letalskih kart poslovati s ciljem pridobivanja dobička ter da njegovo poslovodstvo pri vodenju poslov družbe v navedenem primeru želi ravnati s profesionalno skrbnostjo poslovno finančne stroke. Naročnik je avtonomno ocenil, da je izbrani ponudnik sposoben kvalitetno izvesti javno naročilo ter da njegova ponudba za nakup letalskih kart, ki vsebuje tudi ceno letalskih kart, ni neobičajno nizka. Naročnik ob tem opozarja tudi na same cene letalskih kart, saj te posebej niso bile predmet meril. Namreč, v skladu s pravili IATA je letalska cena sestavljena iz letalske karte in provizij za posredovanje. Prvi del cene je pri vseh ponudnikih enak, vanj pa ponudniki ne smejo posegati, saj v nasprotnem primeru izgubijo licenco. Naročnik si je kljub temu pridržal pravico te cene preverjati skozi sistem Amadeus. Naročnik je kot edino merilo lahko postavil le ceno posredovanja, ki jo je od različnih ponudnikov prejel zelo različno, od cene 0 do cene 60,00 EUR za posamezno letalsko karto. Naročnik je z navedenim merilom želel zagotoviti konkurenčnost ponudb, kar je tudi smisel javnega naročanja. Oblikovanje ponudbenih cen je avtonomna pravica ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi običaji na podjetniški ravni, zato lahko ponudnik ponudi ceno, ki je nižja od cen konkurenčnih ponudnikov. V ponudbeno ceno je mogoče posegati le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi. Nizkih cen niti predpisi o javnem naročilu niti konkurenčno pravo na splošno ne prepovedujeta. Na trgu posredovanja letalskih kart zaradi varstva javnega interesa najnižja cena z javnopravnimi predpisi ni določena. Prav tako Zakon o varstvu konkurence med svojimi primeri v tretjem odstavku 13. člena ne omenja zniževanja cen kot dejanja nelojalne konkurence. Naročnik nasprotuje vlagatelju, da ima izbrani ponudnik prevladujoč tržni delež. V skladu s petim odstavkom 9. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence gre za prevladujoč položaj, če gre za tržni delež, ki je v RS večji kot 40 %. Naročnik je pri IATA Zagreb, ki je odgovorna za področje Slovenije, pridobil podatke, da je bila skupna vrednost prodanih letalskih kart na področju RS v letu 2009 62,4 mio EUR. V navedeno vrednost so zajete letalske karte, ki so bile prodane preko prodajnih agencij, pooblaščenih s strani IATA, za prodajo vseh IATA prevoznikov, ne pa tudi letalske karte, ki so jih letalski prevozniki prodajali direktno ali so bile prodane preko prodajnih agencij, ki niso pooblaščene s strani IATA. Naročnik zato ugotavlja, da predstavlja predmetno naročilo na letni ravni (3 mio EUR) manj kot 5 % vseh posredovanih letalskih kart na območju RS. Naročnik opozarja, da se o vlagateljevih domnevah, da predstavlja cena izbranega ponudnika dejanje nelojalne konkurence, ne more izreči, ker ni za to pristojni organ, vendar pa iz navedb jasno izhaja, da ne gre za poskus zlorabe prevladujočega položaja. Vlagatelj svojih navedb o tem, da izbrani ponudnik ne bo sposoben kvalitetno izvesti javnega naročila, ter da njegova ponudbena cena predstavlja dejanje nelojalne konkurence, ni podprl z nobenimi dokazi. Naročnik ugotavlja ravno nasprotno. Iz ponudbe vlagatelja je namreč razvidno, da je tudi njegova ponudbena cena za skupno ocenjeno pogodbeno vrednost posredovanja letalskih kart precej nižja od cen konkurenčnih ponudnikov. Zato gre sklepati, da tudi izbrani ponudnik ni ponudil cene, ki bi bila neobičajno nizka. S svojo ponudbeno ceno, ki skoraj ne odstopa od cene izbranega ponudnika, vlagatelj sam potrjuje in dokazuje, da je predmetno javno naročilo mogoče kvalitetno izvesti s tako nizko ceno ter pri tem poslovati skladno z veljavno zakonodajo in s ciljem pridobivanja dobička, s profesionalno skrbnostjo, dobrimi poslovnimi običaji, pravili poštene konkurence itd. Glede bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti naročnik pritrjuje vlagatelju, da je višina bančne garancije vezana na skupno pogodbeno ceno, vendar pa ne drži, da je ta pri izbranem ponudniku 0 EUR. Skladno s točko 11.1.1.2 navodil bo moral izbrani ponudnik predložiti bančno garancijo v višini 5 % od skupne pogodbene vrednosti, torej 5 % od 7 mio EUR.

Glede revizijskih očitkov, ki se nanašajo na podpis pojasnil in dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika, je naročnik pojasnil, da je bila pravna volja izbranega ponudnika pravilno izražena ob oddaji ponudbe. Deli ponudbe, za katere je bilo zahtevano, da jih podpiše odgovorna oseba ponudnika, so bili podpisani s strani zakonitega zastopnika ponudnika, s čimer je bila pravno relevantno izražena volja izbranega ponudnika glede vseh elementov oddane ponudbe in torej tudi ponudbene cene. ZJN-2 ne določa, da morajo biti ponudnikova pojasnila ponudbene cene na podlagi 49. člena ZJN-2 in dopolnitve ponudbe na podlagi 78. člena ZJN-2 podpisane s strani zakonitih zastopnikov. Prav tako tega ni zahteval naročnik v pozivih izbranemu ponudniku. Navedena pojasnila in dopolnitve izbranega ponudnika se nanašajo na voljo izbranega ponudnika, ki je bila že izražena v njegovi ponudbi in je na noben način ne spreminjajo, temveč zgolj pojasnjujejo ali dopolnjujejo.

V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogoja izbranega ponudnika, da nima neporavnanih obveznosti v zadnjih šestih mesecih pred izstavitvijo dokazila, je naročnik navajal, da je dne 11. 10. 2010 pozval izbranega ponudnika, da se opredeli do revizijskih očitkov in AJPES, ki je izbranemu ponudniku izdala v ponudbi priložen obrazec BON-2, da preveri pravilnost zajetih podatkov. Iz odgovora izbranega ponudnika izhaja, da je imel izbrani ponudnik maja in junija 2010 blokirane transakcijske račune na podlagi sklepa o predhodni odredbi z dne 26. 5. 2010, ki ga je izdalo sodišče na predlog družbe I. Izbrani ponudnik se je zoper navedeni sklep pritožil, stranki pa sta nato sklenili poravnano. Navedena družba je umaknila predlog za predhodno odredbo, sodišče pa je sprejelo sklep o ustavitvi postopka dne 28. 6. 2010. Izbrani ponudnik je kot dokazilo priložil dopis NLB, d.d. z dne 17. 6. 2010, s katerim je banka zaprosila družbo BISNODE, d.o.o., da iz baze podatkov briše oznako "R" na transakcijskem računu izbranega ponudnika, in sicer od 31. 5. 2010 do 2. 6. 2010, ker je bila napačno vzpostavljena evidenca o neizvršenih sklepih. Iz priloženega elektronskega sporočila predstavnice NLB, d.d. z dne 12. 10. 2010 je še razvidno, da banka ni poročala AJPES o blokadah zaradi predhodne odredbe, skladno z neobvezujočim priporočilom Združenja bank Slovenije, po katerem se na račun dolžnika s predhodno odredbo zaradi pomanjkanja sredstev ne vzpostavi evidenca o neplačanih zapadlih obveznostih in se o njej tudi ne poroča AJPES. Iz pojasnila AJPES pa je razvidno, da le-ta v bonitetni informaciji BON-2 zajema le uradne podatke o dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi pravnomočnih sodnih sklepov o izvršbi in pravnomočnih sklepov iz naslova davčnega dolga. Dalje je razvidno, da je bila preverjena pravilnost podatkov o dospelih neporavnanih obveznostih (blokadah) v bonitetni informaciji BON-2 izbranega ponudnika z dne 9. 8. 2010, pri čemer je bilo ugotovljeno, da so bili le-ti pravilno povzeti iz poročil ponudnikov plačilnih storitev. Naročnik je v točki 9.1.2 razpisne dokumentacije zahteval, da ponudnik nima neporavnanih obveznosti v zadnjih šestih mesecih pred izstavitvijo dokazila, kar ponudnik dokazuje z obrazcem BON-2 za gospodarske družbe. Ker obrazec BON-2 zajema le uradne podatke o dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi pravnomočnih sodnih sklepov o izvršbi in pravnomočnih sklepov iz naslova davčnega dolga, naročnik poudarja, da je za izpolnjevanje navedenega pogoja ponudnik moral dokazati, da nima dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi pravnomočnih sodnih sklepov o izvršbi in pravnomočnih sklepov iz naslova davčnega dolga, saj samo takšni podatki po mnenju naročnika izkazujejo pravno relevantno premoženjsko stanje pravnih oseb. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil obrazec BON-2 z dne 9. 8. 2010, iz katerega v točki B. Finančna disciplina, izhaja, da je imel v zadnjih šestih mesecih dospele neporavnane obveznosti 0 dni. Izbrani ponudnik je sicer maja in junija 2010 imel blokirane račune, vendar ne iz naslova dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi pravnomočnih sodnih sklepov o izvršbi in pravnomočnih sklepov iz naslova davčnega dolga, zato ni moč govoriti, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtevanega pogoja. V nasprotnem primeru bi se naročnikov pogoj ne le širil, temveč tudi naknadno spreminjal, kar pa je nedopustno z vidika enakopravne obravnave ponudnikov.

Vlagatelj je z vlogo z dne 2. 11. 2010 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je navedel svoja stališča glede posameznih naročnikovih navedb iz odločitve o zahtevku za revizijo ter predlagal dokaz z imenovanjem izvedenca za turizem.

Naročnik je z vlogo z dne 4. 11. 2010 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je z vlogo z dne 18. 11. 2010 podal prvo pripravljalno vlogo, v kateri je navajal nova dejstva in predlagal nove dokaze, ki se nanašajo na revizijske očitke v zvezi z neodplačnostjo posla in v zvezi z blokado transakcijskih računov.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila ter v dokaze, ki jih je predlagal vlagatelj v zahtevku za revizijo in dokaze, ki jih je pridobil naročnik v revizijskem postopku. Državna revizijska komisija ni izvedla dokaza s poizvedbami pri bankah, ki jih je predlagal vlagatelj, saj je ocenila, da je dejansko stanje, potrebno za odločitev v tem revizijskem postopku, dovolj razjasnjeno z ostalimi izvedenimi dokazi. Državna revizijska komisija pri svoji odločitvi ni upoštevala dokaza z imenovanjem izvedenca za turizem, ki ga je vlagatelj predlagal v vlogi z dne 2. 11. 2010, s katero je nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, ter novih dejstev in dokazov, ki jih je vlagatelj navajal oziroma predlagal v prvi pripravljalni vlogi z dne 18. 11. 2010. Vlagatelj namreč ni zatrjeval in izkazal, da navedenih dejstev in dokazov ni mogel navajati oziroma predlagati do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo, naročnik pa se o navedenih dejstvih ni mogel izreči v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal kot skupno javno naročilo za potrebe državnih organov, po odprtem postopku, v katerem je pravočasno prejel sedem ponudb, kar izhaja iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 10. 8. 2010. Kot je razvidno iz izpodbijane Odločitve o oddaji skupnega javnega naročila, izdane dne 20. 9. 2010, je naročnik kot najugodnejšo in popolno ocenil ponudbo izbranega ponudnika in jo na tej podlagi tudi izbral.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo v okviru pravovarstvenega predloga zahteval vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, najprej presodila s tem povezane revizijske očitke.

Državna revizijska komisija je kot nesporno dejstvo med strankama ugotovila, da je naročnik vlagatelju dne 4. 10. 2010 omogočil vpogled v del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, kar izhaja tudi iz Uradnega zaznamka o vpogledu v ponudbo, št. 430-50/2010/130 z dne 4. 10. 2010, ki ga je zapisal naročnik. Ni pa naročnik vlagatelju dovolil vpogleda v dopis izbranega ponudnika z dne 18. 8. 2010, s katerim je izbrani ponudnik po pozivu naročnika (št. 430-50/2010/117 z dne 18. 8. 2010) pojasnil svojo ponudbo, v smislu premoščanja vseh stroškov in zagotavljanja kakovosti storitev, ker je izbrani ponudnik navedeni dokument oziroma njegovo vsebino označil za poslovno skrivnost. Slednje ravnanje naročnika je tudi predmet spora med strankama, saj naj bi po zatrjevanjih vlagatelja naročnik s tem ravnal v nasprotju z drugim in šestim odstavkom 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), ker naj bi po prepričanju vlagatelja šlo za podatke, ki so nedvomno javni, sklep uprave izbranega ponudnika o določitvi poslovne skrivnosti pa ne vsebuje razlogov, zakaj naj bi bil sporni dopis poslovna skrivnost.

Naročnik mora skladno s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2 ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Naročnik mora pri tem skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Navedeno pomeni, da so ti podatki kljub načelni javnosti celotne dokumentacije celo v fazi po pravnomočno zaključenem postopku oddaje javnega naročila deležni posebnega režima pravnega varstva. Izjema velja le za podatke, ki so po zakonu javni ali za podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, saj takšnih podatkov namreč že na podlagi pravil Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem., v nadaljevanju: ZGD-1) ni mogoče določiti za poslovno skrivnost (tretji odstavek 39. člena ZGD-1). Na področju javnega naročanja so podatki, ki so po zakonu javni in jih ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost, določeni v drugem odstavku 22. člena ZJN-2, ki določa, da so (v vsakem primeru) javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Iz navedenih zakonskih določb je razvidno, da se načelo preglednosti in s tem povezano vprašanje javnosti nanaša predvsem na postopek oddaje javnega naročila kot celoto, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, ki predstavlja specifičen del celotne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila, poseben status. Zanjo namreč veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov, ki so v skladu z zakonom tajni. Poseben status ponudbene dokumentacije je razumljiv, saj se ponudniki v ponudbi zelo podrobno predstavijo naročniku in razkrijejo številne podatke, ki lahko za njih predstavljajo poslovno skrivnost ali kakšne druge zaupne podatke, kot na primer osebne podatke ponudnikove kadrovske strukture ipd. Čeprav so postopki oddaje javnih naročil že načeloma javni in je izbor najugodnejšega ponudnika podvržen večjemu nadzoru, kot to sicer velja za sklepanje poslov v zasebnem sektorju, so javna naročila kljub temu zasnovana na razmerju zaupanja med naročnikom in sodelujočimi ponudniki. Zato morajo imeti ponudniki zagotovilo, da lahko naročniku posredujejo katerekoli relevantne podatke, katerih razkritje bi bilo za njih lahko škodljivo, ne da bi pri tem tvegali, da jih bo naročnik posredoval nepooblaščenim tretjim osebam. Za odpiranje trga javnih naročil in zagotavljanje pogojev poštene konkurence je namreč pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence (prim. sodbo Sodišča EU v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.

V obravnavanem primeru je bilo merilo za izbiro najugodnejše ponudbe najnižja skupna ponudbena cena (10. točka Povabila in navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za oddajo skupnega javnega naročila; v nadaljevanju: navodila). Naročnik je v okviru opisanega merila za primer, da bi enako najnižjo skupno ponudbeno ceno dosegla dva ali več ponudnikov, predvidel še dodatno merilo za izbor ponudnika (najnižja cena za posredovanje letalske karte znotraj Evrope - ekonomski razred) in nadaljnje dodatno merilo (žreb). Ob upoštevanju določbe drugega odstavka 22. člena ZJN-2 so zato v konkretnem primeru bili, ne glede na označitev poslovne skrivnosti, javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v katere je vlagatelj tudi imel možnost vpogledati. Pri tem pa, kot to utemeljeno opozarja naročnik, ni mogoče slediti interpretaciji vlagatelja, da navedena določba drugega odstavka 22. člena ZJN-2 vključuje tudi podatke, ki se nanašajo na pojasnjevanje ponudbe, ki je bilo v konkretnem primeru izvedeno v smislu 49. člena ZJN-2 (neobičajno nizka ponudba). Kolikor bi zakon želel omogočiti (absolutno) naravo javnosti tudi za takšne podatke, bi to namreč moral izrecno določiti. Določba drugega odstavka 22. člena ZJN-2 pa taksativno in izrecno navaja, da so javni podatki le količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe. Poleg tega tudi ni mogoče sprejeti zaključka, da podatki, ki jih izbrani ponudnik vključi v pojasnilo svoje ponudbe po 49. členu ZJN-2, ne bi mogli imeti narave poslovne skrivnosti. Po prvem odstavku 49. člena ZJN-2 se namreč podatki, s katerimi ponudnik podrobno pojasni oziroma vrednostno utemelji elemente svoje ponudbe, lahko nanašajo zlasti na ekonomičnost načina gradnje, proizvodnega procesa ali ponujene storitve, izbrane tehnične rešitve in/ali izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvedbi gradnje, dobavi blaga ali opravljanju storitev, izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik, skladnost s predpisi o zagotavljanju zaposlovanja in pogoji za delo, ki veljajo v kraju izvedbe gradenj, storitev ali dobav blaga in možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč. Po oceni Državne revizijske komisije bi takšni podatki za posameznega ponudnika lahko predstavljali odraz finančnih, tehničnih, kadrovskih in drugih zmogljivosti, s katerimi si ponudnik zagotavlja konkurenčno prednost na relevantnem trgu, zato bi ponudnik vsebino takšnih podatkov (z izjemo podatkov, ki so v vsakem primeru javni po drugem odstavku 22. člena ZJN-2 in v katere je vlagatelj v konkretnem primeru vpogledal), glede na okoliščine vsakega konkretnega primera, lahko imel pravico varovati kot poslovno skrivnost. Zato je kot neutemeljene potrebno zavrniti revizijske očitke vlagatelja, da gre v konkretnem primeru za podatke, ki so javni po drugem odstavku 22. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je dalje ocenila, da vlagatelj tudi z revizijskimi očitki, da sklep uprave izbranega ponudnika o določitvi poslovne skrivnosti ne vsebuje razlogov, zakaj naj bi bil sporni dopis poslovna skrivnost, ni izkazal, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2, ker vlagatelju ni dovolil vpogleda v navedeni dopis.

ZGD-1 v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost). S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. V drugem odstavku 39. člena ZGD-1 je dalje določeno, da se za poslovno skrivnost, ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov. Po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Skladno s 40. členom ZGD-1 družba s pisnim sklepom iz prvega odstavka prejšnjega člena družba določi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, morajo varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost. Prepovedano je ravnanje, s katerim bi osebe zunaj družbe poskušale v nasprotju z zakonom in voljo družbe pridobiti podatke, ki so poslovna skrivnost družbe.

Iz navedenih zakonskih določb je razvidno, da so le-te namenjene predvsem varovanju družbe pred tem, da bi se podatki, za katere tako oceni družba ali pa so ti že po naravi takšni, da bi lahko nastala občutna škoda zaradi razkritja, razkrili nepooblaščenim osebam. Zato zakon določa načine varovanja poslovne skrivnosti. Po drugi strani so določbe namenjene tudi osebam, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost, saj so te v določenih primerih lahko odgovorne za izdajo poslovne skrivnosti. Iz navedenih določb ne izhaja, da bi morala družba v pisnem sklepu (subjektivna poslovna skrivnost) morebiti navesti tudi razloge za varovanje določenih podatkov kot poslovna skrivnost.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je izbrani ponudnik naročniku predložil pisni sklep uprave z dne 18. 8. 2010, da se dodatno pojasnilo ponudbe označi za poslovno skrivnost. Po mnenju vlagatelja naročnik navedeni sklep ne bi smel upoštevati, ker sklep ne navaja razlogov, zakaj naj bi bil sporni dopis poslovna skrivnost. Ker pa iz določil ZGD-1 ne izhaja, da bi sklep družbe moral vsebovati razloge za varovanje določenega podatka (dokumenta) kot poslovno skrivnost, je Državna revizijska komisija s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila in zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v delu, ki se nanašajo na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila revizijske očitke, ki se nanašajo na ponudbeno ceno izbranega ponudnika za posredovanje letalskih kart. Pri tem med strankama ni sporno dejansko stanje, ki izhaja tudi iz ponudbe izbranega ponudnika z dne 9. 8. 2010 in kar je izbrani ponudnik izrecno potrdil v pojasnilu ponudbe z dne 17. 8. 2010, da je izbrani ponudnik za razpisano storitev posredovanja letalskih kart podal ponudbeno ceno 0 EUR, ampak je sporno vprašanje, ali je naročnik, glede na konkretni razpis, ravnal zakonito, ko je takšno ponudbeno ceno upošteval in na takšni podlagi sprejel odločitev o oddaji naročila. Vlagatelj je zatrjeval, da naj bi bila takšna ponudbena cena v nasprotju s predpisi, zaradi česar bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot nepravilno.

Skladno z določbo drugega odstavka 41. člena ZJN-2 naročnik v odprtem postopku odda javno naročilo potem, ko a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Po določbi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je skladno s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je definirana v 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in pomeni tisto ponudbo, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona.

Kot je mogoče razbrati iz definicije nepravilne ponudbe, dveh lastnosti nepravilne ponudbe ni mogoče sanirati, saj nezakonita ponudba ne more postati zakonita, cene pa ni mogoče spreminjati (glej Čampa in ostali, Komentar ZJN-2, Uradni list RS, 2007, str. 26). Ponudba nasprotuje predpisom, če so kršene določbe ZJN-2, kateregakoli drugega predpisa (konkurenčnega, obligacijskega ali drugega področja) ali katerekoli zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije (glej Kranjc Vesna, ZJN-2 s komentarjem, GV Založba, 2007, str. 66).

Vlagatelj je v konkretnem primeru revizijski očitek, da je ponudba v nasprotju s predpisi, konkretiziral z dejstvom, da bi zaradi ponujene cene 0 EUR za posredovanje letalskih kart pogodba med izbranim ponudnikom in naročnikom predstavljala neodplačen posel, ki bi bil v nasprotju z ZJN-2 in bi pomenil nedopusten obid zakona. Vlagatelj je v tem okviru navajal, da je bistven element pogodbe o izvedbi javnega naročila odplačnost posla in mora zato naročnik skleniti odplačno pogodbo, da so neodplačni posli (donacije) urejeni v posebnem predpisu, ki določa pravila glede ravnanja in uporabe donacij in da je pri posredovanju letalskih kart običajno, da izvajalec storitev posredovanja, glede na pogodbe z letalskimi prevozniki na določeno število posredovanih letalskih kart od letalskega prevoznika pridobi dogovorjene provizije, katere pa mora ponudnik v konkretnem razpisu po izrecni naročnikovi zahtevi prenesti na naročnika. Vlagatelj je tudi navajal, da naj bi šlo v obravnavanem primeru za agencijsko pogodbo, kar pomeni, da agencija (izbrani ponudnik) dela v tujem imenu in za tuj račun, za opravljeno storitev pa dobi plačilo v obliki provizije, druga plačila pa pri agencijski pogodbi niso predvidena.

Kot je to navajal vlagatelj in s čimer se strinja tudi Državna revizijska komisija, je eden izmed bistvenih elementov pogodbe o izvedbi javnega naročila njena odplačnost. Navedeno izhaja tudi iz zakonske definicije pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki je odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona (14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Javno naročilo blaga je javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga na kredit, z možnostjo odkupa ali brez te možnosti. Javno naročilo, katerega predmet je dobava blaga in vključuje storitev namestitve in inštalacije, ki je vezana na to blago oziroma, da se blago lahko uporablja v skladu z njegovim namenom, se obravnava kot javno naročilo blaga (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), medtem ko je javno naročilo storitev javno naročilo, katerega predmet je izvajanje ali izvedba ene ali več storitev iz Seznama storitev. Javno naročilo, katerega predmet so blago in storitve iz Seznama storitev, se obravnava kot javno naročilo storitev, če vrednost zadevnih storitev presega vrednost blaga, ki je zajeto v naročilu (9. točka prvega odstavka 2 člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija je za presojo spornega vprašanja morala najprej razjasniti, kaj v konkretnem primeru predstavlja ponudbo oziroma predmet pogodbe o oddaji javnega naročila, ki jo bosta sklenila naročnik in izbrani ponudnik, ter v tem okviru, kaj vključuje (kako je sestavljena) ponudbena cena izbranega ponudnika.

Iz razpisne dokumentacije za obravnavano javno naročilo izhaja, da je naročnik v točki 2. navodil (Oznaka in predmet javnega naročila) zapisal, da sta obseg in vsebina naročila razvidna iz specifikacije, predračuna, vzorca pogodbe in prilog, ki so sestavni del razpisne dokumentacije. V Tehničnih specifikacijah javnega naročila in v vzorcu krovne pogodbe (katerega vsebino povzema tudi vzorec neposredne pogodbe med posameznim naročnikom in izbranim ponudnikom), v II. točki (Predmet pogodbe), je navedeno, da je predmet javnega naročila nakup letalskih kart za potrebe organov državne uprave in drugih organov RS, skladno s predračunom. Dalje je v tehničnih specifikacijah in v točki III. vzorca krovne pogodbe (Cene in plačilni pogoji) navedeno, da bo naročnik plačal izvajalcu ceno za posredovanje letalske vozovnice in ceno letalske karte, ki jo je izvajalec plačal letalskemu prevozniku, pri čemer je v cenah za posredovanje letalskih kart upoštevan 20 % DDV, cene pa so fiksne ves čas trajanja te pogodbe. Cena za posamezno letalsko vozovnico vključuje ceno letalskega prevoza, vse letališke takse in pristojbine, stroške letalskega prevoznika (tudi servisne storitve hrane in dnevnega časopisja, razen v primeru, ko je navedena storitev pri letalskemu prevozniku možna z le doplačilom na licu mesta - na samem letu) in je končna cena, ki je oproščena obračuna DDV in je enaka ceni, ki jo izvajalec plača letalskemu prevozniku. Cena letalske karte mora biti razvidna na letalski karti. Predvidena skupna ocenjena vrednost letalskih kart znaša 7 mio EUR. Skladno z 8. členom vzorca krovne pogodbe bodo posamični naročniki račune za letalske karte plačevali 30. dan po prejemu pravilno izstavljenega računa. Izvajalec bo račun izstavil po opravljeni storitvi. Storitev se šteje za opravljeno, ko je letalska karta izdana in dostavljena posamičnemu naročniku. Iz računa morata biti razvidna odhodni in namembni kraj in oseba, za katero je bila opravljena storitev. Račun se mora sklicevati na pogodbo, na podlagi katere se izstavlja.

Iz navedenih določb je mogoče ugotoviti in pritrditi naročniku v tem, da predmet konkretnega javnega naročila zajema nakup letalskih kart in posredovanje (nakupa) letalskih kart. Skupna predvidena pogodbena vrednost je torej sestavljena iz predvidene (ocenjene) vrednosti letalskih kart, ki je znana in znaša 7 mio EUR, ter vrednosti posredovanja letalskih kart, ki jo določi ponudnik. Zato ni mogoče slediti vlagatelju, da bi v primeru, da je ponudbena cena za posredovanje letalskih kart 0 EUR (kar je pri izbranem ponudniku), naročnik sklenil neodplačen posel z izbranim ponudnikom, saj predmet naročila ni le storitev posredovanja letalskih kart. Nasprotno, namen in cilj naročnika v konkretnem javnem naročilu je kupiti letalske karte, kar se nenazadnje kaže tudi v ocenjeni vrednosti nakupa letalskih kart, ki znaša 7 mio EUR, ki predstavlja bistveni del naročila tudi po vrednosti, medtem ko predstavlja storitev posredovanja letalskih kart manjši delež vrednosti naročila. Zato bi, ob definiciji javnega naročila blaga in storitev v 8. in 9. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, veljalo ugotoviti, da konkretno javno naročilo predstavlja javno naročilo blaga, ki zgolj v manjšem deležu predstavlja tudi javno naročilo storitev.

Storitev posredovanja nakupa letalskih kart in ponudbena cena za to storitev dejansko prestavlja zgolj eno izmed "postavk" celotne ponudbe izbranega ponudnika. Navedenega zaključka ne spremeni niti dejstvo, da naročnik v obravnavanem primeru cen letalskih kart ni vključil v okvir merila za izbor najugodnejšega ponudnika (o čemer med strankama sicer ni spora). Predmet pogodbe, ponudbena cena ter plačilo naročnika predstavlja ne le storitev posredovanja nakupa letalskih kart, ampak tudi sam nakup letalskih kart. Četudi bo storitev posredovanja kart znašala 0 EUR, bo naročnik izbranemu ponudniku po pogodbi še vedno moral plačati ceno letalske karte. Dejstvo, da je izbrani ponudnik za eno "postavko" ponudbe, iz katere je sestavljen predmet javnega naročila, ponudil ceno 0 EUR, torej brezplačno, zato ne more vplivati na odplačno naravo pogodbe o izvedbi javnega naročila kot celote. Sklenjena pogodba med naročnikom in izbranim ponudnikom bi bila nedvomno odplačna, saj bi bila v njej določena ponudbena cena kot seštevek cene nakupa letalskih kart in cene za posredovanje letalskih kart, kar izhaja tudi iz 3. člena vzorca krovne pogodbe, ki posebej navaja ocenjeno skupno vrednost posredovanja letalskih kart (ki jo vpiše ponudnik), predvideno skupno ocenjeno vrednost letalskih kart (7 mio EUR) in skupno predvideno pogodbeno vrednost (ki predstavlja seštevek prejšnjih vrednosti) in se bo obračunavala po posameznem naročilu skladno s to pogodbo. Med naročnikom in izbranim ponudnikom se bo na podlagi sklenjene pogodbe o oddaji naročila vzpostavilo dvostransko (odplačno) razmerje, pri čemer mora izvajalec naročniku priskrbeti letalsko karto, naročnik pa bo za to izvajalcu plačal dogovorjeno pogodbeno ceno kot protidajatev za opravljeno dobavo letalskih kart (ki vključuje nakup karte in storitev posredovanja nakupa karte). Gre torej za odplačnost pogodbenega razmerja, s čimer je podan tudi eden od bistvenih elementov, ki opredeljujejo javno naročilo. Tudi Sodišče EU je v svojih sodbah večkrat poudarilo, da pojem javnega naročila pomeni "pogodbe z denarnim interesom", odplačnost pogodbe pa se nanaša na nasprotno izpolnitev, ki jo izvajalec storitve dobi kot protidajatev za izvedbo storitev, ki jih je predvidel naročnik (tako npr. v zadevah C-220/05, Jean Auroux in drugi proti občini Roanne, C 382/05, Komisija ES proti Italijanski republiki in C-451/08, Helmut MĂĽller GmbH proti Bundesanstalt fĂĽr Immobilienaufgaben). Izbrani ponudnik bo v konkretnem primeru na podlagi sklenjene pogodbe zavezan opraviti tudi storitev posredovanja letalskih kart, pri čemer je način izvedbe te storitve oziroma vprašanje pokrivanja stroškov lahko stvar ponudnikovih objektivnih konkurenčnih prednosti. Zato velja ugotoviti, da četudi izbrani ponudnik za opravljeno storitev posredovanja od naročnika ne bo prejel plačila in čeprav bo moral na naročnika prenesti vse provizije, premije, rabate ali enakovredne bonitete, ki jih sicer prejme od letalskih prevoznikov (zahteva iz tehničnih specifikacij, stran 3), to še ne izkazuje, da bi v konkretnem primeru med naročnikom in izbranim ponudnikom nastal neodplačni posel.

Državna revizijska komisija se tudi ne strinja z vlagateljem, da je ponudba, ki brezplačno ponuja eno izmed postavk, iz katerih je sestavljen predmet izpolnitve in predstavlja cenovno ter izvedbeno manj obsežen del v primerjavi s predmetom kot celoto, v vsakem primeru sestavljena v nasprotju s pravili konkurenčnega prava, oziroma da naj bi predstavljala dejanje nelojalne konkurence po Zakonu o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/93 s sprem.). Zgolj brezplačnost ene, vrednostno in izvedbeno manj obsežne postavke, za ugotovitev kršitev pravil konkurenčnega prava ne zadostuje. Ob tem morajo namreč obstajati še druge okoliščine, kot npr. občutno nesorazmerje med siceršnjo vrednostjo brezplačno ponujene postavke in vrednostjo predmeta kot celote, namen škodovanja drugim udeležencem na trgu itd.. Vlagatelj je dejanje nelojalne konkurence v konkretnem primeru sicer utemeljeval z navajanjem, da naj bi imel izbrani ponudnik prevladujoč tržni delež med vsemi turističnimi agencijami na ozemlju RS, da naj bi bilo njegovo ravnanje v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji in da utegne povzročiti škodo drugim udeležencem na trgu, vendar pa Državna revizijska komisija opozarja, da gre za ugotavljanje obstoja kršitev pravil konkurenčnega prava s strani ponudnikov kot subjektov na trgu, za nadzor nad uporabo določb konkurenčnega prava pa so pristojni drugi organi. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat poudarila v svojih odločitvah, lahko v reviziji postopkov oddaje javnih naročil na podlagi ZRPJN ugotavlja skladnost ravnanja naročnika s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanja ponudnikov s predpisi, za nadzor katerih je v skladu z zakonom pristojen drug organ, ni v njeni pristojnosti.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo izpostavil tudi vprašanje sposobnosti izbranega ponudnika in opozoril na ravnanje v nasprotju s predpisi o gospodarskih družbah in finančnem poslovanju podjetij. Glede navedenih revizijskih očitkov je Državna revizijska komisija ugotovila, da jih vlagatelj ni niti konkretiziral niti izkazal. Skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v postopku revizije javnih naročil, morajo biti dejstva, s katerimi vlagatelj zatrjuje kršitev, zatrjevana jasno, določno in konkretno, zanje pa je potrebno tudi predložiti oziroma predlagati dokaze. Zgolj spraševanje oziroma dvom o kvalitetni izvedbi javnega naročila ter morebitnih kršitvah drugih predpisov (o katerih Državna revizijska komisija tudi sicer ni pristojna odločati), brez določnejših trditev in predlaganih dokazov, ne zadostuje za meritorno presojo revizijskih očitkov.

Glede revizijskih očitkov, ki se nanašajo na predložitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, v primeru, da je ponujena cena za storitev posredovanja letalskih kart 0 EUR, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je potrebno pritrditi naročniku v tem, da je višina navedene bančne garancije odvisna od višine celotne pogodbene vrednosti javnega naročila. Skladno s točko 11.1.2 navodil (Bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti) bo izbrani ponudnik predložil navedeno garancijo naročniku ob podpisu pogodbe oziroma najkasneje v roku deset dni od sklenitve pogodbe, v višini 5 % od skupne pogodbene vrednosti. Skupna pogodbena vrednost pa, kot izhaja iz vzorca krovne pogodbe (III. točka), pomeni seštevek ocenjene skupne vrednosti posredovanja letalskih kart (ki jo določi ponudnik glede na trenutno znano predvideno količino letalskih kart) in predvidene skupne ocenjene vrednosti letalskih kart (7 mio EUR). Bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti bo zato, kot je to navajal naročnik, v primeru izbranega ponudnika, ki je ponudil za storitve posredovanja letalskih kart 0 EUR, znašala 5 % od 7 mio EUR. Državna revizijska komisija je zato s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrnila in zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v delu, ki se nanašajo na oceno popolnosti ponudbe izbranega ponudnika v zvezi s ponujeno ceno za storitev posredovanja letalskih kart.

Državna revizijska komisija je dalje presodila revizijske navedbe, da naročnik ne bi smel upoštevati pojasnil izbranega ponudnika z dne 17. 8. 2010 in z dne 18. 8. 2010 ter dopolnitve ponudbe z dne 13. 9. 2010, ker naj podpisnik navedenih dokumentov, oseba J.G.B. ne bi bila vpisana kot zakoniti zastopnik družbe izbranega ponudnika.

Med strankama ni sporno dejansko stanje, ki izhaja tudi iz spisovne dokumentacije in iz javno dostopnih podatkov v Poslovnem registru Slovenije na portalu AJPES, da je sporne dokumente podpisala oseba J.G.B., ki na dan podpisa spornih dokumentov ni bila vpisana kot zakoniti zastopnik družbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da ZJN-2 ne določa pravil o podpisovanju dokumentov, ki predstavljajo del ponudbene dokumentacije. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v zvezi s podpisovanjem ponudbe oziroma ponudbenih dokumentov, ki jih je zahteval, postavil pravila zgolj v zvezi z izjavami ponudnika, ki so morale biti podpisane s strani odgovorne osebe ponudnika (točka 9.1 navodil: Pogoji, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in njihovo dokazovanje). Pravil v zvezi s podpisovanjem pojasnil in dopolnitev ponudbe naročnik ni predpisal, niti jih ni zahteval v pozivih izbranemu ponudniku za pojasnilo oziroma za dopolnitev ponudbe.

Pravil v zvezi s podpisovanjem pojasnil in dopolnitev ponudbe torej ni bilo, pojasnila ponudbe in dopolnitev ponudbe pa se nanašajo na vsebino ponudbe oziroma ponudbenih dokumentov, ki so že bili predloženi v ponudbi izbranega ponudnika, in sicer pojasnila ponudbene cene za posredovanje letalskih kart in predložitev dodatnih dokazil v zvezi z izkazovanjem kadrovskega pogoja iz točke 9.4.1 navodil (kopija delovne knjižice in certifikatov). Potrebno je torej pritrditi naročniku, da pojasnila oziroma dopolnitev ponudbe predstavljajo dokumente, glede katerih je že s ponudbo bila izražena volja izbranega ponudnika oziroma njegovega zakonitega zastopnika in v ničemer ne spreminjajo ponudbe ali njene vsebine, temveč ponudbo oziroma ponudbene dokumente zgolj pojasnjujejo.

Državna revizijska komisija je zato ocenila, da bi v konkretnem primeru lahko šlo kvečjemu za formalne nepopolnosti ponudbe v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj gre za nepopolnosti v delih ponudbe, ki ne vplivajo na razvrstitev ponudbe glede na merila. Hkrati pa po mnenju Državne revizijske komisije naročnik ni ravnal v nasprotju z ZJN-2, ker je kljub temu, da dokumenti niso bili podpisani s strani zakonitega zastopnika, le-te štel kot ustrezne in v tem smislu kot nebistvene formalne pomanjkljivosti. Nenazadnje bo naročnik vsebino podatkov iz prejetih pojasnil in dopolnitve lahko preveril najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila (prvi odstavek 77. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija je zato revizijske očitke vlagatelja v tem delu kot neutemeljene zavrnila.

Vlagatelj je izpodbijal naročnikovo ravnanje še v delu, ki se nanaša na ugotavljanje izpolnjevanja ekonomsko-finančnega pogoja izbranega ponudnika glede neporavnanih obveznostih v zadnjih šestih mesecih.

Vprašanje izkazovanja ekonomske in finančne sposobnosti ter naročnikovega ravnanja s ponudbami, ki navedene sposobnosti ne izkažejo, je treba v odprtem postopku presojati z vidika drugega odstavka 41. in 44. člena ZJN-2, ob upoštevanju 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Nepravilna ponudba je po 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. Skladno s 44. členom ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz tega člena. Naročnik lahko od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti zahteva predložitev enega ali več od dokumentov, ki jih zakon v nadaljevanju primeroma navaja.

Naročnik je v obravnavanem primeru v točki 9.1.2 navodil (Ekonomsko-finančni pogoji oziroma sposobnost ponudnika), v podtočki 2, zahteval izpolnjevanje naslednjega pogoja:

"Ponudnik nima neporavnanih obveznosti v zadnjih šestih mesecih pred izstavitvijo dokazila.
DOKAZILO: Obrazec BON-2 (za gospodarske družbe) oziroma BON 1/SP (samostojni podjetnik). Obrazec ne sme biti starejši od 15 dni pred rokom za predložitev ponudb."

Med strankama ni sporno dejstvo, da je izbrani ponudnik v ponudbi z dne 9. 8. 2010 predložil zahtevani obrazec BON-2, ki ga je izdala AJPES dne 9. 8. 2010, iz katerega izhaja, da izbrani ponudnik v zadnjih šestih mesecih ni imel dospelih neporavnanih obveznosti. Tudi vpogled Državne revizijske komisije v vlagateljevo ponudbo potrjuje prisotnost navedenega dokazila. Glede na zahtevo iz razpisne dokumentacije bi navedeno dokazilo zadostovalo za priznanje sposobnosti po tem pogoju.

Vendar pa je vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval, da naj bi bili podatki iz predloženega obrazca BON-2 za izbranega ponudnika napačni, saj naj bi izbrani ponudnik v maju in juniju 2010 imel blokirane štiri transakcijske račune. Vlagatelj je svojo trditev dokazoval z izpisi iz spletne strani GViN, ki izkazujejo blokade računov v obdobju od 26. 5. 2010 do 2. 6. 2010, pri čemer je pojasnil, da navedena blokada računa pomeni, da je banka zaradi pomanjkanja sredstev na računu v skladu z zakonom, ki ureja izvršbo in zavarovanje ali zakonom, ki ureja davčni postopek, vzpostavila evidenco o neizvršenih sklepih za izvršbo ali prisilno izterjavo. Vlagatelj je priložil tudi izpis iz spletne strani iBON in članek s spletnega Dnevnika z naslovom "Blokada Kompasovega računa zaradi spora med družbama I. in A." ter navajal, da je poskušal pridobiti obrazec BON-2 za izbranega ponudnika, pri čemer naj bi imel določene težave. O navedenem je kot dokazilo priložil elektronsko sporočilo pristojne osebe iz AJPES, iz katerega izhaja, da AJPES v bonitetnih informacijah zajema podatke o dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi pravnomočnih sklepov poslovnih subjektov (blokadah), ki jih dnevno prejema od izvajalcev plačilnega prometa. Dnevno poročanje izvajalcev poteka skladno z Navodilom o vsebini, načinu in rokih zbiranja in posredovanja podatkov o dospelih neporavnanih obveznostih poslovnih subjektov ter o prometu in stanjih na njihovih transakcijskih računih (Uradni list RS, št. 102/09). AJPES podatke dnevno vključuje v bonitetne informacije in jih na podlagi pridobljenega soglasja poslovnega subjekta lahko posreduje tudi tretjim osebam. AJPES lahko preverja prejete podatke izvajalcev plačilnega prometa o dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi zahtev poslovnih subjektov, o katerih je informacija pripravljena, ali po svoji lastni presoji. Podatki so bili pravilno povzeti iz poročil poslovnih bank, preverjena pa je bila tudi pravilnost le-teh.

Naročnik je v zvezi z navedenimi revizijskimi očitki v postopku revizije od izbranega ponudnika in AJPES pridobil dodatna pojasnila. Iz pojasnila izbranega ponudnika z dne 13. 10. 2010 izhaja, da so vsi transakcijski računi izbranega ponudnika dne 26. 5. 2010 doživeli enako usodo. Družba I. je namreč proti izbranemu ponudniku predlagala izdajo predhodne odredbe zaradi zavarovanja denarne terjatve. Sodišče je dne 26. 5. 2010 izdalo sklep o predhodni odredbi, zaradi česar je primarna banka izbranega ponudnika NLB, d.d., v skladu s predpisi zahtevala od vseh ostalih bank, kjer ima izbrani ponudnik račune, da takoj nakažejo vsa sredstva na njen račun. Zato sredstev na teh računih v tem obdobju ni bilo, bila pa so na računu pri primarni banki. Izbrani ponudnik se je na sklep o predhodni odredbi pritožil, stranki pa sta nato sklenili poravnavo. Družba I. je umaknila predlog za izdajo predhodne odredbe, sodišče pa je izdalo sklep o ustavitvi postopka dne 28. 6. 2010. Po priporočilu Združenja bank Slovenije se na računih dolžnika s predhodno odredbo zaradi pomanjkanja sredstev ne vzpostavi evidenca o neplačanih obveznostih. O predhodni odredbi se tudi ne poroča AJPES, ker pri predhodni odredbi ne gre za blokado zaradi pomanjkanja sredstev, ampak za sredstvo zavarovanja v primeru uspele izvršbe, ki je tu nikoli ni bilo. Pri poročanju je pri bankah nastala napaka in je zato prišlo do stanja na AJPES, kot ga navaja vlagatelj. Izbrani ponudnik je kot dokazilo priložil dopis NLB, d.d. z dne 17. 6. 2010, iz katerega izhaja, da so bili od 31. 5. 2010 do 2. 6. 2010 poslani napačni podatki v aplikacijo Register komitentov RS. Banka je zaprosila družbo Bisnode, d.o.o., da iz baze podatkov briše oznako "R" na transakcijskem računu izbranega ponudnika pri NLB. d.d., in sicer od 31. 5. 2010 do 2. 6. 2010, ko je bila napačno vzpostavljena evidenca o neizvršenih sklepih. Iz priloženega elektronskega sporočila z dne 12. 10. 2010 pa je razvidno, da je NLB, d.d. kot primarna banka dne 26. 5. 2010 prejela predhodno odredbo, upnika, družbe I. Po priporočilu Združenja bank Slovenije se na računu dolžnika s predhodno odredbo zaradi pomanjkanja sredstev ne vzpostavi evidenca o neplačanih zapadlih obveznosti ("R" na Banki Slovenije). Predhodna odredba se tudi ne poroča na AJPES. V NLB, d.d. v tem obdobju še niso zagotovili možnosti, da se o takih predhodnih odredbah ne bi poročalo, zato so morali odpraviti napako napačnega poročanja. Pisali so na Bisnode, d.o.o., ki na spletnih straneh objavlja podatke o "R" na računih pravnih oseb. Na AJPES niso poročali o predhodni odredbi, verjetno pa so na AJPES imeli podatke o "R" od dne 26. 5. 2010 do prejema sklepa o ustavitvi postopka dne 28. 6. 2010, to je 33 dni. AJPES te podatke prikazuje na "FIN PO" in niso povezani z bonitetami, so zgolj informativne narave in ne izkazujejo premoženjskega stanja pravnih oseb, zato banka na AJPES informacije o izbrisu "R" ni pošiljala. Podatki "R" so se do 30. 6. 2010 pošiljali na Banko Slovenije, po tem datumu se pošiljajo na AJPES. Te podatke iz spletnih strani Banke Slovenije so bonitetne hiše, kot so Bisnode oziroma Gvin.com, uporabljale za izdajanje raznih bonitetnih potrdil ter prikazovanj. Podatke o "R" poročajo vse banke, kadar ni dovolj sredstev na računu, ne glede na to, ali so primarne ali sekundarne. Sekundarne banke so zato o "R" poročale, vse dokler jih NLB, d.d. ni obvestila, da je na računu dovolj sredstev za predhodno odredbo. Iz pojasnila AJPES z dne 14. 10. 2010 pa je razvidno, da AJPES v bonitetni informaciji BON-2 zajema uradne podatke o dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi pravnomočnih sodnih sklepov o izvršbi (na podlagi Zakona o izvršbi in zavarovanju) ter pravnomočnih sodnih sklepov iz naslova davčnega dolga (na podlagi Zakona o davčnem postopku). AJPES podatke dnevno vključuje v bonitetne informacije in jih na podlagi pridobljenega soglasja pravne osebe, o kateri je bonitetna informacija pripravljena, posreduje tudi tretjim osebam. AJPES lahko preverja prejete podatke ponudnikov plačilnih storitev na podlagi različnih zahtev ali po lastni presoji. Iz bonitetne informacije BON-2 izbranega ponudnika, izdelane dne 9. 8. 2010 je razvidno, da izbrani ponudnik v zadnjih šestih mesecih pred sestavo obrazca ni imel dospelih neporavnanih obveznosti. AJPES ugotavlja, da so navedeni podatki bili pravilno povzeti iz poročil ponudnikov plačilnih storitev, preverjena pa je bila tudi pravilnost le-teh.

Državna revizijska komisija je na podlagi presoje navedenih dokazil ocenila, da so vlagateljevi revizijski očitki neutemeljeni.

Kot izhaja iz pogoja v razpisni dokumentaciji, je naročnik zahteval, da ponudnik nima neporavnanih obveznosti v zadnjih šestih mesecih pred izstavitvijo dokazila, kar ponudnik dokazuje z obrazcem BON-2 za gospodarske družbe. Kot izhaja iz spletne strani portala AJPES o bonitetnih informacijah, predstavlja BON-2 informacijo o tekoči plačilni sposobnosti posamezne pravne osebe v Sloveniji (gospodarska družba, pravna oseba javnega prava in pravna oseba zasebnega prava ter društvo). BON-2 obsega splošne podatke o pravni osebi, zbrane iz različnih javnih registrov (Poslovni register Slovenije, Register transakcijskih računov itd.), podatke o prejemkih na račune in o izdatkih z računov pravne osebe ter podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih pravne osebe. Iz pojasnila AJPES z dne 14. 10. 2010 izhaja, da podatki o dospelih neporavnanih obveznostih v obrazcu BON-2 zajemajo le uradne podatke o dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi pravnomočnih sodnih sklepov o izvršbi po Zakonu o izvršbi in zavarovanju in pravnomočnih sklepov iz naslova davčnega dolga po Zakonu o davčnem postopku.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo napačnost podatkov v obrazcu BON-2 izbranega ponudnika dokazoval z drugačnimi podatki o blokadah transakcijskih računov izbranega ponudnika na spletni strani GViN. V priloženem izpisu iz spletne strani je razvidna opomba, da blokada pomeni, da je banka zaradi pomanjkanja sredstev na računu skladno z zakonom, ki ureja izvršbo in zavarovanje ali zakonom, ki ureja davčni postopek, vzpostavila evidenco o neizvršenih sklepih za izvršbo ali prisilno izterjavo.

Med strankama je torej spor o tem, ali podatki AJPES v obrazcu BON-2 zagotavljajo pravilne podatke o blokadah, ki izvirajo iz naslova dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi (pravnomočnih) sodnih sklepov o izvršbi ali (pravnomočnih) sklepov o prisilni izterjavi iz naslova davčnega dolga.

Sklep o izvršbi, s katerim sodišče dovoli izvršbo, sodišče izda skladno na podlagi 44. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 51/98 s sprem., v nadaljevanju: ZIZ). Sklep o izvršbi se izda na podlagi verodostojne listine ali izvršilnega naslova, zoper sklep pa lahko dolžnik poda ugovor. Izvršba na dolžnikova sredstva pri organizacijah za plačilni promet je urejena v določbah od 136. do 147. člena ZIZ. Iz navedenih določb izhaja, da sodišče s sklepom o izvršbi na denarna sredstva, ki jih ima dolžnik pri organizaciji za plačilni promet, naloži organizaciji za plačilni promet, naj blokira dolžnikova sredstva na vseh računih v višini obveznosti iz sklepa o izvršbi in po pravnomočnosti sklepa ta znesek izplača upniku. Če upnik navede ali če sodišče na upnikov predlog ugotovi, da ima dolžnik več računov pri različnih organizacijah za plačilni promet, in je izvršba dovoljena na vsa denarna sredstva, sodišče pošlje sklep o izvršbi vsem organizacijam za plačilni promet, ki morajo dolžnikova denarna sredstva zarubiti do višine obveznosti iz sklepa o izvršbi ter jih takoj prenesti na račun dolžnika pri organizaciji za plačilni promet, ki je v sklepu o izvršbi prva navedena (primarna organizacija za plačilni promet). Davčno izvršbo ureja Zakon o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 117/06 s sprem., v nadaljevanju: ZDavP-2) v določbah od 142. do 212.a člena. Za izdajo sklepa o izvršbi je na podlagi 150. člena ZDavP-2 pristojen davčni organ oziroma v določenih primerih sodišče. Davčna izvršba na denarna sredstva, ki jih ima dolžnik na računih pri bankah oziroma hranilnicah, se opravi tako, da se s sklepom o izvršbi banki oziroma hranilnici naloži, da na dan prejema sklepa zarubi dolžnikova denarna sredstva do višine davka, navedenega v sklepu o izvršbi, in prenese dolžnikova denarna sredstva na predpisane račune. V primeru, da ima dolžnik račune pri več bankah oziroma hranilnicah, pošlje davčni organ sklep o izvršbi vsem tem bankam oziroma hranilnicam, ki morajo dolžnikova denarna sredstva zarubiti do višine obveznosti iz sklepa o izvršbi in jih takoj prenesti na račun dolžnika pri banki oziroma hranilnici, ki je v sklepu o izvršbi navedena prva.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru ocenila, da je naročnik uspel izkazati, da sporne blokade, ki jih navaja vlagatelj, niso nastale iz naslova dospelih neporavnanih obveznosti na podlagi sodnih sklepov o izvršbi ali sklepov o prisilni izterjavi iz naslova davčnega dolga, ampak iz naslova zavarovanja s predhodno odredbo. Sklep o zavarovanju s predhodno odredbo je urejen v določbah od 239. do 279. člena ZIZ. Sodišče izda predhodno odredbo na podlagi odločbe domačega sodišča ali drugega organa, ki se glasi na denarno terjatev, in ki še ni izvršljiva, če izkaže upnik za verjetno nevarnost, da bo sicer uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena. Sodišče s predhodno odredbo prepove organizaciji za plačilni promet, da ne sme dolžniku ali komu drugemu po njegovem nalogu izplačati z njegovega računa denarnega zneska, za katerega je odredilo predhodno odredbo. Zneska dolžnikovih denarnih sredstev na računu pri pooblaščeni organizaciji za plačilni promet, ki ga je sodišče prepovedalo izplačati, ni mogoče prenesti s tega računa, dokler traja prepoved, razen za poravnano zavarovane terjatve. Iz navedenih določb izhaja, da postopek izdaje predhodne odredbe predstavlja drug postopek, na drugačni podlagi, kot postopek izdaje sklepa o izvršbi.

Iz pojasnila izbranega ponudnika z dne 13. 10. 2010 in kar potrjujeta dopis NLB, d.d. z dne 17. 6. 2010 in elektronsko sporočilo predstavnice NLB, d.d. z dne 12. 10. 2010, je bil zoper izbranega ponudnika dne 26. 5. 2010, s strani družbe I. vložen predlog za predhodno odredbo zaradi zavarovanja denarne terjatve. Sodišče je dne 26. 5. 2010 izdalo sklep o zavarovanju s predhodno odredbo in NLB, d.d. prepovedalo izplačilo zavarovanega denarnega zneska. Ker sta stranki sklenili poravnano, je sodišče na podlagi umika predloga dne 28. 6. 2010 izdalo sklep o ustavitvi postopka. Vsa navedena dejstva izhajajo tudi iz priloženega članka "Blokada Kompasovega računa zaradi spora med družbama I. in A." (ki ga je kot dokaz predložil vlagatelj), iz katerega je razvidno, da govori o blokadi transakcijskega računa izbranega ponudnika pri NLB, d.d.

Iz pojasnila izbranega ponudnika z dne 13. 10. 2010 ter elektronskega sporočila predstavnice NLB, d.d. dalje izhaja, da se po priporočilu Združenja bank Slovenije (ki sicer ni obvezujoče) na računu dolžnika s predhodno odredbo zaradi pomanjkanja sredstev ne vzpostavi evidenca o neplačanih zapadlih obveznostih in se tudi ne poroča na AJPES. Ker v NLB, d.d. v spornem obdobju še niso zagotovili možnosti, da se o predhodnih odredbah ne poroča, so morali odpraviti napako napačnega poročanja in so o tem obvestilo Bisnode, d.o.o., ki na spletnih straneh objavlja podatke o "R" na računih pravnih oseb. Na AJPES niso poročali o predhodni odredbi, verjetno pa so na AJPES imeli podatke o "R" od dne 26. 5. 2010 do prejema sklepa o ustavitvi postopka dne 28. 6. 2010, to je 33 dni. Navedeno število dni blokad ustreza tudi dejanskemu stanju, ki ga opisuje vlagatelj (podatke naj bi mu dala referentka AJPES). V pojasnilu NLB, d.d. je še navedeno, da so se podatki "R" do 30. 6. 2010 pošiljali na Banko Slovenije, po tem datumu se pošiljajo na AJPES. Iz spletnih strani Banke Slovenije so jih bonitetne hiše, kot so Bisnode oziroma Gvin.com uporabljale za izdajanje raznih bonitetnih potrdil ter prikazovanj. Podatke o "R" poročajo vse banke, kadar ni dovolj sredstev na računu, ne glede na to, ali so primarne ali sekundarne. Sekundarne banke so zato o "R" poročale, vse dokler jih NLB, d.d. kot primarna banka ni obvestila, da je na računu dovolj sredstev za predhodno odredbo.

Državna revizijska komisija je ob navedenih dejstvih, katera je štela za dovolj izkazana in prepričljiva, ocenila, da blokade transakcijskih računov izbranega ponudnika iz obdobja od 26. 5. 2010 do 2. 6. 2010, na katere vlagatelj opira trditev, da izbrani ponudnik ni imel neporavnanih obveznosti v zadnjih šestih mesecih pred izstavitvijo v ponudbi predloženega obrazca BON-2, niso imele podlage v dospelih neporavnanih obveznostih na podlagi (pravnomočnih) sodnih sklepov o izvršbi ali (pravnomočnih) sklepov o prisilni izterjavi iz naslova davčnega dolga. Četudi so banke morebiti poročale Banki Slovenije o dospelih neporavnanih obveznostih izbranega ponudnika (bonitetne hiše pa so črpale podatke iz registra pri Banki Slovenije, kar izhaja tudi iz izpisa Gvin.com), te obveznosti niso izhajale iz podlag, na podlagi katerih AJPES vključuje podatke v BON-2 in ki so v konkretnem primeru relevantni za presojo izkazovanja ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnikov. Zato je potrebno zaključiti, da vlagatelj ni uspel izkazati, da so podatki iz obrazca BON-2 za izbranega ponudnika, predloženega v ponudbi, napačni in je potrebno s tem povezane revizijske očitke kot neutemeljene zavrniti.

Državna revizijska komisija je na podlagi vsega ugotovljenega zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik v obravnavanem primeru pri sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila, v povezavi s preverjanjem popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, kršil določbe ZJN-2 ali razpisne dokumentacije. Zato je bilo potrebno, na podlagi druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR, odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 9. 12. 2010


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA JAVNO UPRAVO, Tržaška 21, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, Ljubljana
- KOMPAS, d.d., Pražakova 4, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana

Natisni stran