018-050/2010 Elektro-Slovenija, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 11., 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata, ter predsednice Miriam Ravnikar šurk in članice mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nabava in implementacija novega republiškega centra vodenja EES" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga skupaj vložila vlagatelja SNC-Lavalin ECS Inc., Pitfield Blvd. 2425, Saint Laurent, Quebec, H4S 1W8, Kanada in GDB, d.o.o., Tehnološki park 24, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro-Slovenija, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25.3.2010 soglasno

odločila:

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 4.2.2010 se ugodi, in sicer tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija postopka oddaje javnega naročila "Nabava in implementacija novega republiškega centra vodenja EES" v delu, kjer je v njej kot kriterij za izbor ponudnikov, ki se bodo uvrstili v drugo fazo postopka oddaje javnega naročila, določen kriterij referenčnih objektov, ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja, za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e).

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

3. Vlagateljev predlog za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, prejet dne 16.3.2010, se zavrže.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 12.1.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Nabava in implementacija novega republiškega centra vodenja EES", in sicer po postopku s pogajanji po predhodni objavi.
Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, pod objavo št. JN 618/2010 z dne 25.1.2010, ter v Uradnem listu EU, pod objavo št. 2010/S 18-025415 z dne 27.1.2010.

Dne 4.2.2010, pred potekom roka za oddajo ponudb, je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem vlagatelj izpostavlja, da gre v konkretnem primeru za ponovljen postopek oddaje javnega naročila, da ima v njem interes sodelovati, da pa naročnik z izbiro in načinom oblikovanja faz postopka ponudnike obravnava neenakopravno, saj neutemeljeno daje prednost ponudnikom, ki imajo referenčne objekte pri posameznih, določenih sistemskih operaterjih. Vlagatelj meni, da v prvi fazi postopka svojo sposobnost lahko izkažeta, vendar pa med svojimi referencami nimata objekta, izvedenega za sistemske operaterje prenosnega omrežja, povezane v UCTE, zaradi česar ju naročnik, kljub izkazani sposobnosti, lahko izloči iz uvrstitve v drugo fazo postopka.
V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj opisuje postopek oddaje predmetnega javnega naročila, kot ga je naročnik predvidel v razpisni dokumentaciji postopka, ob tem pa izraža mnenje, da je ta postopek, ki sicer temelji na drugem odstavku 34. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010; v nadaljevanju: ZJNVETPS), v nasprotju s 36. členom istega zakona. Naročnik namreč sposobnost ugotavlja v dveh fazah, za kar ni osnove v nobenem predpisu in je tak postopek zato nezakonit. Vlagatelj navaja, da naročnik sicer lahko upošteva svojo objektivno potrebo za zmanjšanje kadrov, vendar mora biti takšna objektivna potreba upravičena glede na uravnoteženo razmerje med posebnimi značilnostmi postopka oddaje naročila in sredstvi, potrebnimi za njegovo izvedbo. Vlagatelj izpostavlja, da je bilo v predhodno izvedenem postopku oddaje predmetnega javnega naročila pet ponudnikov, tudi v predmetnem postopku pa je po njegovem mnenju moč realno pričakovati največ pet ponudb. Vlagatelj tako meni, da ne obstoji objektivna potreba po zmanjšanju števila kandidatov.
Vlagatelj pa poudarja tudi, da je v nasprotju z veljavno zakonodajo tudi kriterij oziroma merilo, na podlagi katerega bo naročnik odločal o tem, kateri prijavitelji se bodo uvrstili v drugo fazo postopka. Naročnik najprej poudarja, da bo upošteval vse predložene reference, ki bodo ustrezale zahtevam iz točke 4.16, nato pa kot kriterij, na podlagi katerega bo izbral le tri prijavitelje, izbere kriterij večvrednosti referenčnih objektov, ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih, za katere so veljavna pravila UCTE (sedaj ENTSO). Omenjeni kriterij oziroma merilo po vlagateljevem mnenju ni v nikakršni povezavi s predmetnim javnim naročilom in tudi ne zagotavlja niti večje kvalitete izvedbe javnega naročila niti ugodnejše cene. Izbrani kriterij je po vlagateljevem prepričanju v nasprotju z načeli konkurenčnosti, enakopravnosti ponudnikov, transparentnosti in smotrne in učinkovite porabe javnih sredstev. Vlagatelj izpostavlja, da tehnično nepotrebnost naročnikove zahteve dokazuje tudi dejstvo, da te razpis iz leta 2008 ni vseboval, hkrati pa tehnična dokumentacija novega razpisa ne vsebuje nobene zahteve, ki ne bi bila vsebovana že v prejšnjem razpisu. Vlagatelj zatrjuje, da je izpodbijani kriterij tudi v neskladju z določili "ZVK", 81. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropskih skupnosti ter "Zakonom o preprečevanju omejevanja konkurence". Vlagatelj predlaga, da se predmetni razpis razveljavi ter da se naročniku naloži, da objavi nov postopek oddaje javnega naročila, ki bo skladen z zahtevami ZJNVETPS, in da vlagatelju povrne stroške takse za revizijski postopek.

Na naročnikov poziv je vlagatelj svoj revizijski zahtevek dne 16.2.2010 dopolnil s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijski postopek.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 1.3.2010, s katerim je tega zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.
V obrazložitvi sklepa naročnik najprej pojasnjuje, da predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Ker lahko naročniki po ZJNVETPS prosto izbirajo vrsto postopka (kjer je javni razpis obvezen), ta predpis ne določa drugih pogojev za oddajo javnega naročila po omenjenem postopku. Naročnik dalje navaja, da je v skladu z drugim odstavkom 34. člena ZJNVETPS v razpisni dokumentaciji natančno opisal obseg in način poteka postopka oddaje javnega naročila, tega je povzel tudi vlagatelj, zato se po naročnikovem mnenju z vlagateljem ni mogoče strinjati o tem, da za izvedbo postopka ni osnove v nobenem predpisu in je ta zato nezakonit. Naročnik zavrača tudi očitek o tem, da predmetni postopek ne poteka v skladu s 36. členom ZJNVETPS - omenjeni člen namreč ureja postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi, po katerem pa se predmetno javno naročilo ne oddaja. Glede trditve vlagatelja o nedopustnem določanju številčne omejitve ponudnikov, ki se lahko uvrstijo v drugo fazo, naročnik ugotavlja, da je neutemeljena. Po njegovem prepričanju je namreč ta skladna tako s tretjim odstavkom 48. člena ZJNVETPS, s pravili prava Evropske skupnosti (Direktiva 2004/17/ES), s prakso sodišča Evropskih skupnosti (zadeva C-138/08), kot tudi z literaturo evropskega prava javnega naročanja (Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005). Tak pristop je v konkretnem primeru sledeč naročniku utemeljen zaradi zahtevnosti predmetnega javnega naročila. Naročnik izpostavlja tudi zamudnost preverjanja ponudb v predhodno (neuspešno) izvedenem postopku oddaje javnega naročila in pojasnjuje, da se je ravno zaradi neuspešnosti predhodnega postopka odločil za izvedbo postopka v več fazah. Takšen pristop so, po navedbah naročnika, uporabili tudi pri izvedbi več razpisov za izvedbo centrov vodenja v tujini.
Glede navedb vlagatelja o spornosti izbranega kriterija naročnik poudarja, da je predmet tega razpisa nabava in implementacija novega republiškega centra vodenja EES, ki mora biti izvedena v skladu s pravili UCTE (sedaj ENTSO-E). Obratovalna navodila UCTE (sedaj ENTSO-E) naj bi tako pokrivala praktično celotne zahteve iz poglavja 5, celotno poglavje 6, poglavje 9, poglavje 10 ter poglavje 11.4. Z navedenim kriterijem naročnik tako daje prednost ponudnikom, ki imajo izkušnje pri izvedbi centrov EES, za katere so bila zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-E). Naročnik je že v razpisni dokumentaciji pojasnil, da so zanj pravila UCTE zavezujoča, saj je podpisnik Multilateralnega dogovora - MLA. Ker mora biti predmetno javno naročilo izvedeno v skladu s pravili ENTSO-E, naročniku celo v primeru, če bi oblikoval referenčni pogoj na način, da bi v drugo fazo brez izjem uvrstil le prijavitelje z referenčnimi objekti, izvedenimi pri sistemskih operaterjih, za katere so veljavna pravila UCTE (sedaj ENTSO), ne bi bilo mogoče očitati kršitve temeljnih načel in pravil javnega naročanja. Ker pa naročnik ne ve, koliko prijav lahko pričakuje v prvi fazi postopka oddaje javnega naročila, se je odločil, da bo dopustil sodelovanje tudi prijaviteljem z referencami za objekte, pri katerih se obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO) niso upoštevala. V primeru, če bo prejel več kot tri ponudbe, pa bo dal prednost prijavam z referenčnimi objekti v skladu z navedenim kriterijem. Glede očitkov o kršitvah "Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence" naročnik navaja, da je za njega, kot člana MLA, obveznost upoštevanja pravil UCTE zavezujoča, tudi sicer pa so s tem povezane navedbe vlagatelja pavšalne, za njihovo presojo pa je pristojen Urad za varstvo konkurence. Naročnik na tem mestu izpostavlja tudi dvom o aktivni legitimaciji vlagatelja za vložitev revizijskega zahtevka. Vlagatelj naj namreč ne bi izpodbijal predmeta javnega naročila, ki mora biti izveden v skladu s pravili UCTE (sedaj ENTSO-E), hkrati pa naj bi sam navajal, da nima objekta, izvedenega za sistemske operaterje prenosnega omrežja, povezane v UCTE. Prav tako naj vlagatelj ne bi uspel verjetno dokazati, da zanj sporen referenčni pogoj sploh posega v njegov pravni položaj, kar bi lahko dokazal le v primeru, če bo izkazal, da bo naročnik v predmetnem postopku prejel več kot tri ponudbe - do uporabe zanj spornega kriterija v nasprotnem primeru namreč sploh ne bo prišlo. Nemogoča je po mnenju naročnika tudi presoja napadenega referenčnega kriterija, brez presoje predmeta javnega naročila. Vlagateljev revizijski zahtevek naj bi bil, zaradi odsotnosti trditvene podlage glede predmeta naročila, tudi nesklepčen.

Vlagatelj je z vlogo z dne 5.3.2010 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo. Ob tem je dodatno predstavil svoja stališča v zadevi, navajal in predlagal pa je tudi nova dejstva in dokaze, ki jih v svojem revizijskem zahtevku z dne 4.2.2010 ni navajal oziroma predlagal.

Dne 6.3.2010 je vlagatelj na naročnika naslovil vlogo "Dodatni dokaz k izjavi o nadaljevanju postopka", v kateri ponovno navaja nova dejstva in kršitve ter predlaga nove dokaze, ki jih v svojem revizijskem zahtevku z dne 4.2.2010 ni navajal oziroma predlagal.

Naročnik je v prilogi dopisa z dne 11.3.2010 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Ob tem se je odzval tudi na navedbe vlagatelja iz njegove zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Z vlogo z dne 12.3.2010, prejeto dne 16.3.2010, je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog za sprejem sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Na poziv Državne revizijske komisije z dne 16.3.2010 je vlagatelj tej dne 17.3.2010 dostavil originalno potrdilo o posredovanju predloga iz prejšnjega odstavka naročniku.

Naročnik je svoje mnenje o vlagateljevem predlogu Državni revizijski komisiji posredoval z dopisom z dne 18.3.2010.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 11., 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v svoji zahtevi za nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo ter v vlogi "Dodatni dokaz k izjavi o nadaljevanju postopka" navajal tudi nekatera dejstva in predlagal nekatere dokaze, ki jih v svojem revizijskem zahtevku z dne 4.2.2010 ni navajal oziroma predlagal. Vlagatelj tako na novo pojasnjuje vsebino Sistemskih obratovalnih navodil (SONPO) UCTE, sklicuje se na telefonski razgovor z odgovorno osebo ENTSO-E, g. J.F. pojasnjuje svoje ugotovitve v zvezi z družbo ELIA, ki jo omenja naročnik, ter v zvezi z načinom nabave tovrstne opreme v Romuniji, navaja ponudnike, ki naj bi jih naročnik pri izvedbi predmetnega javnega naročila favoriziral ter ponudbene cene iz predhodnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj navaja tudi novo kršitev, in sicer kršitev 28. člena ZJNVETPS, do katere naj bi prišlo zaradi uporabe angleškega jezika v tehničnem delu razpisne dokumentacije. V dokaz vlagatelj na novo predlaga g. J.F. (domnevno njegovo zaslišanje), predlaga postavitev izvedenca energetske stroke, vpogled v spletne strani www.entsoe.eu in www.eles.si, prilaga pa tudi dokument "tehnična utemeljitev", v katerem se podrobno opredeljuje do tabele, v kateri naročnik (v sklepu, s katerim je zavrnil vlagateljev revizijski zahtevek) navaja povezanost zahtev razpisne dokumentacije s pravili UCTE (sedaj ENTSO-E). Vlagatelj na novo prilaga tudi kopijo elektronske pošte g. J.F. z dne 5.3.2010.

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je nov dokaz, in sicer svojo korespondenco z g. J.F., v odgovor na zgornji vlagateljevi vlogi predlagal tudi naročnik.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-411/2006, 018-008/2007, 018-147/2008, 018-004/2009 itd.) opozorila, da podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva in kršitve, ki so bile navedene, dokazi, ki so bili predlagani, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, ki ga določajo 13. do vključno 16. člen ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljeve zahteve za revizijo. Naročnik torej odloči o zahtevku za revizijo ex nunc, v kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, pa lahko, v skladu z 17. členom ZRPJN, zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa pri tem ne more navajati novih dejstev ali kršitev, predlagati novih dokazov in postavljati novih zahtevkov, saj s temi dejstvi, kršitvami, dokazi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti, in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Ob nasprotnem tolmačenju bi bila zaobidena določba 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem.

Upoštevajoč zgoraj navedene argumente Državna revizijska komisija novih kršitev, dejstev in dokazov, ki jih vlagatelj navaja in predlaga v svojih vlogah z dne 5. in 6.3.2010, pa jih v svojem revizijskem zahtevku z dne 4.2.2010 ni navajal oziroma predlagal, pri odločanju v predmetni zadevi ni upoštevala.

Državna revizijska komisija pri odločanju v predmetni zadevi ravno tako ni upoštevala novega dokaza, ki ga je v odziv na nova dejstva, dokaze in kršitve v zgoraj opredeljenih vlogah in po tem, ko je bil revizijski postopek pred njim že zaključen, predlagal naročnik (dokaza korespondence z g. J.F.). Tudi upoštevanje tega dokaza bi bilo namreč v neskladju z zgoraj že predstavljeno ureditvijo revizijskega postopka v ZRPJN in načeli tega postopka.


V nadaljevanju je Državna revizijska komisija preverila, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vodenje predmetnega revizijskega postopka - naročnik v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem revizijskem zahtevku, namreč izraža dvom o tem.

Državna revizijska komisija v tej zvezi najprej pojasnjuje, da je aktivna legitimacija, skladno z 9. členom ZRPJN, procesna predpostavka za vodenje revizijskega postopka, na katero mora, skladno s prvim odstavkom 13. člena ZRPJN, v revizijskem postopku paziti že naročnik. V kolikor naročnik tako meni, da revizijskega zahtevka ni vložila upravičena oseba iz 9. člena ZRPJN, je dolžan tak revizijski zahtevek, skladno z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN, zavreči, ne pa ga meritorno obravnavati, ob tem pa hkrati opozarjati na neobstoj procesnih predpostavk za takšno obravnavo.

Ne glede na zgoraj navedeno zaradi dejstva, da je aktivna legitimacija vlagatelja procesna predpostavka tudi za vodenje revizijskega postopka pred tem organom, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da lahko, skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

V fazi postopka oddaje javnega naročila pred potekom roka za oddajo ponudb, skladno s prakso Državne revizijske komisije, aktivne legitimacije praviloma ni mogoče odreči nobenemu subjektu. Interes za dodelitev naročila subjekt namreč izkazuje že s prevzemom razpisne dokumentacije (neposrednim ali posrednim), možnost nastanka škode pa praviloma že z zatrjevanjem nezmožnosti oddaje popolne ponudbe (pogoji), nezmožnosti učinkovitega konkuriranja v postopku oddaje javnega naročila (merila) ipd.

V konkretnem primeru vlagatelj interes za dodelitev naročila tako nesporno izkazuje, naročnik pa dvomi o tem, ali vlagatelj izkazuje tudi možnost nastanka škode, saj ne napada predmeta javnega naročila, ki pa naj ga ne bi bil zmožen izpolniti. S tem v zvezi Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zanj sporni kriterij referenčnih objektov, ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja, za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e), (med drugim) izpodbija prav iz razloga, ker naj ta ne bi bil povezan s predmetom javnega naročila. Vprašanje, ali predmet javnega naročila vsebuje zahtevo po spoštovanju pravil UCTE (sedaj ENTSO-e), je torej kvečjemu vprašanje, na katerega bi bilo lahko odgovorjeno v revizijskem postopku, ne pa nesporno dejstvo, ki bi lahko predstavljalo podlago za odrek aktivne legitimacije vlagatelju za vodenje predmetnega revizijskega postopka. Ravno tako pa je potrebno ugotoviti tudi, da naročnik ne izkazuje, kako bi lahko s strani vlagatelja zatrjevano dejstvo, da ne razpolaga z referenco za objekt, ki bi bil izveden pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja, za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e), vplivalo na vprašanje, ali bo vlagatelj predmet konkretnega javnega naročila (v primeru, če bo izbran), izvedel v skladu s pravili UCTE (sedaj ENTSO-e), kot naj bi to zahteval naročnik. Tudi s tem povezani argumenti naročnika v prid odreku aktivne legitimacije vlagatelju so torej brezpredmetni. Ravno tako pa ni mogoče upoštevati niti argumentov naročnika, da bi vlagatelj aktivno legitimacijo lahko izkazal zgolj v primeru, če bi uspel dokazati, da bo do uporabe zanj spornega kriterija dejansko prišlo, t.j. v primeru, če bi uspel dokazati, da bodo ponudbe v postopku oddali več kot trije ponudniki. Pojasniti gre, da mora vlagatelj, skladno z določili prvega odstavka 9. člena ZRPJN, za priznanje aktivne legitimacije verjetno izkazati, da mu je škoda bodisi nastala bodisi da bi mu ta lahko nastala. Možnost nastanka škode v predmetni zadevi vlagatelj izkazuje že s tem, da ima naročnik v določenem primeru možnost uporabiti določilo razpisne dokumentacije, ki je po vlagateljevem mnenju nezakonito in katerega uporaba bi lahko privedla do izločitve vlagateljeve ponudbe iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila.

Ob upoštevanju zgornjih argumentov Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj aktivno legitimiran za vodenje predmetnega revizijskega postopka.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija prešla k vsebinski obravnavi vlagateljevega revizijskega zahtevka.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede dopustnosti delitve postopka s pogajanji po predhodni objavi (oziroma ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila v okviru tega postopka) na več faz.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v 2. točki Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe med drugim določil:

"Postopek s pogajanji po predhodni objavi bo naročnik izvedel v treh fazah.
a. V prvi fazi morajo prijavitelji do roka, določenega v nadaljevanju, predložiti dokumente iz točke 4 tega navodila. Naročnik bo na podlagi predloženih dokumentov iz točke 4 tega navodila v prvi fazi ocenjeval sposobnost v predkvalifikaciji ter izbral največ tri prijavitelje na podlagi kriterijev, določenih v točki 4 tega navodila, ki se bodo uvrstili v drugo fazo.

b. V drugi fazi morajo uvrščeni prijavitelji do roka, ki bo določen naknadno, predložiti dokumente iz točke 5 tega navodila, ponuditi v celoti vse tehnične rešitve za naročnikove zahteve in podati parafirane in izpolnjene tabele iz specifikacije brez cen. Naročnik bo v tej fazi preverjal izpolnjevanje tehničnih pogojev, se pogajal o izvedbi zahtev iz tehnične razpisne dokumentacije in priznal sposobnost za uvrstitev v tretjo fazo.

c. V tretji fazi bo naročnik izvedel cenovna pogajanja v skladu s točko 6 tega navodila."

Iz določil 34. člena ZJNVETPS izhaja, da je postopek s pogajanji po predhodni objavi "postopek, v katerem naročnik na podlagi prijav, prejetih na podlagi objave obvestila o naročilu, izbere gospodarske subjekte oziroma kandidate in jih povabi v pogajanja. Pogajanja se izvedejo v obsegu in na način kot je določen v razpisni dokumentaciji."

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, ki izpostavlja, da ZJVETPS načeloma ne prepoveduje izvedbe postopka s pogajanji po predhodni objavi oziroma ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila v okviru tega postopka v več fazah. Ni torej mogoče šteti za samo po sebi neskladno z ZJNVETPS ravnanje naročnika, ki v omenjenem postopku najprej preverja minimalno sposobnost ponudnikov, izmed ponudnikov, ki to izkazujejo, pa nato, na podlagi dodatnega kriterija, k oddaji ponudbe (k pogajanjem) povabi zgolj nekatere ponudnike. Tak pristop se, kot ravno tako pravilno izpostavlja naročnik, v primeru zahtevnejših javnih naročil v literaturi javnega naročanja, kot jo med drugim navaja tudi naročnik (npr. Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005), celo priporoča. Pravilno je tudi naziranje naročnika, da v danem primeru ni relevantno vlagateljevo sklicevanje na določila 36. člena ZJNVETPS, saj naročnik predmetnega javnega naročila ne oddaja po postopku zbiranja ponudb, ki je predmet urejanja v omenjeni zakonski določbi, temveč po postopku s pogajanji po predhodni objavi, ki je urejen v 34. členu istega zakona.

Ob upoštevanju navedenega na tem mestu obravnavanim revizijskim navedbam vlagatelja ni mogoče priznati utemeljenosti.


Med strankama v zadevi pa je spor tudi o kriteriju, ki ga je naročnik uporabil za izbor ponudnikov s sicer predhodno priznano sposobnostjo za izvedbo javnega naročila, ki jih bo povabil v nadaljnje faze postopka oddaje javnega naročila.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v 4. točki Navodil prijavitelju/ponudniku za izdelavo prijave/ponudbe med drugim določil, da mora "za priznanje sposobnosti v predkvalifikaciji (1. faza)" prijavitelj k svoji prijavi med drugim predložiti tudi:

"4.16. Izpolnjen obrazec Referenčni objekti izvajalca - za vsak referenčni objekt po ena izjava.
4.16.1 Kot referenčni objekti se bodo pri evaluaciji upoštevali samo uspešno izvedeni objekti po letu 2005 (vključno z letom 2005) izključno za ISO ali TSO.
4.16.2 Za vsak posamezni referenčni objekt prijavitelj izpolni po en obrazec (Dokument 4.16), v katerega navede vse funkcionalnosti/aplikacije, ki so bile uspešno izvedene na objektu.
4.16.3 Prijavitelj mora z referencami dokazati, da je vsako funkcionalnost/aplikacijo definirano v obrazcu uspešno izvedel na najmanj dveh objektih. (vsaka funkcionalnost/aplikacija se mora pojaviti na najmanj dveh izpolnjenih obrazcih)
4.16.4 Za vsako funkcionalnost/aplikacijo mora biti referenca potrjena tudi s podpisom naročnika, na priloženem obrazcu.
4.16.5 Sistem EMS v referenčnih objektih mora predstavljati zaključeno integralno rešitev, produkt z enotno zasnovo, katerega moduli bazirajo na isti osnovni platformi in so med seboj zanesljivo povezani. Programske opreme tipa "off the shelf" prijavitelj ne sme navajati in se ne bo upoštevala. Reference zunanjega dobavitelja programske opreme bodo upoštevane le, če bo le ta popolnoma integrirana v osnovni sistem prijavitelja.
4.16.6 Prijavitelj lahko uporabi reference podizvajalca, če gre za implementacijo funkcionalnosti/aplikacije na isti integralni rešitvi, kot jo zagotavlja prijavitelj.
4.16.7 Če prijavo predloži skupina izvajalcev, lahko predložijo reference vseh objektov, pri katerih je šlo za implementacijo funkcionalnosti/aplikacije na isti integralni rešitvi.
4.16.8 V primeru naknadno izvedene nadgradnje funkcionalnosti/aplikacije določenega objekta, je to potrebno jasno prikazati na obrazcu v posebnem stolpcu. Naročnik bo nadgradnjo upošteval pri preverjanju letnice iz prve točke tega dokumenta, tako da referenčni objekti, ki so bili zgrajeni pred letom 2005 in nadgrajeni po tem, predstavljajo veljavno referenco. Izgradnja in nadgradnja istega objekta lahko predstavlja samo eno referenco.
4.16.9 Neustrezno izpolnjen obrazec bo izločen in se ga pri evaluaciji ne bo upoštevalo."

Na šesti strani Navodil pa je naročnik med drugim določil tudi:

"Naročnik bo štel, da so sposobni realizirati naročilo tisti prijavitelji, ki bodo predložili naštete dokumente, kot to terjajo obrazci, bo njihov status nesporen in bodo predložili reference, kot je zahtevano v dokumentih 4.16 in 4.17.

V drugo fazo se lahko uvrstijo največ trije prijavitelji, zato se bodo v primeru, da bo naročnik prejel več kot tri popolne prijave, v drugo fazo uvrstili le prijavitelji z referenčnimi objekti, ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja (TSO) za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e). Pravila UCTE so zavezujoča za tiste sistemske operaterje, ki so podpisniki Multilateralnega dogovora - MLA. Seznam podpisnikov je priloga tega navodila. Če bo tudi takih več, se bodo v drugo fazo uvrstili prvi trije z največjim številom referenčnih objektov, ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja (TSO) za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE.

Naročnik prijaviteljem predlaga, da predložijo vse ustrezne reference, ki jih imajo, saj bo pri preverjanju in uvrščanju upošteval le predložene. Vse reference morajo ustrezati zahtevam iz točke 4.16 tega navodila.

V primeru skupnih prijav se reference za cel objekt (če imata npr. dva soprijavitelja vsak po en referenčni objekt) ne seštevajo, temveč se upošteva stanje soprijavitelja z največjim številom ustreznih referenc. V primeru iz predprejšnjega odstavka (tj. kolikor bodo popolne več kot 3 prijave) zadošča, da ima eden od soprijaviteljev reference pri sistemskih operaterjih prenosnega omreĹŁja (TSO), za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE, v primeru štetja teh, se upošteva stanje soprijavitelja, ki jih ima največ."

Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da je kriterij referenčnih objektov, ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja (TSO) za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e), v nasprotju z načeli konkurenčnosti, enakopravnosti, transparentnosti ter smotrne in učinkovite porabe javnih sredstev, kar v svojem revizijskem zahtevku tudi obrazlaga.

V razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila je naročnik kot pogoj za priznanje sposobnosti za izvedbo javnega naročila med drugim postavil pogoj, ki se nanaša na izkazovanje referenc za izvedbo funkcionalnosti/aplikacij, definiranih v obrazcu "Dokument 4.16", in sicer v okviru uspešno izvedenih objektov po letu 2005 (vključno z letom 2005), izključno za ISO ali TSO. V zadevi je torej nesporno, da naročnik postavljenega referenčnega pogoja ni omejil zgolj na reference za objekte, "ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja (TSO) za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e)", temveč da sposobnost izvedbe javnega naročila priznava tudi ponudnikom, ki takih referenc nimajo.

Po drugi strani gre ugotoviti, da naročnik v utemeljitev umestitve za vlagatelja spornega dodatnega kriterija upoštevanja zgolj referenc za objekte, "ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja (TSO) za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e)", v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku obširno agrumentira svoje stališče, da je tudi predmet javnega naročila potrebno izvesti v skladu z obratovalnimi pravili "UCTE (sedaj ENTSO-e)".

Iz navedenega torej izhaja, da naročnik kljub temu, da naj bi bilo po njegovem prepričanju predmet javnega naročila nujno potrebno izvesti v skladu z obratovalnimi pravili "UCTE (sedaj ENTSO-e)", sposobnost izvedbe tega javnega naročila brez zadržkov priznava tudi ponudnikom, ki ne izkazujejo nobenega referenčnega posla, izvedenega v skladu z navedenimi pravili.

Ob zapisanem pa naročnik v razpisno dokumentacijo kot "dodatni" kriterij umešča kriterij referenc za objekte, "ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja (TSO) za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e)". Navedenemu kriteriju naročnik namenja vlogo potencialno izključujočega kriterija, do uporabe katerega bo prišlo zgolj v primeru, če bo naročnik prejel več kot tri ponudbe. V tem primeru naročnik predvideva "nagrajevanje" referenčnih poslov, izvedenih "pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja (TSO) za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e)". Z navedenim kriterijem naročnik tako dopušča situacije, ko se bodo v pogajanja uvrstili (1) trije subjekti brez "nagrajevanih" referenčnih poslov, (2) en subjekt z "nagrajevanim" referenčnim poslom in dva subjekta, ki takšnega referenčnega posla nimata, (3) dva subjekta z "nagrajevanim" referenčnim poslom in en subjekt brez takšnega referenčnega posla ali pa (4) trije subjekti z "nagrajevanim" referenčnim poslom. Vse navedene situacije pa naročnik izenačuje in ponudnike ne glede na z njegove strani izpostavljen pomen obratovalnih pravil UCTE (sedaj ENTSO-e), ki so vsebovana v napadenem kriteriju, z vidika izkazovanja usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila obravnava enako. Ob zapisanem pa je potrebno ugotoviti tudi, da razpisna dokumentacija postopka ne daje odgovorov na vprašanje, katere tri izmed ponudnikov bo v primeru več kot treh prejetih ponudb naročnik uvrstil v pogajanja, (5) če noben od ponudnikov ne bo razpolagal z "nagrajevanim" referenčnim poslom, (6) če bo imel "nagrajevane" reference le en ali dva ponudnika, preostali ponudniki (npr. tretji, četrti in peti ponudnik) pa ne, ali pa v primeru, (7) če bodo imeli "nagrajevane" reference več kot trije ponudniki, pa bo več od njih imelo enako število takšnih referenc (npr. če bosta v primeru štirih ponudnikov dva imela enako število "nagrajevanih" referenc).

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel izkazati objektivnosti napadenega kriterija. Ugotoviti gre namreč, da naročnik (iz razlogov, ki jih Državna revizijska komisija ni ugotavljala) z omenjenim kriterijem ureja zgolj omejen nabor možnih situacij prejema ponudb, med njimi pa primarno situacijo, ko bodo imeli reference za objekte, "ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja (TSO) za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e)", prav trije ponudniki, ostali ponudniki pa ne. V tej situaciji naročnik ponudnikom z "nagrajevanimi" referencami daje prednost pred ostalimi ponudniki, in sicer, kot že navedeno, na podlagi elementa razlikovanja (obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e)), za katerega sicer navaja, da je bistven za izvedbo naročila, hkrati pa ga ne postavlja kot pogoj za priznanje sposobnosti za izvedbo naročila. Ob zapisanem pa naročnik z omenjenim kriterijem ne ureja številnih možnih drugih situacij in kombinacij prejetih ponudb, kot so bile predstavljene zgoraj, in v katerih bi, ob dejstvu odsotnosti podlag za njihovo urejanje v razpisni dokumentaciji, nedvomno prišlo do enakega obravnavanja po usposobljenosti različnih ponudnikov (zgoraj predstavljene situacije 1, 2, 3 in 4), ali pa do različnega obravnavanja po usposobljenosti enakih ponudnikov (zgoraj predstavljene situacije 5, 6 in 7). Takšna narava napadenega kriterija pa pomeni, da je ta oblikovan v neskladju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov iz 15. člena ZJNVETPS. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja so utemeljene.

Državna revizijska komisija ob zapisanem ugotavlja tudi, da je vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjeval, da se tehnični del razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila glede na dokumentacijo predhodnega postopka oddaje istega javnega naročila ni spremenil. Ob zapisanem se pri vlagatelju, katerega ponudba je bila po njegovih navedbah v predhodnem postopku označena kot popolna, utemeljeno postavlja vprašanje povezanosti izpodbijanega kriterija s predmetom javnega naročila, ob upoštevanju praktično enotnega pričakovanja naročnika in vlagatelja glede pričakovanega števila ponudb (4-5 ponudb), pa tako tudi vprašanje skladnosti omenjenega kriterija z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelom sorazmernosti.

Ker je že zgoraj podana ugotovitev o neskladju izpodbijanega kriterija z načelom enakopravne obravnave ponudnikov iz 15. člena ZJNVETPS narekovala razveljavitev tega kriterija, pa Državna revizijska komisija drugih kršitev, ki jih navaja vlagatelj, ni ugotavljala. To namreč ne bi bilo skladno z načelom hitrosti in učinkovitosti revizijskega postopka (celotna tehnična dokumentacija postopka je bila temu organu namreč predložena v angleškem jeziku in bi morala biti pred morebitnim nadaljevanjem postopka prevedena v slovenski jezik), hkrati pa ne bi v ničemer vplivalo niti na pravilnost in zakonitost odločitve Državne revizijske komisije niti na položaj vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku.

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 4.2.2010 ugodila, in sicer tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila "Nabava in implementacija novega republiškega centra vodenja EES" v delu, kjer je v njej kot kriterij za izbor ponudnikov, ki se bodo uvrstili v drugo fazo postopka oddaje javnega naročila, določen kriterij referenčnih objektov, ki so bili izvedeni pri sistemskih operaterjih prenosnega omrežja, za katere so zavezujoča obratovalna pravila UCTE (sedaj ENTSO-e).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijskem postopku zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer za plačilo takse za revizijski postopek.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu je naročnik dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v okviru revizijskega postopka z vlogo z dne 12.3.2010, prejeto dne 16.3.2010, na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog za sprejem sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je svoje mnenje o predlogu Državni revizijski komisiji posredoval z dopisom z dne 18.3.2010.

ZRPJN v četrtem odstavku 11. člena določa, da lahko Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja zahtevka za revizijo sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma.

Ker je Državna revizijska komisija s predmetnim sklepom že odločila o vlagateljevem revizijskem zahtevku (ki je bil podlaga za vložitev vlagateljevega predloga za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN), je revizijski postopek z izdajo tega sklepa zaključen, vlagatelj pa za izdajo predlaganega sklepa ne izkazuje več pravnega interesa.

Državna revizijska komisija je zato vlagateljev predlog za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, prejet dne 16.3.2010, zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 25.3.2010


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl .prav.,
članica Državne revizijske komisije
































Vročiti:
- Elektro-Slovenija, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana,
- SNC-Lavalin ECS Inc., Pitfield Blvd. 2425, Saint Laurent, Quebec, H4S 1W8, Kanada,
- GDB, d.o.o., Tehnološki park 24, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.

Natisni stran