018-045/2010 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5, 32/2009 - odl. US: U-I-238/07-52; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter članic Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za redno vzdrževanje cestne razsvetljave in svetlobno signalnih naprav na DC v Republiki Sloveniji - sklop 8NM, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Utrip, d. o. o., Podbevškova ulica 30, Novo mesto (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 6. 4. 2010 soglasno

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 8NM, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 43001-108/2009 z dne 14. 9. 2009.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila za redno vzdrževanje cestne razsvetljave in svetlobno signalnih naprav na DC v Republiki Sloveniji (objava 18. 6. 2009 na portalu javnih naročil pod št. objave JN4885/2009 in 19. 6. 2009 v Uradnem listu Evropskih skupnosti pod št. objave 2009/S 116-168093) z "Odločitvijo o oddaji javnega naročila" št. 43001-108/2009 z dne 14. 9. 2009 sodelujoče ponudnike obvestil, da je v sklopu 8NM izbral ponudbo subjekta Elektromehanika Branko Gregorič, s. p., Zabrdje 26, Mirna, ki nastopa s subjektom Iskra Sistemi, d. d., Stegne 21, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila št. 43001-108/2009 z dne 21. 9. 2009 (vročena 28. 9. 2009) in vpogledu v ponudbi konkurenčnih ponudnikov (zapisnik št. 43001-108/2009/96 z dne 22. 9. 2009) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 10. 2009, v katerem navaja, da je "na naročnika naslovil pismeno opozorilo z jasno navedenimi točkami, oziroma zahtevek za dodatno obrazložitev navedenih točk v zvezi odločitve o oddaji javnega naročila in vpogled v dokumentacijo izbranega ponudnika". Vlagatelj ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil nepopolno ponudbo, zato bi ga moral naročnik izločiti. Ravno tako pa bi moral naročnik, navaja vlagatelj, izločiti ponudbo tretjega konkurenčnega ponudnika, ki je predložil ponudbo. Vlagatelj navaja, da v ponudbi izbranega ponudnika ni predpisanega dokazila o pravni obliki sodelovanja, kot jo zahteva točka 2.62 razpisne dokumentacije, ni pa tudi izvirnika menice, saj je predložena le fotokopija. Vlagatelj tudi izpostavlja, da v ponudbi izbranega ponudnika, vključno z njeno dopolnitvijo, ni ustreznega dokazila o strokovni usposobljenosti na semaforskih signalnih napravah, ki so zastopane na območju sklopa 8, saj so na tem območju prisotne predvsem FAN krmilne naprave. Takega dokazila, navaja vlagatelj, pa nima niti tretji konkurenčni ponudnik, ki je predložil ponudbo. Vlagatelj navaja, da je "vse to" navedel "že v zahtevku za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji Javnega naročila, združeno z zahtevkom za vpogled v ponudbeno dokumentacijo št.60/2009-Z, z dne 17.09.2009, kar" je smatral "kot pisno opozorilo ponudnika na odločitev naročnika v smislu 79. člena, 2 odstavek, Zakona o javnem naročanju (ZJN-2)". Vlagatelj je podal stroškovnik.

Naročnik je vlagatelja s pozivom št. 43001-108/2009/95 z dne 7. 10. 2009, ki ga je vlagatelju vročil 9. 10. 2009 (gl. vročilnico), pozval na predložitev potrdila o vplačilu takse.

Vlagatelj je 7. 10. 2009 priporočeno po pošti naročniku posredoval potrdilo o vplačilu takse.

Naročnik je s sklepom št. 43001-108/2009/112 z dne 20. 10. 2009, ki ga je odposlal 1. 3. 2010 (gl. nepodpisani zaznamek) oziroma 2. 3. 2010 (gl. podpisani zaznamek) in vlagatelju vročil 2. 3. 2010 (gl. vročilnico), zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Naročnik navaja, da je najugodnejšo ponudbo predložil ponudnik s podizvajalcem, poleg tega pa iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi moral ponudnik v ponudbi predložiti dokazilo o skupnem nastopu. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik ponudbi predložil tudi izvirnik menice, vendar "so bili izvirniki garancij za resnost ponudbe ob odpiranju ponudb vzeti iz ponudbe in se hranijo ločeno pri naročniku". Naročnik tudi navaja, da je vlagatelju to pojasnil tudi na vpogledu. Naročnik navaja, da je predloženo potrdilo o šolanju vzdrževalcev semaforizacije, ki ga je izdal subjekt Iskra Sistemi, avtomatizacija procesov, d. d., štel kot dokazilo o strokovni usposobljenosti za naprave, ki so zastopane na območju sklopa 8, in kot nedokazane zavrača vlagateljeve navedbe, da noben izmed konkurenčnih ponudnikov ni strokovno usposobljen za vzdrževanje naprav, ki so po navedbah vlagatelja zastopane na sklopu 8. Naročnik kot nedokazane zavrača tudi navedbe, da je vlagatelj preveril pri izdajatelju potrdil o strokovni usposobljenosti za naprave FAN.

Vlagatelj je z dopisom z dne 4. 3. 2010 naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj je tej vlogi priložil prilogo "Pojasnila in ugotovitve na sklep o zavrnitvi Zahtevka za revizijo na odločitev o oddaji javnega naročila; naš znak 34/2010-Z" z dne 3. 3. 2010.

Državna revizijska komisija je 9. 3. 2010 od naročnika prejela dokumentacijo skupaj s pojasnilom, da vlagatelju odločitev o zahtevku za revizijo pomotoma ni bila vročena v zakonsko predpisanem 20-dnevnem roku, vendar naročnik poudarja, da vlagatelju s tem niso bile kršene pravice do pravnega varstva. Naročnik navaja, da se na podlagi 16. člena ZRPJN šteje, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil, če o njem ni odločil v 15 dneh po prejemu. Naročnik še navaja, da vlagatelj "do sedaj" ni uveljavljal možnosti, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji 11. 3. 2010 posredoval dopis št. 41/2010-D z dne 10. 3. 2010, s katerim jo seznanja z vlogo "Pojasnila in ugotovitve na sklep o zavrnitvi Zahtevka za revizijo na odločitev o oddaji javnega naročila; naš znak 34/2010-Z" z dne 3. 3. 2010 skupaj s prilogami.

Naročnik je 16. 3. 2010 Državni revizijski komisiji predložil še dodatno dokumentacijo kot prilogo dopisu št. 43001-108/2009 z dne 16. 3. 2010.

Vlagatelj je 16. 3. 2010 Državni revizijski komisiji posredoval dopis s seznamom semaforskih krmilnih naprav na območju sklopa 8NM in potrdili, ki jih ima vlagateljev kader glede znanja v zvezi s semaforskimi krmilnimi napravi.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Iz dokumentacije izhaja, da je naročnik v sklopu 8NM prejel tri ponudbe (gl. "Zapisnik o javnem odpiranju ponudb" št. 43001-108/2009 z dne 17. 7. 2009), da je vlagateljevo ponudbo in ponudbo ponudnika Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana zavrnil zaradi "višje ponudbene cene", ne pa zaradi "neizpolnjevanja pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije" (gl. "Poročilo o oddaji naročila po sklopih" št. 43001-108/2009 z dne 28. 8. 2009), iz česar je mogoče ugotoviti, da je naročnik vse tri ponudbe, predložene v sklopu 8NM, označil za popolne, in da je vlagateljevo ponudbo po merilu najnižja cena (točka IV.2.1 obvestila o javnem naročilu; točka 3.2, str. 11 razpisne dokumentacije) ocenil kot drugo najugodnejšo ponudbo. Da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil za popolno, je razvidno tudi iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila št. 43001-108/2009 z dne 21. 9. 2009, saj je naročnik pojasnil, da vlagateljeva "ponudba izpolnjuje zahteve in pogoje iz razpisne dokumentacije vendar po merilih za ocenjevanje ponudb (cena) ni najugodnejša".

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je v zvezi z odločitvijo o oddaji javnega naročila v sklopu 8NM že odločala, in sicer je s sklepom št. 018-308/2009-5 z dne 20. 1. 2010 zahtevek za revizijo ponudnika Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana zavrnila. Ker je ponudnik Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana predložil ponudbo, ki jo je naročnik ocenil za tretjo najugodnejšo ponudbo, je ta ponudnik, da bi mu priznali aktivno legitimacijo (prvi odstavek 9. člena ZRPJN), izpodbijal tudi naročnikova ravnanja v zvezi z vlagateljevo ponudbo kot drugo najugodnejšo ponudbo in ne le naročnikova ravnanja z izbrano ponudbo. Pri obravnavi navedenega zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da ponudnik Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana glede na vsebino očitkov, ki jih je uveljavljal, ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v neskladju z ZJN-2 pri obravnavi ponudbe izbranega ponudnika, je pa po drugi strani ponudnik Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana uspel izkazati, da je naročnik ravnal v neskladju z ZJN-2, saj je opustil ugotovitev, da v vlagateljevi ponudbi manjka dokazilo iz točke 3.1.3.2 razpisne dokumentacije (str. 8) (v svojem spisu pa naročnik tudi ni dokumentiral, da bi sam pridobil kakšne podatke ali dokazila; op. Državne revizijske komisije), zaradi česar taka ponudba ne more biti označena za popolno v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Vendar ta ugotovitev Državne revizijske komisije ne vpliva na vprašanje vlagateljeve aktivne legitimacije, saj vlagatelj lahko zaradi časovnega sosledja dogodkov v postopku javnega naročanja z zahtevkom za revizijo izpodbija le odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 8NM v vsebini, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 43001-108/2009 z dne 14. 9. 2009. Prav tako navedena ugotovitev Državne revizijske komisije v zvezi z naročnikovim ravnanjem z vlagateljevo ponudbo ne vpliva niti na to, da bi v primeru razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 8NM sledila neposredna izločitev vlagateljeve ponudbe. Nasprotno. Ta ugotovitev Državne revizijske komisije pomeni zgolj to, da bi se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, pri čemer bi moral naročnik, če bi se odločil oddati javno naročilo v izvedbo, ugotoviti, ali manjkajoče dokazilo iz točke 3.1.3.2 razpisne dokumentacije (str. 8) pomeni odpravljivo pomanjkljivost, ki jo je mogoče sanirati po postopku iz 78. člena ZJN-2, ali pa pomeni tako pomanjkljivost, za odpravo katere postopek iz 78. člena ZJN-2 ne bi prišel v poštev in bi zato sledila izločitev ponudbe po prvem odstavku 80. člena ZJN-2. Vsaka izmed teh naročnikovih odločitev bi bila lahko nato predmet ugotavljanja skladnosti z ZJN-2, in sicer v postopku z zahtevkom za revizijo po ZRPJN. Nesporno pa bi bilo mogoče že zdaj zaključiti, da navedena pomanjkljivost ne bi predstavljala nebistvene pomanjkljivosti (gl. 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2), saj so morali ponudniki z dokazilom iz točke 3.1.3.2 razpisne dokumentacije (str. 8) dokazati izpolnjevanje tehničnega pogoja. V postopku revizije se izvaja nadzor nad ravnanji naročnika v postopku oddaje javnega naročila z možnostjo kasatoričnega ravnanja, ne pa reformatoričnega ravnanja (npr. št. 018-256/2009). Hkrati dejstvo, da je vlagatelj s še enim gospodarskim subjektom sedanji pogodbeni partner naročnika, na vprašanje popolnosti ponudbe samo po sebi ne vpliva, saj naročnik ni oddajal javnega naročila po katerem izmed postopkov, ko izmed že sposobnih gospodarskih subjektov (kandidatov) take gospodarske subjekte vabi k predložitvi ponudb (npr. št. 018-238/2009), naročnik pa v dokumentaciji, ki jo je odstopil Državni revizijski komisiji za obravnavo zahtevka za revizijo ponudnika Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana, ni nikjer evidentiral, da je upošteval dokazilo oziroma podatke upoštevajoč sklenjeno pogodbeno razmerje. še več. Pri odločanju o zahtevku za revizijo naročnik takega dejstva ni niti omenil, saj je zgolj zatrjeval, da je za izpolnitev tehničnega pogoja zadoščala izjava.

Upoštevajoč navedena pojasnila je tako mogoče zaključiti, da bi vlagatelj, da bi si izboljšal položaj v postopku oddaje javnega naročila, v postopku revizije moral izkazati zgolj to, da je naročnik ravnal v neskladno z ZJN-2 pri obravnavi ponudbe izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija se zato do vlagateljevih očitkov naročniku v zvezi z obravnavo ponudbe ponudnika Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana, ki jo je naročnik ocenil za tretjo najugodnejšo ponudbo, ni opredeljevala, saj tudi morebitna ugotovitev kršitev naročnika v zvezi z ravnanjem s slednjo ponudbo ne bi mogla vplivati na vlagateljev položaj v zvezi z odločitvijo o oddaji javnega naročila. V primeru razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 8NM zaradi ugotovitve neskladnosti ravnanja naročnika z ZJN-2 pri obravnavi ponudbe izbranega ponudnika bi bil naročnik, ker bi se postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, zavezan sprejeti ustrezne odločitve, skladne z ZJN-2, zoper katere bi vlagatelj (kot sicer druga sodelujoča ponudnika v tem sklopu) lahko (znova) uveljavljal(i) pravno varstvo po ZRPJN (prvi odstavek 12. člena ZRPJN).

Postopek meritornega odločanja o zahtevku za revizijo pred naročnikom je urejen v 16. členu ZRPJN, ki v prvem odstavku (16. člena ZRPJN) tudi določa rok, v katerem mora naročnik sprejeti odločitev o zahtevku za revizijo (15 dni od prejema zahtevka za revizijo). V primeru, da vlagatelj v 20 dneh od dne, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, lahko nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo (drugi odstavek 16. člena ZRPJN).

Iz dokumentacije je razvidno, da je vlagatelj naročniku poslal zahtevek za revizijo z dne 6. 10. 2009 in da je nanj naročnik odtisnil prejemno štampiljko 7. 10. 2009. Naročnik je vlagatelja pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo s potrdilom o vplačilu takse, in sicer s pozivom št. 43001-108/2009/94 z dne 7. 10. 2009, ki ga je odposlal 8. 10. 2009 (razvidno iz podpisanega zaznamka). Vlagatelj pa je po drugi strani 7. 10. 2009 priporočeno po pošti naročniku posredoval potrdilo o vplačilu takse, na prejeto pošto pa je naročnik odtisnil prejemno štampiljko z datumom 8. 10. 2009. Iz navedenega je razvidno, da je naročnik že 8. 10. 2009 fizično razpolagal tudi s potrdilom o vplačilu takse iz 6. točke četrtega odstavka 12. člena ZRPJN.

Med strankama ni sporno, da je naročnik o zahtevku za revizijo odločil (sklep št. 43001-108/2009/112 z dne 20. 10. 2009) in da ga je vročil vlagatelju (iz povratnice izhaja datum 2. 3. 2010). Iz dokumentacije (upoštevaje bodisi nepodpisani bodisi podpisani zaznamek na sklepu št. 43001-108/2009/112 z dne 20. 10. 2009) je tudi razvidno, da je naročnik ta sklep odposlal vlagatelju šele v marcu 2010. Kljub časovni oddaljenosti med trenutkom vložitve zahtevka za revizijo (oktober 2009) in vlagateljevim prejemom sklepa št. 43001-108/2009/112 z dne 20. 10. 2009 (marec 2010), ki očitno presega 20 dni, je treba ugotoviti, da iz dokumentacije ni izkazano, da je vlagatelj izkoristil možnosti iz drugega odstavka 16. člena ZRPJN, da bi zaradi "molka naročnika" zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo šele po prejemu sklepa št. 43001-108/2009/112 z dne 20. 10. 2009, kar pomeni, da gre za primer odločanja Državne revizijske komisije po izpolnitvi pogojev iz prvega odstavka 17. člena ZRPJN in ne drugega odstavka 16. člena ZRPJN.

Po vpogledu v dokumentacijo se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in da je zahteval vpogled v dokumentacijo pri naročniku. To izhaja iz dopisa "Zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila in vpogled v ponudbeno dokumentacijo" št. 60/2009-Z z dne 17. 9. 2009. Iz te vloge je jasno razvidno, da je vlagatelj želel vpogledati v dokumentacijo, kar je pravica, ki mu jo daje 22. člen ZJN-2. Naročnik je vlagatelju omogočil vpogled (zapisnik št. 43001-108/2009/96 z dne 22. 9. 2009). Zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila je pravica, ki jo tretji odstavek 79. člena ZJN-2 daje "ponudniku, ki ni bil izbran", torej tudi vlagatelju. Naročnik je vlagatelju posredoval tudi dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (št. 43001-108/2009 z dne 21. 9. 2009). Četudi naj bi bila vloga št. 60/2009-Z z dne 17. 9. 2009 tudi pisno opozorilo po drugem odstavku 79. člena ZJN-2, kot to zatrjuje vlagatelj, kar pa Državna revizijska komisija ni posebej obravnavala, je treba ugotoviti, da naročnik tudi v primeru prejema (izrecnega) pisnega opozorila ni zavezan spremeniti svoje odločitve, saj drugi odstavek 79. člena ZJN-2 naročniku zgolj daje pravno podlago, da se odloči spremeniti že sprejeto odločitev. "Ponudnik, ki ni bil izbran", pa nikakor ne izgubi možnosti vplivanja na sprejeto odločitev, saj tudi v primeru, da je naročnik pasiven po prejetem pisnem opozorilu ali da se s predlagano spremembo odločitve o oddaji javnega naročila ne strinja, lahko upoštevajoč zakonske roke vloži zahtevek za revizijo (prvi odstavek 12. člena ZRPJN). V konkretnem primeru je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim uveljavlja pravno varstvo zoper domnevno nezakonito izbiro ponudbe izbranega ponudnika. Torej tudi v primeru, da bi vlagatelj res vložil pisno opozorilo po drugem odstavku 79. člena ZJN-2, pa ga naj naročnik ne bi upošteval, vlagatelj lahko še vedno doseže razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 8NM izbranemu ponudniku, in sicer tokrat zaradi vloženega zahtevka za revizijo.

Kot bistveno v zadevi je treba ugotoviti, da je med strankama sporno dejstvo, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je zaključil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Vlagatelj izpostavlja točko 2.6.2. razpisne dokumentacije in zatrjuje, da v ponudbi izbranega ponudnika "ni predpisanega dokazila o pravni obliki sodelovanja obeh ponudnikov".

Državna revizijska komisija je vpogledala v točko 2.6.2 Skupna ponudba (str. 4 razpisne dokumentacije) in ugotovila, da ureja vprašanja nastopanja skupine gospodarskih subjektov. Državna revizijska komisija je tudi ugotovila, da se točka 2.6.3 Ponudba s podizvajalci (str. 4 razpisne dokumentacije) nanaša na nastop ponudnika pri oddaji ponudbe s podizvajalci. Ne ena ne druga točka ne zahtevata, da mora ponudnik v ponudbo predložiti dokazilo o skupnem nastopu oziroma pogodbo, ampak samo določa, katere podatke morajo ponudniki oziroma ponudniki s podizvajalci navesti v ponudbo. Razpisna dokumentacija v teh točkah še določa, kateri subjekt je tisti, ki glede na obliko nastopa s ponudbo oziroma v ponudbi odgovarja naročniku za izvedbo posla in kako. Naročnik je v napovednih stavkih točke 3.1 Pogoji za priznanje sposobnosti (str. 7 razpisne dokumentacije) še določil, da "ponudnik mora zagotoviti, da so izpolnjeni vsi pogoji za priznanje sposobnosti. Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa (ponudnik, partner, podizvajalec) mora glede na posel, ki ga prevzema v ponudbi, izpolnjevati osnovne in ekonomsko-finančne pogoje ter pogoje glede referenc in solidnosti."

Ne glede na odgovor na vprašanje, ali sta subjekta, ki tvorita izbranega ponudnika, subjekta, ki nastopata v skupnem nastopu in torej s skupno ponudbo (gl. obrazec ponudba pri navedbi "Ponudnik", kjer sta navedena oba, če je to navedbo treba razumeti kot ponudnika v skupnem nastopu), ko se uporablja točka 2.6.2 Skupna ponudba (str. 4 razpisne dokumentacije), ali pa nastopa ponudnik s podizvajalcem (gl. obrazca "Podatki o gospodarskem subjektu", kjer je en subjekt opredeljen kot "Ponudnik (glavni izvajalec)", drugi subjekt pa kot "Podizvajalec"), ko se uporablja točka 2.6.3 Ponudba s podizvajalci (str. 4 razpisne dokumentacije), ne po eni ne po drugi točki razpisne dokumentacije izbranemu ponudniku ni bilo treba predložiti posebnega "dokazila o pravni obliki sodelovanja obeh ponudnikov", kot to navaja vlagatelj. Take zahteve v razpisni dokumentaciji namreč ni, zato je vlagateljev očitek neutemeljen.

Hkrati pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je obrazec "Ponudba" mogoče povezati z obrazcema "Podatki o gospodarskem subjektu" in zaključiti, da subjekta Elektromehanika Branko Gregorič, s. p., Mirna in Iskra Sistemi, d. d., Ljubljana nastopata v ponudbi v razmerju ponudnik s podizvajalcem, ne pa kot skupna ponudnika. Res je, da sta v obrazcu "Ponudba" v razdelku "Ponudnik" navedena oba subjekta, vendar je iz nadaljevanja ponudbe razvidno, da sta dejstvo, da sta oba navedena kot ponudnik, konkretizirala s tem, da sta opredelila svoj nastop kot ponudnik s podizvajalcem (gl. točka 4.1.2 Podatki o gospodarskem subjektu; str. 12 razpisne dokumentacije).

Vlagatelj nadalje navaja, da je v ponudbi izbranega ponudnika le kopija menice, ne pa tudi njen izvirnik.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v točki 2.7.1 Garancija za resnost ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) določil, da morajo ponudniki zavarovati resnost svoje ponudbe s predložitvijo bianko menice skupaj z menično izjavo. V točki 4.1.5 Garancija za resnost ponudbe (str. 13 razpisne dokumentacije) je naročnik še določil, da k izvirniku menice in menične izjave ponudniki v ponudbo predložijo še njuni kopiji.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je ponudba zvezana z vrvico in zapečatena. Državna revizijska komisija je pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika tudi ugotovila, da je v njej, kot to utemeljeno navaja vlagatelj, le kopija menice. Vendar je naročnik Državni revizijski komisiji, ko je obravnavala zahtevek za revizijo ponudnika Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana, odstopil tudi menico v izvirniku. Iz navedenega ni mogoče zaključiti, da naročnik nima v svoji posesti zahtevanega izvirnika menice, zato je Državna revizijska komisija ta vlagateljev očitek označila za neutemeljen.

Vlagatelj sicer v nadaljevanju izpostavlja nekatera dejstva, ki naj bi utemeljevala zaključek, da naročnik na odpiranju ponudb ni vzel izvirnika iz ponudb (očitno tudi ponudbe izbranega ponudnika), vendar to tudi v primeru, če bi se izkazalo za resnično, ne spremeni dejstva, da je naročnik Državni revizijski komisiji, ko je obravnavala zahtevek za revizijo ponudnika Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana, odstopil tudi menico v izvirniku.

Vlagatelj kot zadnje izpostavlja, da izbrani ponudnik ni strokovno usposobljen za vzdrževanje semaforskih krmilnih naprav FAN proizvajalca Fanos, Zagreb, Hrvaška, ki so prisotne na območju sklopa 8NM, kot je zahteva iz točke 3.1.4.3 razpisne dokumentacije, saj ne v ponudbi ne v dopolnilni dokumentaciji, ki je bila vlagatelju na voljo, ni dokazila o strokovni usposobljenosti na teh semaforskih krmilnih napravah. Naročnik vlagateljevemu očitku oporeka s sklicevanjem na nedokazanost vlagateljevih trditev, da nobeden od konkurentov "ni strokovno usposobljen za vzdrževanje naprav, ki so po navedbah vlagatelja zastopane na območju sklopa 8 - Novo mesto", in da je vlagatelj "usposobljenost za naprave FAN preveril pri izdajatelju potrdil o strokovni usposobljenosti".

Drugače kot ponudnik Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana, vlagatelj ne zatrjuje neustreznosti predloženega potrdila, ki ga je izbranemu ponudniku izdal subjekt Iskra Sistemi, d. d., Ljubljana, saj ugotavlja, da ima izbrani ponudnik "dokazilo o strokovni usposobljenosti za Iskrine semaforske naprave", temveč izpostavlja, da so na območju sklopa 8NM tudi druge semaforske krmilne naprave (tj. FAN) poleg le ene semaforske krmilne naprave od subjekta Iskra (Sistemi, d. d., Ljubljana), in da za te druge izbrani ponudnik ni izkazal usposobljenosti.

Državna revizijska komisija je vpogledala v točko 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije), ki je vključena pod točko 3.1.4 Kadrovske zmogljivosti, in ugotovila, da je naročnik določil:

"Ponudnik mora za vsak sklop na katerega se prijavlja zagotoviti za čas trajanja pogodbe redno zaposleno Strokovno osebo za intervencije na semaforskih napravah, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
- vsaj 2 leti delovnih izkušenj pri delih na vzdrževanju, projektiranju ali izvedbi semaforskih naprav
- strokovna usposobljenost (opravljen tečaj) na semaforskih krmilnih napravah, katere so zastopane na območju posameznega sklopa (seznam naprav je na vpogled pri investitorju).

dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih (funkcija: Strokovno osebo za intervencije na
semaforskih napravah), navedeni skladno s predlogo.
opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva izkaze o ustrezni
strokovni usposobljenosti, referenčnem poslu â??
Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrsten posel, kot so dela
iz specifikacije naročila, ki jih odgovorna oseba prevzema v ponudbi".

Iz te določbe razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik zahteval, da morajo ponudniki zagotoviti kader z določenimi znanji, kar dokažejo z izjavo (gl. obrazec "Podatki o kadrovski zmogljivosti"). Naročnik si je upoštevajoč točko 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije) pridržal pravico, da izjavo preveri tudi tako, da mu ponudnik naknadno predloži dokazila.

Da naročnik lahko preveri vsebino ponudbe (tj. "glede predloženih listin in navedb (izjav) â?? od ponudnika lahko zahteva pojasnila ali dodatna (stvarna) dokazila o izpolnjevanju posameznih zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije", izhaja tudi iz točke 2.11 Pregled in presoja ponudb (str. 6 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je ta predložil izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec "Podatki o kadrovski zmogljivosti" z izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, da so podatki, ki jih je ponudnik navedel v tem obrazcu, resnični in da se zavezuje naročniku predložiti zahtevana dokazila, ki bi jih zahteval. Izbrani ponudnik je nosilca s. p. opredelil kot tisto osebo, ki izpolnjuje zahteve iz točke 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije). Glede na navedeno je razvidno, da je izbrani ponudnik predložil dokazilo, ki ga je zahtevala razpisna dokumentacija.

V postopku javnega naročanja je naročnik izbranega ponudnika z dopisom št. 43001-108/2009/17 z dne 4. 8. 2009 pozval, da mu "v skladu s točko 3.1.4.3" "predloži dokazila o strokovni usposobljenosti strokovne osebe (potrdilo o opravljenem tečaju)". Izbrani ponudnik je naročniku predložil "potrdilo o šolanju vzdrževalcev semaforizacije", ki ga je izdal subjekt Iskra Sistemi, d. d., Ljubljana. Potrdilo je subjektu Elektromehanika Branko Gregorič, s. p., Mirna torej izdal subjekt, s katerim ta sodeluje v predloženi ponudbi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ni zanikal, da so na območju sklopa 8NM tudi semaforske krmilne naprave FAN. Na poziv Državne revizijske komisije (št. 018-045/2010-4 z dne 12. 3. 2010) je naročnik kot prilogo dopisu št. 43001-108/2009 z dne 16. 3. 2010 (med drugim) odstopil tudi "seznam semaforskih krmilnih naprav na območju sklopa 8NM", iz katerega je razvidno, da so na območju sklopa 8NM "zastopane" tudi semaforske krmilne naprave FAN in ne le krmilne naprave subjekta Iskra Sistemi, d. d., Ljubljana. Upoštevajoč te podatke je tako mogoče zaključiti, da mora biti oseba, ki jo mora ponudnik zagotoviti skladno s točko 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije), glede na vsebino te točke razpisne dokumentacije strokovno usposobljena tako na semaforskih krmilnih napravah subjekta Iskra Sistemi, d. d., Ljubljana, kot tudi semaforskih krmilnih napravah FAN proizvajalca Fanos, Zagreb, Hrvaška.

Morebitno neposredno stvarno dokazilo, ki bi se nanašalo na izkazovanje usposobljenosti na semaforskih krmilnih napravah FAN, ne izhaja ne iz ponudbe ne iz dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik predložil naročniku na poziv in jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji.

Kljub temu da je naročnik izbranega ponudnika z dopisom št. 43001-108/2009/17 z dne 4. 8. 2009 pozval, da izbrani ponudnik "dopolni[te] svojo ponudbo", Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ne glede na uporabljeni pojem "dopolniti" izbranega ponudnika v zvezi s točko 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije) ni pozival na dopolnitev ponudbe v smislu predložitve manjkajočih obveznih dokazil v smislu instituta iz 78. člena ZJN-2, saj je dokazilo, ki ga je naročnik zahteval v točki 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije) (izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec "Podatki o kadrovski zmogljivosti") izbrani ponudnik, kot že ugotovljeno, že predložil v ponudbo. V delu, ki se nanaša na točko 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije), je poziv na "dopolnitev" ponudbe (dopis št. 43001-108/2009/17 z dne 4. 8. 2009) treba obravnavati kot poziv na pojasnilo oziroma kot poziv, na podlagi katerega naj izbrani ponudnik posreduje dokazila, da bo naročnik lahko preveril vsebino dokazila, ki ga je določala razpisna dokumentacija. Tak zaključek in tudi namen takega naročnikovega ravnanja izhaja tudi iz točke 2.11 Pregled in presoja ponudb (str. 6 razpisne dokumentacije) in opombe v točki 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije). Ne nazadnje tak zaključek izhaja tudi iz prvega in šestega odstavka 45. člena ZJN-2, ki postavljata zahtevo, da mora naročnik že v naprej navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 bo naročnik štel kot ustrezno, da lahko ponudniki dokazujejo kadrovsko sposobnost. Naročnik upoštevaje tretji odstavek 71. člena ZJN-2 po poteku roka za prejem ponudb namreč ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije, zaradi česar tudi ni upravičen določati novih dokazil za priznanje sposobnosti. Lahko pa naročnik zahteva, da ponudnik predloži dodatna dokazila, da lahko preveri vsebino predloženih zahtevanih dokazil ali da razjasni ponudbeno vsebino. Namreč, s takimi ravnanji naročnik le jasneje ugotavlja že obstoječo ponudbeno vsebino (prim. št. 018-279/2009).

S tem, ko se je naročnik v dopisu št. 43001-108/2009/17 z dne 4. 8. 2009 pri pozivu izbranega ponudnika skliceval na točko 3.1.4.3 razpisne dokumentacije, je mogoče zaključiti, da je naročnik želel preveriti celotno vsebino pogoja. Namreč, če bi naročnik želel preveriti le del pogoja (npr. strokovna usposobljenost kadra zgolj na določeni vrsti semaforskih krmilnih naprav), bi tako zahtevo lahko tudi napisal. Ob tem naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, kot že pojasnjeno, niti ne zanika, da so na območju sklopa 8NM "zastopane" semaforske krmilne naprave (vsaj) dveh proizvajalcev (vpogled v dokumentacijo pa to dejstvo potrjuje), pa tudi ne navaja, da so si semaforske krmilne naprave FAN in tiste od subjekta Iskra Sistemi, d. d., Ljubljana tako primerljive, da bi tečaj, opravljen pri subjektu Iskra Sistemi, d. d., Ljubljana, pomenil, da ima oseba tudi znanja na semaforskih krmilnih napravah FAN. Državna revizijska komisija (tudi upoštevaje razloge, ki jih je že izpostavila pri obravnavi zahtevka za revizijo ponudnika Javna razsvetljava, d. d., Ljubljana, gl. sklep št. 018-308/2009-5 z dne 20. 1. 2010) ugotavlja, da je naročnik sicer lahko upravičeno štel, da je potrdilo, ki ga je izbranemu ponudniku izdal subjekt Iskra Sistemi, d. d., Ljubljana, "dokazilo o strokovni usposobljenosti za naprave, ki so zastopane na sklopu 8 - Novo mesto", vendar - glede na podana pojasnila Državne revizijske komisije - ne za vse semaforske krmilne naprave, ki so "zastopane" na območju sklopa 8NM. Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnikov zaključek, iz katerega izhaja, da je z enim dokazilom o strokovnem tečaju naročnik utemeljeno razjasnil, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj iz točke 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije) v celoti, preuranjen in zato neutemeljen.

Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik določil, da morajo ponudniki izpolnjevati določene pogoje, in da je naročnik izpolnjevanje teh pogojev tudi preverjal tudi s pomočjo tega, da je od izbranega ponudnika zahteval pojasnila in dodatna dokazila, kot je to predvidel v razpisni dokumentaciji in zapisal tudi v pozivu izbranemu ponudniku št. 43001-108/2009/17 z dne 4. 8. 2009. S tem, ko je naročnik na podlagi prejetih pojasnil in dodatnih dokazil zaključil, da je izbrani ponudnik izpolnil pogoj iz točke 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije) v celoti, ne da bi ta pojasnila in dodatna dokazila to tudi potrjevala, je posegel v enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2) in transparentnost postopka oddaje javnega naročila (8. člen ZJN-2). Naročnik si je namreč določil načine ravnanja pri pridobivanju pojasnil in dodatnih dokazil ter posledice, ki bi lahko nastale v primeru, da te aktivnosti ne bi potekale na način, kot ga je naročnik opredelil v razpisni dokumentaciji in v pozivu. Odmikanje od teh pravil pomeni, da naročnik začne ravnati diskrecijsko in vpliva na pričakovanja ponudnikov, da bo naročnik postopek izvedel v celoti tako, da bo možna sledljivost in preglednost ravnanj v postopku izbire najugodnejše ponudbe (gl. prvi odstavek 8. člena ZJN-2) in da bo tistega ponudnika, ki ne bo sledil naročnikovim zahtevam, dosegla predpisana pravna posledica.

V danem primeru naročnik ni prejel potrdila o opravljenem tečaju za izbranega ponudnika na semaforskih krmilnih napravah FAN, kar bi pomenilo, da je naročnik opustil ugotovitev, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz točke 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije) v celoti, po drugi strani pa tudi iz dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik ugotovil, da potrdilo o opravljenem tečaju, ki ga je izbranemu ponudniku izdal subjekt Iskra Sistemi, d. d., Ljubljana, lahko zapolnjuje to vrzel in da je zato lahko upravičeno štel, da je izbrani ponudnik izpolnil pogoj iz točke 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije) v celoti. Takih trditev pa naročnik ni postavil niti v odločitvi o zahtevku za revizijo. Iz navedenega je razvidno, da bi zaradi teh naročnikov opustitev lahko kljub podani izjavi izbranega ponudnika (gl. obrazec "Podatki o kadrovski zmogljivosti"), ker ta ne bi bila dejansko potrjena, sledil zgolj en zaključek - naročnik je opustil ugotovitev, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker ni izkazano, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj iz točke 3.1.4.3 (str. 9 razpisne dokumentacije) v celoti. Taka ugotovitev bi zato pomenila, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Vlagatelj je uspel izkazati, da je naročnik ravnal vsaj neskladno z načelom transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ko je na podlagi tako razčiščenega dejanskega stanja kot popolno obravnaval ponudbo izbranega ponudnika, zato je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 8NM, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 43001-108/2009 z dne 14. 9. 2009.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN kot potrebne priznava stroške za takso v višini 5.000 eurov, ne priznava pa mu stroškov "pravnega svetovanja", saj vlagatelj ni izkazal, da je zahtevek za revizijo vložil po odvetniku.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 6. 4. 2010

Predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije

























Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- Utrip, d. o. o., Podbevškova ulica 30, 8000 Novo mesto,
- Elektromehanika Branko Gregorič, s. p., Zabrdje 26, 8233 Mirna,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.

Natisni stran