018-139/2010 Občina Žalec

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Miriam Ravnikar šurk, članice mag. Nataše Jeršič in članice Sonje Drozdek-šinko, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "gradnja Osnovne šole Griže s telovadnico in vrtcem ter zunanjo ureditvijo" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CESTNO PODJETJE KRANJ, družba za vzdrževanje in gradnjo cest, d. d., Jezerska cesta 20, 4000 Kranj, ki ga zastopa odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova ulica 2, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA ŽALEC, Ulica Savinjske čete 5, 3310 Žalec (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 16. julija 2010 sprejela

odločila:

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 27. maja 2010 se ugodi in se delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila na način, da se razveljavijo
a) naslednje določbe razpisne dokumentacije:
- besedilo podtočke b. 5. točke poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" in sicer v delu, ki se glasi: "splošnega družbenega pomena pod številko 126 in sicer : 1261 stavbe za kulturo in razvedrilo, 1262 muzeji in knjižnice, 1263 stavbe za izobraževanje in znanstvenoraziskovalno delo, 1264 stavbe za zdravstvo, 1265 športne dvorane"
- besedilo novega razpisnega obrazca številka 6* "SPISEK NAJVAŽNEJšIH GRADENJ (REFERENCE)" in sicer v delu, ki se glasi: ", namenjeni javni rabi v javnem sektorju"
- besedilo novega razpisnega obrazca številka 7** "PODATKI O ODGOVORNEM VODJI DEL (REFERENCE)" in sicer v delu, ki se glasi: "namenjeni javni rabi v javnem sektorju",
b) naročnikov odgovor na vprašanje enega od ponudnikov, objavljen na Portalu javnih naročil ("Datum objave: 14.4.2010, 07:57"), ki se glasi: "Za javni objekt v javni rabi se upoštevajo vse stavbe splošnega družbenega pomena pod številko 126 (1261 stavbe za kulturo in razvedrilo, 1262 muzeji in knjižnice, 1263 stavbe za izobraževanje in znanstvenoraziskovalno delo, 1264 stavbe za zdravstvo, 1265 športne dvorane)"
c) vsa naročnikova ravnanja v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, storjena v času od dne 28. maja 2010 dalje, vključno s fazo predložitve in odpiranja ponudb.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 10.984,00 eurov (EUR). Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 08. aprila 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "GRADNJA OSNOVNE šOLE GRIŽE S TELOVADNICO IN VRTCEM TER ZUNANJO UREDITVIJO" (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo), obvestilo o naročilu za oddajo zadevnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo objavljeno
- na Portalu javnih naročil dne 09. aprila 2010 in sicer pod številko objave JN2870/2010,
- v Uradnem glasilu Evropske unije, to je v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2010/S 71, z dne 13. aprila 2010, pod številko dokumenta 106268.
Obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 11. maja 2010 in sicer pod objavo številka JN3733/2010, dodatne informacije pa so bile objavljene tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 93, z dne 14. maja 2010, pod številko dokumenta 138586.

Vlagatelj je dne 27. maja 2010, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, z dne 27. maja 2010, ki ga je naročnik, kakor to izhaja iz prejemne štampiljke, prejel dne 28. maja 2010 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi razpisno dokumentacijo zadevnega javnega naročila, pa tudi, da se vlagatelju povrnejo stroški tega revizijskega postopka. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da pogoja za priznanje sposobnosti, določena v podtočkah b. in c. 5. točke poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI", v delu, v katerem je kot primerljiv objekt zahtevana nestanovanjska zgradba v javni rabi v javnem sektorju (tudi v navezavi na odgovorne vodje del), pomenita omejitev, ki zmanjšuje možni krog ponudnikov in neupravičeno oži konkurenco. Vlagatelj dodaja, da naročnik poleg tega ni določil niti, kaj sploh zajema javni sektor, poudarja, da je že sam našel tri različne vire, ki vsak po svoje opredeljujejo javni sektor (Zakon o sistemu plač v javnem sektorju, Zakon o javnih financah in Standardna klasifikacija institucionalnih sektorjev), ter zaključuje, da je razpisna dokumentacija v tem delu diskriminatorna, v nasprotju z določbami ZJN-2 (zlasti 7., 9., 10. in 41. členom) in cilji pravil "Skupnosti", ne omogoča transparentnega izbora med ponudniki, prav tako pa vlagatelj na njeni podlagi ne more oddati popolne ponudbe.

Dne 27. maja 2010 je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil tudi predlog za zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, o katerem je Državna revizijska komisija odločila s sklepom številka 018-119/2010-3, z dne 03. junija 2010.

Naročnik je vlagatelja s pozivom številka 403-07-0003/2010, z dne 31. maja 2010, pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo. Omenjeni poziv je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 01. junija 2010, dne 02. junija 2010 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno na pošto oddal vlogo številka 403-07-0003/2010, z dne 02. junija 2010, kateri je priložil "[p]regled odlivnega plačilnega naloga".

Naročnik je z vlogo z dne 01. junija 2010 na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži izbire ponudnika in sklenitve pogodbe o oddaji zadevnega javnega naročila. O omenjenem predlogu je Državna revizijska komisija odločila s sklepom številka 018-119/2010-5, z dne 09. junija 2010.

Naročnik je dne 07. junija 2010 sprejel sklep številka 403-07-0003/2010, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, obenem pa je odločil, da stroške postopka, ki so nastali vlagatelju, nosi vlagatelj sam (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik navaja, da sta bila osnovna šola in vrtec Griže porušena zaradi nezagotavljanja varnosti objekta, šola pa tudi zaradi slabe gradnje, ki je imela za posledico pomanjkljivo statiko. Naročnik pojasnjuje, da zahteve po referencah, kot so določene v razpisni dokumentaciji, izhajajo iz dejstva, da gre za objekte v javni rabi v javnem sektorju, zanje pa (zaradi zahtevnosti gradenj) veljajo posebni pogoji, pravila in navodila (Navodila Ministrstva za šolstvo in šport za graditev šol v Republiki Sloveniji ter Pravilnik o normativih in minimalnih tehničnih pogojih za prostor in opremo vrtca). Naročnik ob tem še dodaja, da je s spremembo razpisne dokumentacije znižal referenčne pogoje (v določenih delih), da je s klasifikacijo objektov pod številko 126 natančno in transparentno določeno, kakšne objekte je imel naročnik v mislih, ter zaključuje, da so vsi vlagateljevi očitki iz zahtevka za revizijo neutemeljeni.

Naročnik je dne 08. junija 2010 sprejel "OBVESTILO O IZBIRI NAJUGODNEJšEGA PONUDNIKA", številka 402-07-0002/2010, iz katerega med drugim izhaja, da se kot najugodnejša izbere ponudba ponudnika SGP POMGRAD - GRADNJE, d. o. o., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 10. junija 2010, dne 11. junija 2010 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno na pošto oddal vlogo "OBVESTILO o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo", številka 403-07-0003/2010, z dne 27. maja 2010, s katero je naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 403-07-003/2010, 403-07-0002/2010, z dne 16. junija 2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Dne 18. junija 2010 je Državna revizijska komisija prejela še naročnikov spremni dopis številka 403-07-0003/2010, z dne 17. junija 2010, skupaj s priloženo poštno kuverto.

Državna revizijska komisija je vlagatelja in naročnika z dopisom številka 018 - 139 / 2010 - 4, z dne 02. julija 2010, obvestila o podaljšanju roka za odločitev v zadevi.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja (in naročnika), pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno s tretjim in šestim odstavkom 22. člena ZRPJN ter tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da tako iz obvestila o zadevnem naročilu, ki je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 09. aprila 2010, kakor tudi iz obvestila o naročilu, ki je bilo v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije objavljeno dne 13. aprila 2010, pod točko "IV.1.1)" "Vrsta postopka" izhaja, da se predmetno javno naročilo izvaja po odprtem postopku. Enak zaključek izhaja tudi iz razpisne dokumentacije ("Vrsta postopka za oddajo Javnega naročila" "odprti postopek"). Ker se zadevno javno naročilo izvaja po odprtem postopku, obvestilo iz 2. točke prvega odstavka 57. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2), torej obvestilo o javnem naročilu, pa je bilo objavljeno pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2010 - ZJN-2B; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2B), torej pred dnem 11. aprila 2010, se postopek oddaje zadevnega javnega naročila na podlagi prvega odstavka 58. člena ZJN-2B izvede po predpisih, ki so veljali pred uveljavitvijo (novele) ZJN-2B. Smiselno zelo podoben zaključek izhaja iz 4. točke poglavja "I. POVABILO K ODDAJI PONUDBE" razpisne dokumentacije, pa tudi iz naročnikovega odgovora na vprašanje enega od ponudnikov ("odgovor, Datum objave: 17.5.2010, 13:20"), v katerem je naročnik zapisal, da je zadevno javno naročilo "vodeno po ZJN-2 (objava 9.4.2010)" (ne pa po ZJN-2B).

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v (osnovni) razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega javnega naročila naročnik določil, da mora za popolnost ponudbe ponudnik predložiti vse zahtevane dokumente in priloge, navedene v razpisni dokumentaciji (šesti odstavek uvodnega dela poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI"), ponudnik pa dokazuje izpolnjevanje pogojev med drugim tudi s
"b. seznamom primerljivih objektov, zgrajenih v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila (primerljivi objekti so zahtevni nestanovanjski objekti, namenjeni javni rabi v javnem sektorju - rekonstrukcija ali novogradnja)- razpisni obrazec št.6)

Seznamu referenc morajo biti obvezno priložena originalna potrdila naročnikov kot investitorjev za vsak objekt, ki ga navajajo (razpisni obrazec št. 6A).

V primeru skupnega nastopa se reference posameznih izvajalcev v skupnem nastopu seštevajo, vendar mora vsak izmed partnerjev v skupnem nastopu predložiti dokazilo za vsaj eno izpolnjeno referenco

c. tehnična in kadrovska sposobnost ponudnika za izvedbo javnega naročila (razpisni obrazec št. 7, 7A)"
(podtočki b. in c. 5. točke poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI").

Iz razpisnega obrazca številka 6 "SPISEK NAJVAŽNEJšIH GRADENJ (REFERENCE)" med drugim izhaja, da so primerljivi objekti "zahtevni nestanovanjski objekti, namenjeni javni rabi v javnem sektorju (rekonstrukcija ali novogradnja), velikost najmanj 3.000 m2 ter vrednost GOI del najmanj 4.500.000 EUR z DDV", ponudnik pa mora kot pogoj za priznanje sposobnosti navesti najmanj tri primerljive objekte. Nadalje iz razpisnega obrazca številka 7 "PODATKI O ODGOVORNEM VODJI DEL (REFERENCE)" med drugim izhaja, da se zahtevajo referenčni primerljivi objekti odgovornega vodje del v zadnjih treh letih, upoštevajoč datum za oddajo ponudb "za to javno naročilo", primerljivi objekti pa so "zahtevani nestanovanjski objekti namenjeni javni rabi v javnem sektorju (rekonstrukcija ali novogradnja), površine najmanj 3.000 m2 ter vrednost GOI del najmanj 4.500.000 EUR z DDV". Kot pogoj za priznanje sposobnosti mora ponudnik predložiti za odgovornega vodjo del najmanj tri primerljive objekte. Neizpolnitev vseh zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije pomeni, da se ponudba izloči iz postopka in bo kot neprimerna zavrnjena (peti odstavek uvodnega dela poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI").

Državna revizijska komisija prav tako ugotavlja, da je
a) naročnik na vprašanje enega od ponudnikov, ki se je glasilo "[p]ogoj za vodjo gradbišča, da je bil v zadnjih treh letih vodja gradbišča na treh tako velikih objektih ( v vrednosti najmanj 4,5 mio EUR z DDV) je diskriminatoren, saj je nemogoče, da bi eden, oziroma isti vodja gradbišča vodil istočasno tri tako velike projekte. Zato smo mnenja, da je potrebno ta pogoj korigirati", odgovoril ("Datum objave: 23.4.2010, 10:53") na sledeč način: "[n]aročnik bo upošteval vaše mnenje in spremenil razpisni obrazec št. 7 - podatki o odgovornem vodji del (reference) tako, da bo zahteval za odgovornega vodja del najmanj 1 (en) primerljiv objekt. Korigiran razpisni obrazec št. 7* - podatki o odgovornem vodji del (reference) je objavljen na spletni strani Občine Žalec (http://www.zalec.si/e-narocanje) in nadomesti obstoječi razpisni obrazec št. 7 - podatki o odgovornem vodji del (reference)",
b) naročnik na vprašanje enega od ponudnikov, ki se je glasilo "[p]rosimo, da natančneje definirate javni objekt v javni rabi s šifrantom Odredbe o klasifikaciji objektov", odgovoril ("Datum objave: 14.4.2010, 07:57") na sledeč način: "[z]a javni objekt v javni rabi se upoštevajo vse stavbe splošnega družbenega pomena pod številko 126 (1261 stavbe za kulturo in razvedrilo, 1262 muzeji in knjižnice, 1263 stavbe za izobraževanje in znanstvenoraziskovalno delo, 1264 stavbe za zdravstvo, 1265 športne dvorane)".

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vpogledala v spremembe in dopolnitve (osnovne) razpisne dokumentacije, pri tem pa ugotovila, da je naročnik v njih določil, da se
- v točki "II/5b" "besedilo spremeni tako, da se glasi : seznamom primerljivih objektov, zgrajenih v zadnjih petih letih pred objavo (primerljivi objekti so vse stavbe splošnega družbenega pomena pod številko 126 in sicer : 1261 stavbe za kulturo in razvedrilo, 1262 muzeji in knjižnice, 1263 stavbe za izobraževanje in znanstvenoraziskovalno delo, 1264 stavbe za zdravstvo, 1265 športne dvorane)- nov razpisni obrazec št.6*",
- "v točki II/5c" določi "nov razpisni obrazec št. 7**".
Iz novega razpisnega obrazca številka 6* "SPISEK NAJVAŽNEJšIH GRADENJ (REFERENCE)" med drugim izhaja, da so primerljivi objekti "zahtevni nestanovanjski objekti, namenjeni javni rabi v javnem sektorju (rekonstrukcija ali novogradnja), velikost najmanj 1.500 m2 ter vrednost GOI del najmanj 2.250.000 EUR z DDV". Kot pogoj za priznanje sposobnosti mora ponudnik navesti najmanj dva primerljiva objekta. Iz novega razpisnega obrazca številka 7* "PODATKI O ODGOVORNEM VODJI DEL (REFERENCE)" med drugim izhaja, da mora ponudnik kot pogoj za priznanje sposobnosti predložiti za odgovornega vodja del najmanj en primerljiv objekt, iz novega obrazca številka 7** pa, da se zahtevajo referenčni primerljivi objekti odgovornega vodje del v zadnjih petih letih, upoštevajoč datum za oddajo ponudb "za to javno naročilo". Pri tem so primerljivi objekti "zahtevani nestanovanjski objekti namenjeni javni rabi v javnem sektorju (rekonstrukcija ali novogradnja), površine najmanj 1.500 m2 ter vrednost GOI del najmanj 2.250.000 EUR z DDV", kot pogoj za priznanje sposobnosti pa mora ponudnik predložiti za odgovornega vodjo del najmanj en primerljiv objekt.

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija najprej obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da pogoja za priznanje sposobnosti, določena v podtočkah b. in c. 5. točke poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI", v delu, v katerem je kot primerljiv objekt zahtevana nestanovanjska zgradba v javni rabi v javnem sektorju (tudi v navezavi na odgovorne vodje del), pomenita omejitev, ki zmanjšuje možni krog ponudnikov in neupravičeno oži konkurenco, pri čemer je razpisna dokumentacija v tem delu diskriminatorna, v nasprotju z določbami ZJN-2 (zlasti 7., 9., 10. in 41. členom) in cilji pravil "Skupnosti", ne omogoča transparentnega izbora med ponudniki, prav tako pa vlagatelj na njeni podlagi ne more oddati popolne ponudbe.

Državna revizijska komisija v navezavi na navedeno uvodoma ugotavlja, da naročnik lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti, količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo pa mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila (tretji odstavek 41. člena ZJN-2). Naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov, ti pa lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika (alineja a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom 45. člena ZJN-2).

Na podlagi drugega odstavka 1. člena ZJN-2 se v pravni red Republike Slovenije prenaša Direktiva Evropskega Parlamenta in Sveta številka 2004/18/ES, z dne 31. marca 2004, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, storitev in blaga (Uradni list EU, št. 2004/L 134, z dne 30. aprila 2004) in Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta, številka 2005/75/ES, z dne 16. novembra 2005, o popravku Direktive 2004/18/ES o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (Uradni list EU, št. 2005/L 323, z dne 09. decembra 2005). Kot izhaja iz omenjene direktive, pa tudi iz sodne prakse sodišč Evropske unije, je v okviru enotnega notranjega trga namen in eden od (temeljnih) ciljev pravil Evropske unije o javnih naročilih vzpostaviti neizkrivljeno in največjo mogočo (učinkovito) konkurenco v vseh državah članicah oziroma zagotoviti najširšo možno udeležbo ponudnikov (na primer sodba Sodišča Evropske unije v zadevi C 538/07, Assitur Srl proti Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, z dne 19. maja 2009, točka 26, pa tudi sodba Sodišča Evropske unije v zadevi C-337/06, Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saarländischer Rundfunk, SĂĽdwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen proti GEWA - Gesellschaft fĂĽr Gebäudereinigung und Wartung mbH, z dne 13. decembra 2007, številka 39, ter sodba Sodišča Evropske unije v zadevi C 305/08, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) proti Regione Marche, z dne 23. decembra 2009, točka 37). Ob tem ne gre prezreti niti, da je vzpostavitev čim večje konkurence cilj, ki ni le v interesu Evropske unije na področju prostega pretoka proizvodov in opravljanja storitev, ampak tudi v interesu naročnika, ki ima tako večjo izbiro glede najugodnejše ponudbe. Omenjena izhodišča je potrebno upoštevati tudi na nacionalni ravni pri razlagi ZJN-2 (primerjati drugi odstavek 1. člena ZJN-2, po analogiji pa sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi C 305/08, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) proti Regione Marche, z dne 23. decembra 2009, točka 50).

Zahteva naročnika, da ponudnik dokazuje izpolnjevanje pogojev med drugim tudi s "seznamom primerljivih objektov, zgrajenih v zadnjih petih letih pred objavo (primerljivi objekti so vse stavbe splošnega družbenega pomena pod številko 126", oziroma, da so primerljivi objekti "zahtevni nestanovanjski objekti, namenjeni javni rabi v javnem sektorju (rekonstrukcija ali novogradnja)", nesporno pomeni omejitev, ki zmanjšuje krog potencialnih ponudnikov in oži konkurenco na trgu. Kot to upravičeno v zahtevku za revizijo poudarja že vlagatelj (ki želi v postopku oddaje zadevnega javnega naročila nastopiti v skupni ponudbi), v konkretnem primeru ni jasno, zakaj kot primerljiv objekt ne štejejo (na primer) tudi (zahtevni) nestanovanjski objekti, namenjeni zasebni rabi v zasebnem sektorju (3. odstavek na tretji strani zahtevka za revizijo). V konkretnem primeru namreč tudi po prepričanju Državne revizijske komisije (v smislu predpisov s področja javnega naročanja) ni mogoče napraviti razumnega, ustrezno utemeljenega in prepričljivega zaključka, zakaj bi gospodarski subjekti (potencialni ponudniki), v navezavi na zadevni predmet javnega naročila, ne izkazali izpolnjevanja tehnične sposobnosti zgolj iz razloga, ker so dobro opravili gradnjo (zahtevnih) nestanovanjskih objektov, namenjenih zasebni rabi v zasebnem sektorju, ne pa gradnje (zahtevnih) nestanovanjskih objektov, namenjenih javni rabi v javnem sektorju. Brez dvoma bi se tako dalo zaključiti, da so tudi (prenekatere) gradnje nestanovanjskih objektov, namenjenih zasebni rabi v zasebnem sektorju (upoštevaje globalni svetovni trg), zelo zahtevne in celo zahtevnejše oziroma še bolj specifične od teh, ki so predmet zadevnega javnega naročila, gospodarski subjekti (potencialni ponudniki), ki so gradnje takšnih objektov dobro opravili, pa v konkretnem postopku neupravičeno (ob predpostavki, da niso opravili gradenj (zahtevnih) nestanovanjskih objektov, namenjenih javni rabi v javnem sektorju) in v nasprotju z določbami ZJN-2 (zlasti še tretjim odstavkom 41. člena ZJN-2, pa tudi 7., 9. in 10. členom ZJN-2) ne morejo oddati svoje ponudbe. Pri tem gre opozoriti, da so pravila javnega naročanja v tem smislu bistveno strožja od pravil klasičnega (civilnega) pogodbenega prava, ko na primer nobena od strank (gradbene) pogodbe ni naročnik v smislu določb ZJN-2. Zahteva naročnika, povzeta (citirana) v uvodnem stavku tega odstavka, tako (v smislu predpisov s področja javnega naročanja) dejansko daje neupravičeno prednost gospodarskim subjektom (potencialnim ponudnikom), ki so že doslej opravljali (izvajali) gradnje (zahtevnih) nestanovanjskih objektov, namenjenih javni rabi v javnem sektorju, saj le slednji v postopku oddaje zadevnega javnega naročila lahko oddajo popolno ponudbo, prav tako pa nedopustno omejuje konkurenco med ponudniki. Bistvo javnega naročanja je, kot je bilo to poudarjeno že doslej, prav v tem, da se vzpostavi neizkrivljena in največja mogoča (učinkovita) konkurenca, oziroma, da se v postopkih javnega naročanja zagotovi najširša možna udeležba gospodarskih subjektov (potencialnih ponudnikov). Dejstvo je namreč, da gospodarski subjekti (ponudniki) javno naročilo gradnje opravljajo na podlagi veljavnega Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/2004 s spremembami), drugih zakonov in podzakonskih predpisov, pa tudi na podlagi vsakokratne projektne dokumentacije, ključno pa je, da je gospodarski subjekt (ponudnik) pretekle gradnje opravil po predpisih stroke in jih ustrezno zaključil (alineja a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom 45. člena ZJN-2). Omenjena zahteva tudi ni sorazmerna predmetu zadevnega javnega naročanja.

Smiselno povsem enak zaključek je Državna revizijska komisija napravila tudi glede trditev vlagatelja, ki se nanašajo na zahteve razpisne dokumentacije v povezavi z odgovornim vodjo del (zlasti tistim iz novega obrazca številka 7**). Kot to upravičeno v svojem zahtevku za revizijo zatrjuje že vlagatelj, namreč naročnik ni izkazal, "v čem je prednost odgovornega vodje del, ki je delal na objektih namenjenim javni rabi v javnem sektorju v primerjavi z odgovornimi vodji del, ki imajo za referenco gradnje nestanovanjskih objektov (vrtcev, šol, telovadnicâ??) namenjenim zasebni rabi oziroma ne javni rabi v javnem sektorju" (zadnji stavek tretjega odstavka na 3. strani zahtevka za revizijo).

Izpostavljenih zaključkov Državne revizijske komisije ne spreminjajo niti naročnikovi argumenti, navedeni v odločitvi o zahtevku za revizijo. Argument naročnika, da "je bila dosedanja šola porušena zaradi slabe gradnje, ki je imela za posledico pomanjkljivo statiko", oziroma, da sta bila "Oš Griže in vrtec griže" "porušena zaradi nezagotavljanja varnosti objekta", po oceni Državne revizijske komisije ni prepričljiv iz več razlogov. Eden od teh je tudi ta, da naročnik niti ne zatrjuje niti ne dokazuje, da je dosedanjo šolo (ali vrtec) gradil gospodarski subjekt (ponudnik), ki je takrat morebiti izkazal in dokazal, da je dotlej opravil (izvedel) zgolj gradnje (zahtevnih) nestanovanjskih objektov, namenjenih zasebni rabi v zasebnem sektorju, ni pa izkazal in dokazal, da je dotlej opravil (izvedel) tudi že gradnje (zahtevnih) nestanovanjskih objektov, namenjenih javni rabi v javnem sektorju (seveda v smislu takratnega smiselnega pojmovanja javnega sektorja). Poleg tega na podlagi naročnikovih navedb ni mogoče izključiti, da bi slaba gradnja, ki jo naročnik (zgolj) zatrjuje, ne pa tudi dokazuje, v čemerkoli odstopala od takratne gradbene dokumentacije oziroma takrat veljavne zakonodaje. Ne gre namreč prezreti, da se zakonodaja na področju gradbeništva stalno razvija, izpopolnjuje in nadgrajuje, standardi glede kakovosti in solidnosti gradenj pa so vse strožji in vse bolj izpopolnjeni. Iz naročnikovih navedb nadalje tudi ne izhaja, na kakšen način in v kakšnem obsegu je naročnik pred začetkom gradnje osnovne šole in vrtca, za katera zatrjuje, da sta bila porušena zaradi slabe gradnje, preverjal sposobnost takratnega izvajalca. Naročnik tako ni izkazal vzročne zveze med sposobnostjo takratnega izvajalca in kvaliteto izvedene gradnje dosedanje šole oziroma vrtca. Glede na vse doslej navedeno po oceni Državne revizijske komisije argument naročnika, da "je bila dosedanja šola porušena zaradi slabe gradnje, ki je imela za posledico pomanjkljivo statiko", oziroma, da sta bila "Oš Griže in vrtec griže" "porušena zaradi nezagotavljanja varnosti objekta", ne more utemeljiti (upravičiti) postavitve zahteve, da se kot primerljivi objekti štejejo "vse stavbe splošnega družbenega pomena pod številko 126", oziroma, da so primerljivi objekti "zahtevni nestanovanjski objekti, namenjeni javni rabi v javnem sektorju".

Dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije ne spreminjajo niti naročnikovi argumenti, navedeni v odločitvi o zahtevku za revizijo, da "gre za objekte v javni rabi v javnem sektorju in so zanje predpisani posebni pogoji, pravila in navodila". Naročnik namreč ne pojasni, katere zahteve v Pravilniku o normativih in minimalnih tehničnih pogojih za prostor in opremo vrtca (Uradni list RS, št. 73/2000 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: Pravilnik o normativih in minimalnih tehničnih pogojih za prostor in opremo vrtca) oziroma v Navodilih za graditev osnovnih šol v Republiki Sloveniji, ki jih je izdalo Ministrstvo za šolstvo in šport (v nadaljnjem besedilu: Navodila za graditev osnovnih šol v Republiki Sloveniji), naj bi bile z vidika predmeta zadevnega javnega naročila pravno relevantne oziroma tako posebne (specifične), da bi utemeljile (upravičile) postavitev zahteve, da se kot primerljivi objekti štejejo "vse stavbe splošnega družbenega pomena pod številko 126", oziroma, da so primerljivi objekti "zahtevni nestanovanjski objekti, namenjeni javni rabi v javnem sektorju". Poleg tega je omenjeni pravilnik razumeti v smislu, da določa (zlasti) normative in minimalne tehnične pogoje za prostor in opremo vrtca, navodila pa, da določajo (zlasti) načrtovanje šol oziroma šolskih objektov, kar je pomembno predvsem za pripravo projektne dokumentacije, na podlagi katere se opravi kasnejša gradnja. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik ni uspel izkazati, da bi bile določbe Pravilnika o normativih in minimalnih tehničnih pogojih za prostor in opremo vrtca oziroma določbe Navodil za graditev osnovnih šol v Republiki Sloveniji v takšni pravno relevantni vzročni zvezi z izkazovanjem sposobnosti oziroma sposobnostjo gospodarskih subjektov (potencialnih ponudnikov) za izvedbo predmeta zadevnega javnega naročila, da bi utemeljile (upravičile) postavitev zahteve, po kateri se kot primerljivi objekti štejejo "vse stavbe splošnega družbenega pomena pod številko 126", oziroma, da so primerljivi objekti "zahtevni nestanovanjski objekti, namenjeni javni rabi v javnem sektorju".

V posledici vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj (upoštevaje predmet zadevnega javnega naročila) v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s postavitvijo zahtev razpisne dokumentacije v vsebini, ki izhaja iz alinej a) in b) 1. točke izreka tega sklepa, kršil določbo tretjega odstavka 41. člena ZJN-2, pa tudi določbe 7. člena (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki), 9. člena (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) in 10. člena (načelo sorazmernosti) ZJN-2. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s postavitvijo zahtev razpisne dokumentacije v omenjenem delu ravnal neskladno z določbami ZJN-2, je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo na podlagi tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in delno razveljavila postopek oddaje javnega naročila na način, kot izhaja iz prve točke izreka tega sklepa. Glede na navedeno se postopek oddaje zadevnega javnega naročila vrne v fazo priprave razpisne dokumentacije.

Čeprav vlagatelj ni (izrecno) predlagal razveljavitve naročnikovega odgovora, ki ga je podal na vprašanje enega od ponudnikov, objavljen pa je bil na Portalu javnih naročil ("Datum objave: 14.4.2010, 07:57"), je Državna revizijska komisija v delu, ki izhaja iz izreka tega sklepa, razveljavila tudi omenjeni naročnikov odgovor. Omenjeni odgovor na vprašanje ("Datum objave: 14.4.2010, 07:57") in podtočka b. 5. točke poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" sta namreč med seboj neločljivo povezana, zaradi česar posameznih delov določb razpisne dokumentacije ne bi bilo smiselno razveljavljati brez hkratne razveljavitve zadevnega odgovora na vprašanje.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni obravnavala vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na ostale domnevne kršitve naročnika v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, v njih pa vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni določil niti, kaj sploh zajema javni sektor (pri čemer je že sam našel tri različne vire, ki vsak po svoje opredeljujejo javni sektor). Tudi obravnava omenjenih vlagateljevih revizijskih navedb namreč ne bi v ničemer prispevala k pravilnosti in zakonitosti zadevne odločitve Državne revizijske komisije glede vprašanja (ne)utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo, prav tako pa ne bi mogla vplivati na vlagateljev položaj v zadevnem revizijskem postopku, saj je Državna revizijska komisija razveljavila določbe razpisne dokumentacije (vključno z odgovorom na vprašanje) prav v delu, ki je predstavljal podlago za zatrjevano domnevno kršitev naročnika.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva, da se mu povrnejo naslednji stroški revizijskega postopka:
- "nagrada za revizijski postopek" "1.400 EUR",
- "tar.št. 6002: pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev: 20 EUR",
vse povečano za 20 % davek na dodano vrednost, pa tudi
- "taksa za zahtevo 10.000 EUR"
- morebitni dodatni stroški, nastali v postopku odločanja o zahtevku za revizijo.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju priznala naslednje potrebne stroške, nastale z revizijo:
- takso (za zahtevek za revizijo) v višini 10.000,00 EUR,
- nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, ki jo je Državna revizijska komisija določila na podlagi 22. člena ZRPJN, skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009 in 35/2009 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije) ter Zakonom o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in 35/2009 - ZOdv-C; v nadaljnjem besedilu: Zakon o odvetniški tarifi), in sicer po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera,
- 20 % davek na dodano vrednost v višini 160,00 EUR, izračunan na podlagi tarifne številke 6007 Zakona o odvetniški tarifi glede na nagrado za revizijski postopek (na podlagi "Seznama davčnih zavezancev - fizične osebe, ki opravljajo dejavnost" v stisnjeni obliki, ki izkazuje stanje podatkov na dan 16. julija 2010, dostopen pa je na spletni strani Ministrstva za finance, Davčne uprave Republike Slovenije, je namreč mogoče zaključiti, da je pooblaščenec vlagatelja v seznamu davčnih zavezancev vpisan kot davčni zavezanec. Smiselno enak zaključek je Državna revizijska komisija napravila tudi na podlagi kopije potrdila o registraciji Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Davčne uprave republike Slovenije, ki ga je pooblaščenec vlagatelja priložil zahtevku za revizijo),
- izdatke za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v pavšalnem znesku 20,00 EUR, ki jih je Državna revizijska komisija določila na podlagi 22. člena ZRPJN, skladno z Zakonom o odvetniški tarifi (tarifna številka 6002),
- 20 % davek na dodano vrednost v višini 4,00 EUR, izračunan na podlagi tarifne številke 6007 Zakona o odvetniški tarifi glede na izdatke v pavšalnem znesku,
skupaj torej 10.984,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da se mu povrnejo tudi "morebitni dodatni stroški, nastali v postopku odločanja o vlagateljevem zahtevku za revizijo". V skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN morata stranki v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo, kar pomeni, da vlagateljeva navedba, da zahteva povrnitev morebitnih dodatnih stroškov, nastalih v postopku odločanja o zahtevku za revizijo, ne zadostuje, temveč je posamezne stroške, ki so mu (morebiti) nastali, vlagatelj dolžan specificirati. Ker vlagatelj ni opredeljeno navedel, kateri (morebitni) dodatni stroški so mu v postopku odločanja o zahtevku za revizijo nastali, je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov v izpostavljenem delu na podlagi petega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljeno.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 10.984,00 eurov (EUR). Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 16. julija 2010

Predsednica senata
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.,
predsednica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- OBČINA ŽALEC, Ulica Savinjske čete 5, 3310 Žalec
- odvetnik DUšAN KECMAN, Vurnikova ulica 2, 1000 Ljubljana
- SGP POMGRAD - GRADNJE, d. o. o., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana

Natisni stran