018-085/2010 Univerzitetni klinični center Maribor

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice ter Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Intraaortni črpalki s potrošnim materialom" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SIND Ljubljana d.o.o., Verovškova 64, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 20.5.2010

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. NK-57/10 z dne 9.2.2010.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.960,00 evrov, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 10.12.2009 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Javno naročilo je dne 14.12.2009 objavil na portalu javnih naročil (pod številko JN10356/2009), dne 16.12.2009 pa še v Uradnem glasilu ES (pod številko 2009/S 242-346432). Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 26.1.2010 je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi, izmed katerih je, kot je razvidno iz obvestila o oddaji javnega naročila št. NK-57/10 z dne 9.2.2010, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Thomy F.E., d.o.o., Vodnikova 170, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je od naročnika z vlogo z dne 1.3.2010 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika ter dodatno obrazložitev odločitve o dodelitvi naročila.

Po opravljenem vpogledu ter prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (dokument z dne 4.3.2010) je vlagatelj z vlogo z dne 29.3.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je na vpogledu želel vpogledati tudi v obrazec predračuna za opremo in potrošni material (OBR-4), obrazec predračuna za intraaortni črpalki (OBR-5) s priloženo oblikovano ponudbo na lastnem obrazcu ter obrazec predračuna za potrošni material za intraaortni črpalki (OBR-6) s priloženo oblikovano ponudbo na lastnem obrazcu. Vlagatelj navaja, da mu je bil omogočen samo vpogled v obrazec OBR-4. Obrazec OBR-5 je izbrani ponudnik prikril tako, da je bilo možno prebrati le podatek o proizvajalcu (Teleflex-Arrow in Huntleigh Healthcare) ter tip opreme (IAP-0500+D900), medtem ko so bili podatki o ceni za intraaortno balonsko črpalko, stroških montaže, stroških šolanja, davčni osnovi, znesku DDV in skupni vrednosti prekriti z neprosojnim papirjem. Vlagatelj navaja, da bi moral postopek vpogleda voditi naročnik, ne pa pooblaščenec izbranega ponudnika. S tem, ko je vpogled dejansko vodil pooblaščenec, naročnik pa je bil pasiven in se je strinjal z izbranim ponudnikom glede tega, kaj je poslovna skrivnost, je bilo kršeno načelo transparentnosti, podatki o ceni za intraaortno balonsko črpalko, stroških montaže, stroških šolanja, davčni osnovi, znesku DDV ter skupna vrednost pa so brez pravne podlage ostali prikriti. Po mnenju vlagatelja ti podatki niti po 22. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) niti po 39. in 40. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, poleg tega pa je v sklepu o varovanju poslovne skrivnosti, ki ga je predložil izbrani ponudnik, določeno, da cene ne predstavljajo poslovne skrivnosti. Vlagatelj tudi domneva, da je bilo v ponudbi izbranega ponudnika nekaj popravljeno, kar je lahko opazil, preden je bil obrazec prekrit, zaradi česar predlaga, naj se izvede razčiščevalni sestanek, na katerem se bo razjasnil potek vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Prav tako je bil vlagatelju onemogočen vpogled v obrazec OBR-6 s priloženo oblikovano ponudbo na lastnem obrazcu. Vlagatelj navaja, da se je s skupno vrednostjo vseh postavk sicer seznanil iz obrazca OBR-4, ni pa mogel priti do podatka, kakšna je vrednost posamične postavke. Na podlagi vpogleda v lastni obrazec bi se lahko vlagatelj prepričal, ali je izbrani ponudnik ponudil pravilne kataloške številke. Vlagatelj tako ne ve, ali je izbrani ponudnik ponudil ustrezne artikle in kakšna je vrednost ponujenih katetrov, zaradi česar ne more pripraviti obrazloženega zahtevka za revizijo.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, pri čemer je zahteval tudi naslednje podatke: katero intraaortno črpalko je izbrani ponudnik ponudil, katere pripadajoče katetre je ponudil ter kateri doppler je ponudil. Naročnik je v dodatni obrazložitvi odgovoril, da pojasnil k tem točkam ne more dati, ker je izbrani ponudnik te podatke označil kot poslovno skrivnost. Vlagatelj navaja, da ti podatki ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, poleg tega pa mora biti naročnik tisti, ki presoja zaupnost posameznih delov dokumentacije. Podatki o tipu, proizvajalcu in kataloški številki artiklov ne predstavljajo konkurenčne prednosti, Državna revizijska komisija pa je že večkrat odločila, da javni del predstavljajo tudi tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev ter ocenjuje ponudbe.
Po mnenju vlagatelja ponudba izbranega ponudnika tudi ni popolna. Izbrani ponudnik je tako predložil potrdilo proizvajalca Teleflex o servisiranju opreme v angleškem jeziku, ne da bi bil priložen prevod v slovenski jezik. Poleg tega je izbrani ponudnik ponudil intraaortno črpalko in doppler dveh različnih proizvajalcev, izjava proizvajalca Teleflex pa se nanaša le na intraaortno črpalko. Izbrani ponudnik tako ni ponudil dokazila proizvajalca opreme, da je pooblaščen in usposobljen za servisiranje vse ponujene opreme oz. ni predložil potrdila proizvajalca pooblaščenemu servisu, da je ta pooblaščen in usposobljen za servisiranje ponujene opreme.
Ponudba izbranega ponudnika je nepopolna tudi zato, ker ne vsebuje certifikata za ponujeno opremo, zatrjuje vlagatelj. Izbrani ponudnik je v ponudbo predložil dva certifikata, izmed katerih se prvi nanaša na intra-aortne balonske katetre, drugi pa na doppler. Vendar pa izbrani ponudnik ni predložil certifikata za intraaortno balonsko črpalko, saj je napačno predložil certifikat, ki se nanaša na intraaortne balonske katetre, torej za potrošni material. Vlagatelj navaja, da bi moral naročnik takšno ponudbo izločiti kot nepravilno.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podrejeno pa predlaga, da se mu med postopkom revizije omogoči vpogled v celotno ponudbo ter uveljavljanje kršitev z novo vlogo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 12.4.2010 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja, da vlagatelju ni mogel omogočiti vpogleda v določene dele ponudbe izbranega ponudnika, ker jih je ta označil za poslovno skrivnost, soglasje za vpogled pa je zavrnil tudi na samem vpogledu. Izbrani ponudnik je namreč v ponudbo predložil sklep o varovanju poslovnih skrivnosti, v katerem je kot poslovno skrivnost določil celotno vsebino ponudbe, razen delov, ki se nanašajo na navedbo ponudnika in merila. Naročnik navaja, da bi z razkritjem teh podatkov ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2, in dodaja, da je izbrani ponudnik vlagatelju dovolil tudi vpogled v posamezne dele, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost, saj je umaknil oznako zaupnosti skoraj z vseh dokumentov, vztrajal pa je le pri zaupnosti posameznih vrednosti iz predračuna. Naročnik tudi zatrjuje, da v ponudbi izbranega ponudnika ni bilo ničesar popravljeno.
V zvezi z dodatno obrazložitvijo naročnik navaja, da je dolžan varovati poslovne skrivnosti ponudnika.
Na očitke vlagatelja o tem, da je potrdilo proizvajalca opreme, ki ga je izbrani ponudnik predložil kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja iz 21. točke točke 2.12 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), v angleškem jeziku, naročnik odgovarja, da je to glede na poznavanje jezika štel kot nebistveno pomanjkljivost, sicer pa je izbrani ponudnik v odgovoru na zahtevek za revizijo predložil tudi prevod dokazila v slovenski jezik. Naročnik ugotavlja, da bi tudi v primeru, če bi zahtevku za revizijo ugodil in razveljavil obvestilo o oddaji javnega naročila, ponovno sprejel enako odločitev, saj bi izbrani ponudnik v ponovljeni fazi pregleda in ocenjevanja ponudb predložil potrdilo tudi v slovenskem jeziku.
Naročnik se strinja, da so bili ponudniki na podlagi 21. točke točke 2.12 Navodil dolžni predložiti dokazilo, da zagotavljajo s strani proizvajalca opreme pooblaščen in usposobljen servis za vso opremo. Izbrani ponudnik je res ponudil intraaortno črpalko in doppler kot dva ločena aparata dveh različnih proizvajalcev, ugotavlja naročnik, in navaja, da tega v postopku pregledovanja ponudb ni ugotovil, zaradi česar izbranega ponudnika tudi ni pozval k dopolnitvi. Vendar pa je izbrani ponudnik v odgovoru na zahtevek za revizijo z dne 7.4.2010 predložil tudi zahtevano potrdilo, da zagotavlja s strani proizvajalca opreme pooblaščen in usposobljen servis tudi za doppler, pri čemer je bilo razvidno, da je ta pogoj izpolnjeval že v času predložitve ponudbe. Naročnik tudi na tem mestu ugotavlja, da bi tudi v primeru, če bi zahtevku za revizijo ugodil in razveljavil obvestilo o oddaji javnega naročila, ponovno sprejel enako odločitev, saj bi izbrani ponudnik v ponovljeni fazi pregleda in ocenjevanja ponudb predložil potrdilo, ki ga je predložil v dopisu z dne 7.4.2010.
Tudi glede CE certifikata za intraaortno balonsko črpalko naročnik ugotavlja, da je izbrani ponudnik v dopisu z dne 7.4.2010 priložil CE certifikat za ponujeno intraaortno črpalko. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik ta certifikat predložil že v ponudbi v okviru predhodno neuspešno izvedenega postopka, in dodaja, da bi tudi v primeru, če bi zahtevku za revizijo ugodil in razveljavil obvestilo o oddaji javnega naročila, ponovno sprejel enako odločitev, saj bi izbrani ponudnik v ponovljeni fazi pregleda in ocenjevanja ponudb predložil zahtevani CE certifikat za opremo.
Naročnik zaključuje, da je izbrani ponudnik izpolnil vse zahteve iz razpisne dokumentacije že v času predložitve ponudb in da kljub navedbam vlagatelja ne bi sprejel drugačne odločitve, saj bi lahko izbrani ponudnik v morebitnem ponovljenem postopku ocenjevanja ponudb ponovno predložil vsa dokazila, s katerimi je v celoti izkazal izpolnjevanje zahtev v razpisni dokumentaciji.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 19.4.2010 obvestil, da bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V dopisu vlagatelj vztraja pri svojih revizijskih navedbah in jih dodatno navaja, da naročnik napačno uporablja 16. člen ZRPJN, saj v postopku pravnega varstva formalno dopolnjevanje ponudb ni dopustno.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 22.4.2010 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V zvezi z vlagateljevimi očitki o netransparentnosti ravnanja naročnika ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija opozarja, da je že v več svojih odločitvah (kot ugotavlja tudi sam vlagatelj) zapisala, da mora biti ponudnik v skladu z 8. členom ZJN-2 izbran na pregleden način in po predpisanem postopku ter da je v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2 načeloma celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna. Vendar pa se načelo transparentnosti ter javnosti dokumentacije nanaša zlasti na sam postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov drugačen status. Zanjo veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov (npr. osebnih), ki so v skladu z zakonom tajni. ZJN-2 namreč naročnika na več mestih zavezuje, da varuje poslovne skrivnosti ponudnikov. Že citirani šesti odstavek 22. člena ZJN-2 tako določa, da dokumentacija o oddanem javnem naročilu ne more biti javna, če vsebuje poslovne skrivnosti ali tajne podatke iz 22. člena ZJN-2. Naročnik zato konkurenčnim ponudnikom ne sme dovoliti vpogleda v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.

Kot ugotavlja že vlagatelj, ZGD-1 v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, mora naročnik v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar pa gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovnih skrivnosti, s katero so lahko po ponudnikovi presoji označeni tudi manj pomembni podatki, ki niso povezani s konkurenčno prednostjo, vezan in mora takšno oznako zaupnosti spregledati le v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka ali kadar se podatek nanaša na kršitev zakona ali dobrih poslovnih običajev. ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena izrecno določa le, da je javen podatek cena iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni le tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili. Ravnanje naročnika, ki je na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika sledil sklepu o določitvi poslovne skrivnosti, ki ga je izbrani ponudnik priložil v svoji ponudbi, zato ne more predstavljati kršitve načela transparentnosti oz. kršitve določil 22. člena ZJN-2, kot to zatrjuje vlagatelj. Ob tem je treba opozoriti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja, v skladu s katerim zakonskim določilom naj bi bili podatki, v katere mu je bil onemogočen vpogled in ki so bili označeni kot (subjektivna) poslovna skrivnost, javni oz. ne zatrjuje, da bi ti podatki predstavljali kršitev zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Sicer je iz samega zahtevka za revizijo, pa tudi iz sklepa naročnika, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, razvidno, da je izbrani ponudnik na vpogledu omogočil vlagatelju vpogled tudi v tiste dele ponudbe, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost. Vlagatelj kot sporna izpostavlja le dva obrazca, v katera mu ni bil omogočen vpogled, in sicer obrazec predračuna za intraaortni črpalki (OBR-5) s priloženo oblikovano ponudbo na lastnem obrazcu ter obrazec predračuna za potrošni material za intraaortni črpalki (OBR-6) s priloženo oblikovano ponudbo na lastnem obrazcu. Z vpogledom v ta dva obrazca Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v teh dveh obrazcih predvidel vpis cen posameznih predračunskih postavk za intraaortno črpalko (ceno na kos, ceno za montažo in ceno za šolanje) ter postavk za potrošni material (cene za posamezne intraaortne balonske katetre različnih prostornin ter cene za fiberoptični intraaortni balonski kateter z različnimi prostorninami).

V zvezi z vprašanjem vpogleda v posamezne postavke ponudbenih predračunov je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (glej npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah 018-139/06, 018-312/06, 018-407/06, 018-274/2007, 018-185/2008, 018-163/2009 itd.), da predračun z rekapitulacijo ponujene končne cene oziroma struktura končne cene ponudbe po posameznih postavkah lahko predstavlja odraz finančnih, tehničnih, kadrovskih in drugih zmogljivosti ponudnika, ki tvorijo podlago, s katero si ponudnik zagotavlja konkurenčno prednost na relevantnem trgu, zaradi česar je to ponudbeno vsebino (z izjemo končne ponudbene cene) načeloma mogoče obravnavati kot poslovno skrivnost. Kot takšno (torej kot subjektivno poslovno skrivnost) je obrazca OBR-5 in OBR-6 označil tudi izbrani ponudnik (oba obrazca sta žigosana z oznako "ZAUPNO"), zato ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da je bilo v sklepu izbranega ponudnika o določitvi dela ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost jasno zapisano, da cene ne predstavljajo poslovne skrivnosti. Res je sicer, da je izbrani ponudnik v tem sklepu določil, da je ponudbena cena javna, vendar je ob tem izrecno zapisal, da je javna le končna ponudbena cena, medtem ko je posamezne postavke v obrazcih OBR-5 in OBR-6 označil z oznako zaupno. Takšno ravnanje izbranega ponudnika je v skladu s prej navedeno prakso Državne revizijske komisije, pa tudi v skladu z določbo drugega odstavka 22. člena ZJN-2, saj je bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v točki 2.15 Navodil kot edino merilo določena najnižja končna ponudbena vrednost, katere zapis je bil predviden v obrazcu OBR-4 kot seštevek postavke 1 (intraaortni črpalki) ter postavke 2 (potrošni material za obdobje štirih let). Ker je bil vlagatelju omogočen vpogled v obrazec OBR-4 (predračun za opremo in potrošni material), v katerem je navedena cena, ki je bila predmet ocenjevanja, hkrati pa sta v njem navedeni tudi ceni za postavko 1 in postavko 2, ni mogoče ugotoviti, da bi naročnik v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika kršil določila ZJN-2.

Ob zgoraj zapisanem gre nadalje ugotoviti, da je treba pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo obravnavati tudi v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Določila, ki od naročnika zahtevajo varovanje poslovnih skrivnosti posameznih ponudnikov, bi bila namreč neučinkovita, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije iz ponudbene dokumentacije brez slehernih zadržkov dostopne vlagatelju ali drugim osebam, in sicer samo na podlagi argumenta pravice do uveljavljanja pravnega varstva. V takšnih okoliščinah bi imela že sama sprožitev revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljene za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov, takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z namenom pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti konkurenčnih ponudnikov (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo zato ni mogoče razumeti kot abstraktno in neomejeno pravico vlagatelja revizijskega zahtevka, temveč je lahko vpogled le sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije v zvezi z že predhodno ugotovljenim sumom, da je prišlo do konkretne kršitve pravil javnega naročanja. S tega vidika zato za vpogled ne zadostuje le zatrjevanje, da bi se vlagatelj rad prepričal, če je izbrani ponudnik dejansko ponudil pravilne kataloške številke za vsakega od razpisanih intraaortnih balonskih katetrov, temveč mora biti v zvezi z vpogledom v konkretni ponudbeni dokument izražen sum, da gre v tem delu za specificirano kršitev pravil javnega naročanja.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je v prikritem delu ponudbe izbranega ponudnika (torej v obrazcih OBR-5 in OBR-6), še preden je izbrani ponudnik te dele prikril, opazil, da je prišlo do popravkov, pa je Državna revizijska komisija vpogledala v oba obrazca izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil dva originalna obrazca OBR-5 in OBR-6 ter dva lastna obrazca, v katera je dodal še podatka o proizvajalcu in kataloški številki. V priložene obrazce, ki so bili z ostalimi ponudbenimi dokumenti speti z notarsko vrvico, je natisnil cene ter obrazce podpisal in žigosal, pri čemer iz nobenega izmed obrazcev ni razvidno, da bi bili izvršeni kakršnikoli popravki.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, pri čemer je zahteval tudi podatke o ponujenih artiklih izbranega ponudnika, naročnik pa mu je odgovoril, da pojasnil k tem točkam ne more dati, ker je izbrani ponudnik te podatke označil kot poslovno skrivnost. V zvezi s temi vlagateljevimi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da se dodatna obrazložitev v skladu s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2 praviloma nanaša na obrazložitev razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Ponudnik lahko v zahtevi za dodatno obrazložitev sicer zahteva tudi druge podatke v zvezi z izvedenim javnim naročilom, če meni, da jih potrebuje, vendar mora naročnik pri tem upoštevati četrti odstavek 79. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik zavrniti zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve delno ali v celoti, če bi bilo lahko razkritje takih podatkov v nasprotju s predpisi ali bi lahko s tem razkril poslovno skrivnost ponudnika. Kot je bilo zgoraj že zapisano, je izbrani ponudnik ponudbo v delu, v katerem je želel podatke vlagatelj, označil kot subjektivno poslovno skrivnost, pri čemer vlagatelj v zahtevku za revizijo v ničemer ni utemeljil, na podlagi katerih zakonskih določil naj bi bili podatki o ponujeni intraaortni črpalki, katetrih in dopplerju javni oz. zakaj bi lahko predstavljali kršitev zakona ali dobrih poslovnih običajev, saj le v tem primeru naročnik ne bi bil vezan na subjektivno določitev poslovne skrivnosti. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja (kot je razvidno tako iz zahtevka za revizijo kot tudi iz sklepa, s katerim je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo), da je bil vlagatelju omogočen vpogled tudi v tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost in iz katerih je lahko vlagatelj pridobil podatke, ki jih je od naročnika zahteval v zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve, s čimer mu je bilo omogočeno pravno varstvo v obsegu, kot ga določa ZRPJN.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je izbrani ponudnik predložil potrdilo proizvajalca Teleflex o servisiranju opreme v angleškem jeziku, ne da bi bil priložen prevod v slovenski jezik. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 2.1 Navodil določil, da mora ponudnik ponudbo izdelati v slovenskem jeziku. Kot ugotavlja že vlagatelj, je naročnik v Navodilih za določene dele ponudbe določil tudi izjemo od navedenega pravila, in sicer je v točki 2.2 Navodil zapisal, da mora ponudnik za ponujeno opremo in potrošni material predložiti tehnično dokumentacijo (prospektni material, katalogi, tehnični opisi) v slovenskem ali angleškem jeziku. Glede na to, da je naročnik dopustil predložitev določenih delov ponudbene dokumentacije tudi v angleškem jeziku, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče pomanjkljivost potrdila proizvajalca opreme o servisiranju (21. točka točke 2.12 Navodil) v zvezi z jezikom označiti kot nebistveno. 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 namreč določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila, če pa je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Po mnenju Državne revizijske komisije zgolj dejstvo, da je ponudbeni dokument, ki ga je za izbranega ponudnika pripravil tuji proizvajalec opreme, v angleškem jeziku, ne more predstavljati takšne pomanjkljivosti, ki bi lahko kakorkoli vplivala na popolnost ponudbe, zlasti ob upoštevanju naročnikovih navedb, da z razumevanjem angleškega jezika nima težav, ter dejstva, da je uporaba tega jezika običajna tudi na mednarodni strokovni ravni in pri mednarodnem poslovnem komuniciranju.

V zvezi z vlagateljevimi nadaljnjimi revizijskimi navedbami, in sicer da izbrani ponudnik ni predložil potrdila proizvajalca opreme o servisiranju (21. točka točke 2.12 Navodil) za doppler ter da tudi ni predložil certifikata za ponujeno opremo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom o tem ni spora. Tudi naročnik namreč v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je ob pregledu ponudbe izbranega ponudnika spregledal, da ta ponuja intraaortno črpalko in doppler kot ločena aparata dveh različnih proizvajalcev, zaradi česar ga tudi ni pozval, naj ponudbo dopolni s predložitvijo potrdila tudi za doppler. Prav tako glede certifikata naročnik priznava, da ga je izbrani ponudnik predložil (šele) v dopisu z dne 7.4.2010 oz. da ga je že predložil v enem izmed predhodno izvedenem postopku javnega naročanja. Naročnik torej priznava, da je bila ponudba izbranega ponudnika v trenutku sprejema odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila pomanjkljiva. Vendar pa je med strankama sporno ravnanje naročnika, ki je navedeni pomanjkljivosti odpravil v revizijskem postopku, in sicer tako, da je upošteval naknadno predložena dokazila, ki jih je v odgovoru na zahtevek za revizijo (dopis z dne 7.4.2010) predložil izbrani ponudnik. Na takšno sporno ravnanje naročnika namreč opozarja vlagatelj v obvestilu o nadaljevanju postopka.

Tako nepredložitev potrdila proizvajalca opreme o servisiranju kot tudi nepredložitev certifikata za ponujeno opremo je mogoče opredeliti kot tako pomanjkljivost ponudbe, zaradi katere bi jo bilo mogoče označiti kot formalno nepopolno v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj ponudba izbranega ponudnika ni bila popolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. ZJN-2 v 78. členu (Dopustne dopolnitve ponudbe) določa, da mora naročnik v primerih, ko ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Skladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 bi bilo torej tako ponudbo dopustno dopolniti in omogočiti izbranemu ponudniku predložitev manjkajočega potrdila in certifikata. Vendar pa je treba na podlagi 78. člena ZJN-2 ter ob upoštevanju prvega odstavka 79. člena in prvega odstavka 80. člena ZJN-2 ugotoviti, da je mogoče formalno nepopolne ponudbe dopolniti samo pred sprejemom odločitve o oddaji naročila. Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (prim npr. zadeve št. 018-100/2008, št. 018-001/2009, št 018-213/2009), da je dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb, kot ga ureja 78. člen ZJN-2, stvar postopka oddaje javnega naročila in ne revizijskega postopka ter da je to možnost skladno z 80. členom ZJN-2 dopustno uporabiti le pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila. Nasprotna interpretacija bi lahko privedla do položajev, v katerih bi bilo ponudnikom onemogočeno uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, saj bi lahko povzročila, da bi bil zahtevek za revizijo ob njegovi vložitvi sicer utemeljen, med revizijskim postopkom pa bi ga zaradi naknadno izvedenega odpravljanja formalnih nepopolnosti v revizijskem zahtevku naročnik zavrnil kot neutemeljenega. V primeru, ko vlagatelj vloži zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila, lahko že po naravi stvari (gl. tudi 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN) upošteva le dejansko stanje do sprejema odločitve o oddaji naročila (in njene odpreme ponudnikom), ne pa tudi kasneje nastalih dejstev. Ker za naročnika ni sporno, da je bila ponudba izbranega ponudnika pomanjkljiva, zahtevek za revizijo v trenutku vložitve in njegove obravnave pred naročnikom ni bil neutemeljen. Sprejeti naročnikovo argumentacijo, da je formalno nepopolnost odpravil v revizijskem postopku in da zato tudi v morebitnem ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ne bi bilo nič drugače, bi pomenilo, da bi ponudnikom odrekli možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva (4. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN), saj bi bilo po njej mogoče zahtevek za revizijo zavrniti tudi na podlagi ugotovitve, da je naročnik nesporno opustil zakonsko predpisana ravnanja, ki so vplivala na odločitev o oddaji naročila, pomanjkljivosti pa je saniral šele po vložitvi zahtevka za revizijo.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je bila ponudba izbranega ponudnika nepopolna in da naročnik ni imel pravne podlage, ko je ugotovljene in nesporne pomanjkljivosti odpravil šele v revizijskem postopku, je v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. NK-57/10 z dne 9.2.2010.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer:

- takso v višini 5.000,00 evrov,
- 826,20 evrov za zastopanje in pripravo zahtevka za revizijo z 20% DDV,
- 25 evrov za materialne stroške.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT) vlagatelju kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:

- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 5.000,00 evrov,
- za zastopanje vlagatelja v revizijskem postopku - nagrado v višini 800,00 evrov z 20% DDV.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 5.960,00 evrov. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 20.5.2010


predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije
























Vročiti:

- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor
- Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, 1000 Ljubljana
- Thomy F.E., d.o.o., Vodnikova 170, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana

Natisni stran