018-070/2010-18 Slovenske Železnice d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice mag. Nataše Jeršič ter članic Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio moreno 23, 12038 Savigliano, Italija (v nadaljevanju vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Slovenske Železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 31.5.2010

odločila:

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 19.3.2010, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-205/2010, z dne 15.2.2010.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 10.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN 200/2009 z dne 14.1.2009 (popravki pod objavami št. JN 557/2009 z dne 29.1.2009, št. JN1144/2009 z dne 17.2.2009, št. JN1758/2009 z dne 9.3.2009, št. JN2105/2009 z dne: 19.3.2009, št. JN2429/2009 z dne 27.3.2009, št. JN2737/2009 z dne 7.4.2009, št. JN4946/2009 z dne 19.6.2009, št. JN6790/2009 z dne 21.8.2009). Naročnik je naročilo oddal po odprtem postopku.

Dne 15.2.2010 je naročnik izdal sklep o oddaji predmetnega javnega naročila, iz katerega izhaja, da se slednje oddaja ponudnikoma v skupni ponudbi Iskra Sistemi d.d., Bombardier Transportation Italy S.p.a in SCT d.d. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz sklepa obenem še izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zaradi neizpolnjevanja zahtev, ki se nanašajo na ekonomsko in finančno sposobnost, izločil iz nadaljnjega postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 19.3.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila vključno z dodatno obrazložitvijo naročnika in ponovno preveritev ponudbe vlagatelja in izbranega ponudnika, ter izključitev ponudbe izbranega ponudnika kot nepopolne in dodelitev javnega naročila vlagatelju kot najugodnejšemu ponudniku. Vlagatelj ugovarja naročnikovim ugotovitvam v sklepu o oddaji javnega naročila in v nadaljevanju pojasnjuje, da je glede obrazca št. 5 naročnik s pomočjo odgovorov na vprašanja št. 194 in 290 spremenil razpisne pogoje, ni pa ustrezno spremenil omenjenega obrazca. Vlagatelj zato ni vsebinsko spremenil spornega obrazca, temveč je obrazec le formalno prilagodil glede na naročnikove odgovore. Po vlagateljevih navedbah je naročnik pod točko 5.2. L) Navodil ponudnikov zahteval, da morajo ponudniki predložiti svoj osnutek predloga vzdrževalne pogodbe, ki v skladu z določbami OZ nima nobenih pravnih posledic med strankama. Zaradi navedenega vlagatelj meni, da naročnik ne more izločiti njegove ponudbe zgolj na podlagi predloga pogodbe, ki ni zavezujoč za nobeno od pogodbenih strank in katerega želi naročnik uskladiti pred podpisom glavne pogodbe. Poleg tega je vlagatelj s ponudbo posredoval pravilen zahtevan obrazec št. 3, ki določa cene, katere vključujejo cene vzdrževanja in Tabelo cen za vzdrževanje, v kateri je ponudil fiksne cene brez sklicevanja na eskalacijsko formulo. S pogodbenim določilom o eskalacijski formuli je vlagatelj želel zgolj predlagati, da se v okviru pogajanj za določitev končnega zapisa pogodbe o vzdrževanju pretehta tudi takšen predlog, in tako ostaja kot točka odprta za pogajanje. Na podlagi navedenega vlagatelj zatrjuje, da je njegova ponudba popolna, pri čemer ni dvoma, da je v svoji ponudbi ponudil fiksne cene za vzdrževanje. Poleg tega vlagatelj meni, da bi ga moral naročnik v skladu z 82. členom ZJNVETPS pozvati na odpravo morebitnih pomanjkljivosti. V nadaljevanju vlagatelj zatrjuje, da je bil tudi predloženi obrazec št. 14.a ustrezen, kar s strani naročnika niti ni bilo prerekano niti obrazloženo, zakaj naj bi bila vlagateljeva ponudba nepopolna. Glede ponudbe izbranega ponudnika vlagatelj trdi, da slednji ni izkazal zahtevanih referenc in tehnično sposobnost za izvedbo zahtevanih del. SCMT sistem po vlagateljevih navedbah ni ERTMS/ETCS sistem. Poleg tega v razpisni dokumentaciji, kot tudi v odgovorih na vprašanja, ni bilo nikjer navedeno, da so mogoči tudi drugi načini izkazovanja sposobnosti. Skladno z evropskim pravom SCMT, je sistem generacije pred ERTMS/ETCS in spada v razred B, zaradi česar se razlikuje od ETCS, kot to določa Direktiva EU 2001/16. Tudi po odločbi Evropske komisije z dne 7. novembra 2006 o tehnični specifikaciji za interoperabilnost v zvezi s podsistemom vodenje-upravljanje in signalizacija vseevropskega železniškega sistema za visoke hitrosti spada SCMT sistem v razred B, medtem ko je v razpisni dokumentaciji zahtevan sistem ERTMS/ETCS, ki spada v razred A in zagotavlja interoperabilnost na celotnem območju EU -tudi na koridorju D. Sistem SCMT se po vlagateljevih navedbah popolnoma razlikuje od sistema ERTMS/ETCS, kajti SCTM sistemu je bila dodeljena posebna številka, pod katero ga prepoznajo ERTMS/ETCS sistemi na voznih sredstvih, kar je razvidno tudi iz UIC dokumenta in je navedeno v SUBSET 054 "Dodelitev vrednosti spremenljivkam ETCS". Poleg tega razlika med SCMT in ERTMS/ETCS sistemoma ni samo v programski opremi, ampak v vseh logičnih načelih zaščite vlaka, ki vplivajo na njeno načrtovanje in metodologijo, ter na načrtovanje in programska orodja potrebna za izvedbo popolne namestitve ERTMS/ETCS. Navedeno pomeni, da reference izbranega ponudnika, ki se nanašajo na SCMT sistem, ne dokazujejo tehnične sposobnosti za izvedbo ERTMS/ETCS. Poleg tega je Bombardier na Nizozemskem sklenil le eno pogodbo za progo Amsterdam-Utrecht, na kateri pa še sedaj ni delujočega sistema, vse preostale družbe, ki so v istem letu sklenile istovrstne pogodbe z naročnikom, so pogodbe tudi v celoti izvedle. Enako vlagatelj ugotavlja za države španija, Hrvaška in švedska. Izbrani ponudnik po vlagateljevih navedbah ni bil sposoben načrtovati in namestiti prav nobenega sistema ERTMS/ETCS v Evropi. V nadaljevanju vlagatelj ugovarja, da je bila celotna ponudba izbranega ponudnika označena za poslovno skrivnost, zato zahteva, da se takšna oznaka izreče za neveljavno in mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo. Vlagatelj namreč ni mogel preveriti, ali je ponudba izbranega ponudnika skladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije glede kadrovskih in tehničnih zahtev. Vlagatelj prav tako ugovarja pomanjkljivost strojne opreme, ki jo izbrani ponudnika ponuja. Prav tako dvomi, da so ponujene eurobalize skladne z zahtevo 2.20.8 točke Knjige 3 razpisne dokumentacije in da je EBILink 2000 LEU skladen z zahtevami iz 2.7.11 točke Knjige 3 razpisne dokumentacije. Poleg tega izbrani ponudnik v več primerih navaja večje število strokovnjakov, pri čemer je bil v razpisni dokumentaciji zahtevan zgolj en strokovnjak. Vlagatelj meni, da strokovnjaki izbranega ponudnika nimajo zahtevanega znanja o signalnih varnostnih sistemih in delovnih izkušenj na delovnih mestih z ERTMS/ETCS projekti. Vlagatelj dvomi, da strokovnjaka, ki sta navedena kot strokovnjaka za relejske oz. elektronsko signalno varnostne sisteme, v celoti izpolnjujeta pogoje, ki so določeni pod točko 5.2 g 2.2. Knjige 1 razpisne dokumentacije. Poleg tega je izbrani ponudnik v ponudbi namesto enega strokovnjaka za opravljanje nalog odgovornega projektanta ponudil dva, in sicer odgovornega vodjo del in odgovornega vodjo projekta, medtem tem ko se po Zakonu o gradnji objektov za gradbeni projekt lahko imenuje le en odgovorni vodja, zaradi česar je ponudba v neskladju z razpisno dokumentacijo in s slovensko zakonodajo. Vlagatelj vztraja, da se vpogleda v dokumentacijo izbranega ponudnika, ki dokazuje rešitve zasnovane razvoja in izvedbe sistema ERTMS/ETCS s tehničnimi specifikacijami TSI in vsemi relevantnimi evropskimi standardi, kot je to zahtevano v Knjigi 3, točka 1.5.23, razpisne dokumentacije, v izjave, ki potrjujejo, da vgrajena oprema in predvideni sistem ERTMS/ETCS ustrezajo varnostnem nivoju SIL 4-, kot je to zahtevano v Knjigi 3, točka 1.5.24, razpisne dokumentacije in v varnostna potrdila o skladnosti za vso dobavljeno opremo - kot je to zahtevano v Knjigi 3, točka 1.5.25, razpisne dokumentacije. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve in povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je dne 6.4.2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo priznava, da je neupravičeno spreminjal oz. dopisoval obrazec št. 5. Naročnik je vlagatelja pozval na novo predložitev obrazca, vendar mu je ta posredoval povsem enak obrazec št. 5, kot ga je prvotno priložil k ponudbi. Ker določila 1. odstavka 82. člena ZJNVETPS ni mogoče razlagati na način, da dopušča večkratno odpravljanje istih pomanjkljivosti ponudbe, je naročnik vlagateljevo ponudbo v navedenem delu spoznal za nepopolno. Naročnik v nadaljevanju ocenjuje, da je vlagatelj s predlogom spremembe dogovora glede fiksnih cen vzdrževanja z namenom uravnoteženja tveganj in koristi obeh strank podal variantno ponudbo, ki pa je naročnik v razpisni dokumentaciji ni predvidel. Poleg tega naročnik v obravnavanem primeru ne oddaja predmet javnega naročila po postopku s pogajanji, ampak po odprtem postopku, zaradi česar razpisne zahteve ne morejo biti predmet pogajanj. Naročnik zato v nadaljevanju vlagatelja na dopolnitev in pojasnitev ponudbe ni pozval. Glede obrazca št. 14.a naročnik ugotavlja, da ga je ponudnik neupravičeno spreminjal, po pozivu na dopolnitev ponudbe, pa je vlagatelj naročniku posredoval pravilen obrazec št. 14.a, vendar s priloženim spremnim dopisom z enako vsebino, zaradi katere ga je naročnik enkrat že pozval na dopolnitev ponudbe. Glede ugovorov o neizpolnjevanju tehničnih pogojev, naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik predložil reference SCMT sistema. Po naročnikovih navedbah je pri SCMT sistemu strojna oprema identična ETSC sistemu, razlikuje se le v programski opremi, testnih postopkih in postopkih verifikacije in validacije ter certificiranja sistema. Pri tem iz ponudbe izhaja, da izbrani ponudnik v ponudbi ponuja zahtevani sistem, to je ERTMS/ETCS verzije 2.3.0d, ki je tudi predmet predmetnega javnega naročila. Poleg tega naročnik ugotavlja, da je eden od članov združenja UNISIG istočasno tudi član konzorcija izbranega ponudnika. UNISIG združenje pa je organizacija, ki pripravlja tehnične specifikacije za sistem ERTMS/ETCS, torej tudi Bombardier Transporatiton Italy S.p.a. iz česar za naročnika nedvoumno izhaja, da je izbrani ponudnik sposoben izvesti zahtevana dela. Glede vlagateljevih ugovorov o onemogočenju vpogleda v razpisno dokumentacijo naročnik pojasnjuje, da je bil dne 2.3.2010 vlagatelju omogočen vpogled v dokumentacijo o oddaji javnega naročila ter v ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj je bil že pred samim vpogledom seznanjen z dejstvom, da je izbrani ponudnik označil svojo ponudbo kot poslovno skrivnost, zaradi česar je bil naročnik podatke dolžan varovati. Naročnik je skladno z veljavno zakonodajo ter prakso Državne revizijske komisije, vlagatelju omogočil vpogled v dokumentacijo in ponudbo izbranega ponudnika. Glede vlagateljevih ugovorov, da Bombardier Transporatiton Italy S.p.a. opravlja programiranje baliz preko kablov, naročnik pojasnjuje, da mu je izbrani ponudnik v dodatnih odgovorih brezpogojno potrdil, da bo programiranje eurobaliz izvedeno brezžično. V nadaljevanju pa naročnik dodaja, da glede na dejstvo, da je ponudba v tem delu označena za poslovno skrivnost, se naročnik ne bo spuščal v nadaljnje tehnične podrobnosti ponudbe, na podlagi česar vlagateljev zahtevek za revizijo zavrača. Glede ugovorov glede koderjev (LEU) naročnik zatrjuje, da je SCMT v smislu strojne opreme identičen, saj so uporabljeni enaki sestavni deli kot za ERTMS, kar pomeni da imajo sestavni deli enake tehnične in električne lastnosti. Po naročnikovih navedbah je protokol za prenos podatkov med eurobalizo in napravo na vlaku električno in programsko identičen, različna je le vsebina informacij, ki pa je enostavno prilagodljiva, saj se uporabljajo enaka orodja za strojno in programsko konstruiranje, prav tako se uporabljajo enaki standardi za zagotavljanje skladnosti in varnosti. V nadaljevanju pa naročnik ponovno dodaja, da glede na dejstvo, da je ponudba v tem delu označena za poslovno skrivnost, se naročnik ne bo spuščal v nadaljnje tehnične podrobnosti ponudbe, na podlagi česar vlagateljev zahtevek za revizijo zavrača. V zvezi z ugovori o kadrovski sposobnosti, naročnik navaja, da je pri obdelavi podatkov vezan na Zakon o varstvu osebnih podatkov, zaradi česar je bil te podatke dolžan varovati in je zato vpogled v CV zavrnil. Glede preostalih vlagateljevih navedb pa naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik v ponudbeni dokumentaciji predložil vse zahtevane dokumente, v vpogled katerih vlagatelj zahteva. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 12.4.2010, postopek nadaljevala pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 1.3.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 14.4.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Na zahtevo Državne revizijske komisije je naročnik 6.5.2010 odstopil še dodatno zahtevano dokumentacijo.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali je naročnik upravičeno izločil vlagateljevo ponudbo iz postopka javnega naročanja kot nepopolno ter izbral ponudbo izbranega ponudnika kot najugodnejšo.

Državna revizijska komisija je pri presoji dejanskega vprašanja v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v ponudbo vlagatelja in izbranega ponudnika in v Poročilo o odpiranju, pregledu in analize ponudb. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS) v 17. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je popolna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Formalno nepopolna ponudba je tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna (18. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Medtem ko je kot neprimerna ponudba določena tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Če naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom tega zakona ugotovi, da je vlagateljeva ponudba neprimerna, jo mora v nadaljevanju izločiti. Kajti na podlagi prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS mora naročnik izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.

Državna revizijska komisija je najprej presojala naročnikove ugotovitve o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe.

Ponudniki so morali na podlagi 5.2 e) točke Knjige 1 razpisne dokumentacije "za dokazovanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti predložiti izpolnjen, podpisan in žigosan razpisni obrazec št. 5 "

Obrazec št. 5 predstavlja izjavo, s katero so ponudniki pod materialno in kazensko odgovornostjo izjavili:"â??
4. da smo vpisani v sodni register ali drug registerâ??â??â??..pod štâ??â??.Za izvedbo javnega naročila je potrebno še dovoljenjeâ??â??."

Naročnik je v okviru pojasnil k razpisni dokumentaciji v odgovoru na 290. vprašanje pojasnil,:"da je obrazec št. 5 splošen obrazec. V danem razpisu navedba dovoljenja (običajno gre za dovoljenje za opravljanje posebej regulirane dejavnosti) ni potrebna. Ponudnik naj polje (navedeno v vprašanju) pusti prazno".

Iz Poročila o odpiranju, pregledu in analize ponudb izhaja naročnikova ocena, da je vlagatelj predložil nekoliko spremenjen obrazec št. 5, ker je pod rubriko 4 na koncu besedila dodal pristavek "Ni uporabno", namesto da bi predvideno polje pustil prazno. Na podlagi navedenega je naročnik zaključil, da vlagateljev s svojim ravnanjem ni izkazal sposobnosti za opravljanja poklicne dejavnosti. Državna revizijska komisija vlagateljevo ravnanje ocenjuje drugače, in sicer, da omenjeni pristavek "Ni uporabno" v obrazcu št. 5 ne dokazuje, da vlagatelj ni vpisan v sodni register ali da ni sposoben opravljati poklicne dejavnosti. Iz razpisne dokumentacije namreč izhaja, da je naročnik v odgovorih na vprašanje ponudnikov pojasnil, da za predmetno naročilo posebnih dovoljenj ni potrebno priložiti, zaradi česar naj se omenjeno polje pusti prazno. Kar pomeni, da je povsem irelevantno, če je vlagatelj polje zapolnil z besedilom "Ni uporabno", ali pa bi ga pustil praznega, ker ponudniki za predmetni postopek oddaje javnega naročila posebnih dovoljenj niso potrebovali. Takšna pomanjkljivost ponudbe je po oceni Državna revizijske komisije nebistvena, saj nima nobenega vpliva na vlagateljevo izkazovanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti in s tem tudi na popolnost celotne ponudbe.

Enako dejstvo gre ugotoviti za, v vlagateljevi ponudbi, predloženi obrazec št. 14 a.

Na podlagi 5.2 J) točke Knjige 1 razpisne dokumentacije je moral ponudnik predložiti pisno izjavo, s katero potrjuje, da zagotavlja vzdrževanje sistema ERTMS/ETCS. Kot dokazilo je moral predložiti izpolnjen obrazec št. 14.a, in sicer izjavo o vzdrževanju sistema ERTMS/ETCS.
Na podlagi 5.2 L) točke Knjige 1 pa je moral priložiti pravilno izpolnjen, na vsaki strani posebej parafiran ter žigosan vzorec pogodbe (priložen v Knjigi 2).
"Ponudnik mora priložiti tudi svoj osnutek predloga vzdrževalne pogodbe za garancijsko dobo najmanj dve leti ali več in izven garancijsko vzdrževanje (3 leta) ponujenega sistema ERTMS/ETCS, z možnostjo podaljšanja. Zahteve za izdelavo osnutka lastne vzdrževalne pogodbe so navedene v Knjigi 3 - "7. Vzdrževanje in vzdrževalno orodje".
Ponudnik je v času trajanja garancije dolžan zagotoviti vzdrževanje ponujenega sistema ERTMS/ETCS, glede na podane zahteve v razpisnem obrazcu št. 14. Med drugim mora biti iz osnutka vzdrževalne pogodbe jasno razvidno: skupna cena vzdrževanja/leto, cena/osebo, čas potreben za odziv in čas potreben za odpravo napake."

Obrazec št. 14a predstavlja izjavo o vzdrževanju sistema ERTMS/ETCS, s katero ponudniki za izdelavo ponudbe pod materialno in kazensko odgovornostjo izjavljajo:"â??

b)Predvidena življenjska doba ponujenega sistema ERTMS/ETCS je _ let (ustrezno izpolniti). V tem času mora ponudnik zagotavljati rezervne dele in sistemsko podporo za vso ponujeno opremo.,â??

g) Da sprejemamo obveznost dobave programske in strojne opreme specificirane v ponudbeni dokumentaciji za dobo 20 let po uspešno opravljeni primopredaji ERTMS/ETCS."

15. točka Knjige 1 določa, da bo pred podpisom pogodbe z izbranim ponudnikom sklican usklajevalni sestanek, kjer se bodo dokončno uskladile še zadnje tehnične podrobnosti in vsebina vzdrževalne pogodbe.

Iz Poročila o odpiranju, pregledu in analize ponudb izhaja naročnikova ocena, da je vlagatelj predložil nekoliko spremenjen obrazec št. 14.a, ker je pod točko b) na koncu obrazca dodal besedilo "v skladu s pogoji iz vzdrževalne pogodbe" in pod točko g) "po cenah, ki bodo dogovorjene". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudnik s podpisom obrazca 14. a oz. izjave o vzdrževanju sistema zgolj potrdil, da bo zagotavljal vzdrževanje sistema, medtem ko je vsebino razmerja moral urediti (oz. predlagati) v osnutku vzdrževalne pogodbe. Na podlagi navedenga gre oceniti, da vlagateljev dostavek v obrazcu št. 14.a ponudbe ne dokazuje, da vlagatelj vzdrževanje sistema ne zagotavlja, ampak ravno nasprotno, vlagatelj je z omenjenim dostavkom le konkretiziral vsebino razmerja med naročnikom in njim, kar je sicer predmet vzdrževalne pogodbe, ne pa v obrazcu določene izjave. Glede na to, da bo vzdrževanje dejansko potekalo na podlagi sklenjene pogodbe, Državna revizijska komisija ocenjuje, da gre v obravnavanem primeru za nebistveno pomanjkljivost (18. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS), ki na popolnost ponudbe nima vpliva.

V nadaljevanju iz Poročila o odpiranju, pregledu in analize ponudb še izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil za neprimerno, ker je vlagatelj v vzdrževalni pogodbi določil, da se cena spreminja z eskalacijsko formulo, kar je v nasprotju z razpisnimi zahtevami. Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim ugotavlja, da so morali ponudniki predložiti osnutek predloga vzdrževalne pogodbe, ki pa ga ni mogoče obravnavati kot predlog za sklenitev pogodbe v smislu 22. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št 83/01, z nadaljnjimi spremembami). Naročnik si je namreč v 15. točki Knjiga 1 razpisne dokumentacije pridržal pravico do usklajevalnega sestanka, na katerem se bodo dokončno uskladile še zadnje tehnične podrobnosti in vsebina vzdrževalne pogodbe, kar pomeni, da se naročnik in ponudnik ne bosta dogovarjala zgolj o tehničnih podrobnosti pogodbe, marveč tudi o vsebini oz. bistvenih sestavinah pogodbe. Glede na dejstvo, da so morali ponudniki sami sestaviti osnutek vzdrževalne pogodbe, o katerem bodo medsebojna usklajevanja še potekala, spornega določila o eskalacijski formuli v obravnavanem primeru, po presoji Državne revizijske komisije, ni mogoče šteti za zavezujočega. Pri tem gre zavrniti naročnikova zatrjevanja, da spornega določila ni mogoče upoštevati v smislu vlagateljevega predloga osnutka pogodbe, ker se v predmetnem postopku javno naročilo oddaja po odprtem postopku in ne po postopku s pogajanji. Državna revizijska komisija naročniku potrjuje, da gre v obravnavanem primeru sicer za oddajo javnega naročila po odprtem postopku in da pogajanja o končni ponudbeni ceni niso mogoča, vendar je vlagatelj temu primerno v svoji ponudbi tudi ponudil končno ponudbeno ceno (obrazec št. 3), ki prav tako konzumira ceno vzdrževanja. Slednja je razvidna tudi iz ponudbenega predračuna za vzdrževalno pogodbo (Tabela 3 Knjiga 4, kamor so morali ponudniki vpisati cene vzdrževanja) kakor tudi iz tabele, vsebovane v osnutku vzdrževalne pogodbe. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančneje opredelil vsebine osnutka vzdrževalne pogodbe, marveč je vsebino slednje prevalil na ponudnike, zaradi česar tudi spornega določila, po presoji Državne revizijske komisije, vlagatelju ni mogoče šteti v škodo. Vlagatelj bi lahko namreč namesto spornega določila v osnutku pogodbe predlagal vsebino takšnih pogojev, ki bi lahko vodili do enake posledice, kot ga prinaša predlagano sporno določilo. Temu primerno se je naročnik tudi zato zavaroval na način, da je v razpisni dokumentaciji predvidel možnosti usklajevanja, kar jasno kaže na naravo spornega določila, in sicer, da je le-to nezavezujoče. Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da je vlagatelj v osnutku pogodbe poleg drugih določil navedel vse z razpisno dokumentacijo zahtevane sestavine pogodbe, tudi ceno, ki je razvidna iz omenjene tabele. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da omenjeno sporno določilo ni mogoče šteti za bistveno pomanjkljivost ponudbe, saj gre zgolj za del osnutka pogodbe, ki ne zavezuje nobene izmed pogodbenih strank, zaradi česar na popolnost ponudbe ne more imeti vpliva.
Državna revizijska komisija na podlagi presoje naročnikovih ugovorov zaključuje, da je naročnik v obravnavanem primeru ravnal v nasprotju z določbo 84. člena ZJNVETPS, ker je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka javnega naročila.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve ugovore, ki se nanašajo na dokazovanje izpolnjevanja pogojev s preložitvijo referenc, s katerimi je izbrani ponudnik dokazoval svojo tehnično sposobnost za izvedbo predmetnega naročila.

Razpisna dokumentacija v G. 5.2 točki Knjige 1 določa, da mora ponudnik za dokazovanje tehnična sposobnosti navesti," da je v zadnjih 5 (petih) letih pred dnevom objave javnega naročila uspešno opravil dobavo in montažo v ponudbi ponujene ETCS opreme za sistem ERTMS/ETCS na infrastrukturi, ki je kompatibilen z ERTMS/ETCS napravami na voznih sredstvih. Z referenco naveden vgrajeni sistem ERTMS/ETCS mora predstavljati zaključeno celoto delujočo na komercialnih progah v skupni dolžini najmanj 350 km na območju EU. Naročnik bo priznal referenco, če je bila dobava in montaža sistema ERTMS/ETCS naprav, ki jih ponudnik navaja, zaključena ali prevzeta v času do predložitve ponudbe. Ponudnik mora priložiti potrdila in kontaktne osebe naročnikov, da je dela po pogodbah opravil pravilno, kvalitetno in v dogovorjenih rokih skladno z razpisnim obrazcem št. 8. Če ponudnik ne izpolni zahtevanih referenc, bo ponudba izločena. Kot dokazilo mora ponudnik predložiti: izpolnjen, podpisan in žigosan razpisni obrazec št. 7, ki ga priloži ponudnik oziroma vsi partnerji v skupnem nastopu; izpolnjen, podpisan in žigosan razpisni obrazec št. 8, ki ga priloži ponudnik oziroma vsi partnerji v skupnem nastopu,..."

Med strankama je nesporno, da je izbrani ponudnik kot dokaz za izpolnjevanje tehnične sposobnosti predložil referenco za progo, opremljeno s SCMT sistemom. Sporno pa ostaja dejstvo, ali ponujeni sistem SCMT dokazuje usposobljenost izbranega ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila, katero obsega projektiranje, dobavo, montažo, certificiranje in servisiranje ERTMS/ETCS naprav na infrastrukturi. Državna revizijska komisija je pri presoji slednjega dejanskega in pravnega vprašanja v celoti sledila zatrjevanju vlagatelja, da sistema SCMT in ETCS ni mogoče enačiti in da v razpisni dokumentaciji ni bila nikjer navedena možnost drugačnega izkazovanja sposobnosti, zaradi česar so reference izbranega ponudnika neustrezne. Državna revizijska komisija je pri presoji slednjega zavrnila dokazni predlog postavitve izvedenca signalne stroke, saj je presodila, da je dejansko stanje dovolj razčiščeno za sprejem predmetne odločitve.
Na podlagi razpisne dokumentacije je mogoče ugotoviti, da je moral ponudnik v svoji ponudbi predložiti referenco, da je uspešno opravil dobavo in montažo v ponudbi ponujene ETCS opreme za sistem ERTMS/ETCS. Navedeno pomeni, da je moral ponudnik izkazati, da ima že ustrezne izkušnje in znanja za dobavo in montažo obstoječe ponujene opreme (sistema ERTMS/ETCS). Izbrani ponudnik je pod referenčni projekt navedel dobavo in montažo sistema SCMT, ki pa ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije, niti ni sistem, ki ga v svoji ponudbi ponuja, kar v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila priznava tudi sam naročnik. Naročnik v svoji odločitvi in v Poročilu o odpiranju, pregledu in analizi ponudb ugotavlja, da je pri SCMT sistemu strojna oprema sicer identična ETCS sistemu, razlikuje pa se v programski opremi. Vgradnja zahtevane programske opreme verzije 2.3.0d je po naročnikovih ugotovitvah v fazi implementacije, tako je potrebno vse starejše verzije SRS 2.2.2 s podizvedbami prilagoditi na verzijo SRS 2.3.0d, kar je primerljivo s prilagoditvijo programske opreme SCMT na ERTMS/ETCS. Navedeno kaže na neustreznost predložene referenca izbranega ponudnika, saj bi se slednja morala nanašati na dobavo in montažo ETCS opreme za sistem ERTMS/ETCS, s čimer izbrani ponudnik ni uspel izkazati usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Navedeno potrjuje tudi odločitev Evropske komisije, ki v svoji odločbi 2006/860 ES o tehnični specifikaciji za interoperabilnost v zvezi s podsistemom vodenje-upravljanje in signalizacija vseevropskega železniškega sistema za visoke hitrosti in spremembo Priloge A k Odločbi 2006/679/ES z dne 28. marca 2006 o tehnični specifikaciji za interoperabilnost v zvezi s podsistemom nadzor-vodenje in signalizacija vseevropskega železniškega sistema za konvencionalne hitrosti ugotavlja, da sta znotraj podsistema nadzor-vodenje opredeljena dva razreda sistemov za zaščito vlakov, radijska komunikacija, detektor pregretosti osnih ležajev (HABD) in sistema za ugotavljanje lokacije vlaka, in sicer razred A: Enotni sistem nadzor-vodenje in razred B: Sistemi nadzora-vodenja iz Priloge B, ki so obstajali pred začetkom veljavnosti Direktive 96/48/ES (slednja je urejala interoperabilnost vseevropskega železniškega sistema za visoke hitrosti in jo je nadomestila nova Direktiva 2001/16/ES). Pri tem gre ugotoviti, da so v Prilogi B predstavljeni zaščitni, kontrolni in opozorilni sistemi vlaka in radijski sistemi, ki so bili v uporabi pred uvedbo sistemov vodenja vlakov razreda A in radijskih sistemov, med katere je uvrščen tudi sistem SCMT. Omenjeni sistemi so bili odobreni za uporabo na evropskem omrežju za visoke in konvencionalne hitrosti do omejitev hitrosti, ki jih določi ustrezna država članica, v primeru SCMT sistema Italija. Sistemi razreda B, kamor sodi tudi s strani izbranega ponudnika refrenčni sistem SCMT, v nasprotju s sistemom ERTMS/ETCS niso bili razviti na podlagi enotnih evropskih specifikacij. Poleg tega tudi iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, da naročnik s predmetnim razpisom opreme SCMT niti ni predvidel, saj je v odgovoru na vprašanje št. 227 (objavljenem na Portalu javnih naročil) pojasnil, da opreme SCMT za Italijo ni potrebno imeti na vozilu. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija presodila, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznih referenc, kot so bile zahtevane v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija pri tem zavrača naročnikova zatrjevanja, da pravila javnega naročanja določajo, da je potrebno preverjanje izpolnjevanja pogojev preverjati iz celotne vsebine ponudbe, če slednjega iz posameznega zahtevanega dokumenta ni razvidno. Naročnik s tem eksplicitno pritrjuje ugotovitvi, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznih dokazil, kot jih zahteva razpisna dokumentacija, na podlagi katerih bi dokazal sposobnost izvedbe predmetnega javnega naročila. Navedene zahteve pa nikakor ni mogoče posredno ugotavljati iz drugih v ponudbi predloženih dokumentov, marveč le iz zahtevanih dokazil. Takšna naročnikova arbitrarna ravnanja, s katerimi želi v obravnavanem primeru nadomestiti manjkajoča dokazila o usposobljenosti, kažejo na neenako obravnavanje ponudnikov, kar je v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, po katerem mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja (15. člen ZJNVETPS). Prav tako članstvo v združenju UNISIG enega izmed partnerjev v konzorciju izbranega ponudnika, po presoji Državne revizijske komisije, samo po sebi ne dokazuje usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila, če izbrani ponudnik ni predložil ustreznih dokazil, ki njegovo sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila dokazujejo. Kakor tudi ne samo dejstvo, da izbrani ponudnik v ponudbi ponuja sistem ERTMS/ETCS verzije 2.3.0d, saj mora izbrani ponudnik za izvedbo tega izkazati tudi izpolnjevanje pogojev oz. ustrezne refrence. Pri tem gre ugotoviti, da izbrani ponudnik poleg referenc za dobavo in vgradnjo sistema SCMT drugih referenc ni navedel, ne izkazal. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kršil določbo 84. člena ZJNVETPS, ker po opravljenem pregledu ponudb ponudbe izbranega ponudnika ni izločil iz nadaljnjega postopka javnega naročanja zaradi neizpolnjevanja zahtev iz razpisne dokumentacije, na podlagi česar je Državna revizijska komisija odločila tako, kakor izhaja iz prve točke izreka tega sklepa. Glede na to, da sta vlagatelja s svojim zahtevkom že uspela, Državna revizijska komisija ostalih navedb v zvezi z nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika v nadaljevanju ni presojala.

Državna revizijska komisija zaradi ugoditve zahtevku za revizijo in načela hitrosti v nadaljevanju prav tako ni odločala o utemeljenosti zahteve za vpogled v celotno razpisno dokumentacijo. Kljub temu pa naročnika opozarja na nepravilnosti v zvezi z zahtevanim vpogledom v razpisno dokumentacijo. Vpogled ureja 27. člen ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki pa so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon (prvi odstavek 27. člena ZJNVEPS). Ne glede na določbo prejšnjega odstavka je javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (drugi odstavek 27. člena ZJNVEPS). Na podlagi določbe 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06, z nadaljnjimi spremembami) se za poslovno skrivnost štejejo tisti podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (1. odstavek). Ne glede na to ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (2. odstavek). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (3. odstavek).
Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da naročnik pri presoji zahteve za vpogled v razpisno dokumentacijo ni ugotavljal, ali so pri ponudbi izbranega ponudnika predpostavke za označitev poslovne skrivnosti izpolnjene. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik celotno ponudbo označil za poslovno skrivnost, pri čemer gre ugotoviti, da ponudbena dokumentacija ni ne označena kot poslovna skrivnosti, niti ni predloženega pisnega sklepa nobenega izmed partnerjev, ki bi opredelil, kaj poslovna skrivnost sploh je. Prav tako gre glede zahtevanega vpogleda v reference in kadre ugotoviti, da naročnik zgolj na splošno navaja, da so slednje same po sebi poslovna skrivnost in se pri tem sklicuje na odločitve Državne revizijske komisija, ne da bi pri tem ugotavljal, ali so sploh izpolnjene predpostavke za to. Državna revizijska komisija pri tem izpostavlja, da pri odločanju v vsakem posameznem primeru presoja in tehta, ali so izpolnjene predpostavke, ki utemeljujejo poslovno skrivnost. Prav tako Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da s svojim sklicevanjem na poslovno skrivnost pri presojanju navedb, ne bi jih pretehtal in se do njih vsebinsko opredelil, zlasti ker so bistvenega pomena za končno odločitev, posega v ustavno pravico do enakega varstva pravic, kakor tudi v ustavno pravico do pravnega sredstva.
Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je naročnik v obravnavanem primeru s svojim ravnanjem ravnal v nasprotju z načelom transparentnosti, zaradi česar je Državna revizijska komisija odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz določil 3. odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse in poštne stroške. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 10.000 EUR. Ker v obravnavanem primeru vlagatelj ni konkretiziral višine potnih stroškov, jih Državna revizijska komisija ni mogla obravnavati (peti odstavek 22. člena ZRPJN).

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 10.000 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 31.5.2010

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Splošno gradbeno podjetje Slovenija ceste Tehnika Obnova d.o.o., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana,
- Iskra Sistemi d.d., Stegne 21, 1000 Ljubljana,
- Bombardier Transportation Italy S.p.a., Via Cerchiara 125, 00131 Roma, Italija,
- ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio moreno 23, 12038 Savigliano, Italija,
- Slovenske Železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.

Natisni stran