018-028/2010 Splošna bolnišnica "Dr. Franca Derganca" Nova Gorica

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članici Državne revizijske komisije mag. Nataši Jeršič, ob sodelovanju svetovalke Lidije CvetkoviÄ", v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Balonska aortna črpalka", in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika SIND, Ljubljana d.o.o., Verovškova 64, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica "Dr. Franca Derganca" Nova Gorica, Ulica Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici (v nadaljevanju: naročnik), dne 1.4.2010

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 2500 evrov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 16.5.2009 sprejel Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Balonska aortna črpalka", po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi. Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil, dne 7.7.2009, pod št. objave JN5412/2009.

Naročnik je dne 4.11.2009, pod št. 252-1/09-25, izdal Odločitev o oddaji naročila, na podlagi katere je odločil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku THOMY F.E., d.o.o., Vodnikova 170, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je dne 12.11.2009 na podlagi pisnega poziva vlagatelja za spremembo naročnikove odločitve, z dne 9.11.2009, izdal Odločitev o spremembi odločitve o oddaji JN "Balonska aortna črpalka", št. 252-1/09-34, na podlagi katere je ponudbo izbranega ponudnika izločil kot nepopolno in kot najugodnejšo izbral vlagateljevo ponudbo.

Izbrani ponudnik je dne 26.11.2009 vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom 018-298/2009-8, z dne 18.12.2009, ugodila in razveljavila naročnikovo Odločitev o spremembi odločitve o oddaji za JN.

Naročnik je dne 5.1.2010 vnovič izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 252-1/09-53, s katero je kot najugodnejšega izbral izbranega ponudnika.

Vlagatelj je od naročnika z dopisom, z dne 13.1.2010, zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, k čemur ga je naročnik povabil dne 20.1.2010, vendar mu vpogleda, zaradi označitve ponudbe izbranega ponudnika kot poslovne skrivnosti, ni omogočil. Naročnik je vlagatelja napotil k vložitvi zahteve za dostop do informacij javnega značaja skladno z Zakonom o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006, uradno prečiščeno besedilo; ZDIJZ-UPB2), ki jo je vlagatelj vložil dne 20.1.2010.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 22.1.2010, v katerem predlaga razveljavitev naročnikove Odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 5.1.2010 in zahteva povrnitev stroškov, ki jih je imel v postopku revizije, podrejeno pa vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in v korespondenco med izbranim ponudnikom in naročnikom, ter da se mu določi primeren rok, v katerem bo lahko ugotovljene kršitve uveljavljal z vlogo.

Prvi del vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo se nanaša na zahtevani vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, glede katerega vlagatelj naročniku očita kršitev določb Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2) in načela transparentnosti postopka oddaje javnega naročila, ter pri tem poudarja, da je vpogled nujen zaradi navajanja dejstev in dokazov ter s tem utemeljitve navedb v zahtevku za revizijo.

Drugi del vlagateljevih navedb pa se nanaša na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj naj le-ta v svoji ponudbi ne bi predložil seznama možnih proizvajalcev potrošnega materiala niti CE certifikata za vso ponujeno opremo, kot je to zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj predlaga, da v kolikor je potrebno za presojo tega zahtevka za revizijo, naročnik oziroma Državna revizijska komisija v predmetni zadevi imenuje izvedenca oziroma strokovnjaka, ki bi pregledal ponudbo izbranega ponudnika in naročnikovo razpisno dokumentacijo v strokovno-tehničnem delu, ter podal svoje mnenje o tem, ali izbrani ponudnik v svoji ponudbi ponuja vse, kar je naročnik zahteval, ali ne.

Izbrani ponudnik je po svoji pooblaščenki, odvetnici Aleksandri Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana, pri naročniku vložil pripravljalno vlogo v zvezi z vloženim zahtevkom za revizijo, v kateri podaja svoje mnenje, da vlagatelju iz več razlogov ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Naročnik je dne 4.2.2010 sprejel sklep, št. 252-1/09-67, s katerim je vlagateljev zahtevek zavrnil kot neutemeljen, v delu, kjer vlagatelj navaja enaka dejstva, kot jih je navajal že v pozivu za spremembo odločitve (z dne 9.11.2009), pa je zahtevek za revizijo zavrgel. Vlagatelj je dne 12.2.2010 na naročnika naslovil zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, v delu, v katerem je naročnik njegov zahtevek za revizijo zavrgel, pa je pred Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo. Naročnik je z vlogo, z dne 15.2.2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v pristojno odločanje.

Državna revizijska komisija je vlagateljevi pritožbi s sklepom, št. 018-028/2010-3, z dne 22.2.2010, ugodila in naročniku naložila, da mora o zahtevku za revizijo v delu, ki ga je zavrgel, odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom, z dne 8.3.2010, zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik v obrazložitvi sklepa navaja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil dokument, naslovljen "izjava", kjer pa so navedeni možni proizvajalci potrošnega materiala, s čimer je zadostil zahtevi naročnika iz razpisne dokumentacije. V zvezi s postavko delovne ure, ki naj je v svoji ponudbi ne bi navedel izbrani ponudnik, naročnik navaja, da je le-ta v ponudbi podal ceno vzdrževanja, vključno s ceno delovne ure popravila, kar pa je glede na določila razpisne dokumentacije pravilno izpolnjena zahteva naročnika. Kot neutemeljene naročnik zavrača tudi vlagateljeve navedbe v zvezi s CE certifikatom za doppler, ki naj bi ga izbrani ponudnik moral predložiti, saj naj bi v razpisni dokumentaciji zahteval le CE certifikat za črpalko, ne pa tudi njene pomožne dele.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 12.3.2010, obvestil, da bo postopek revizije nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo, in dopisu priložil prvo pripravljalno vlogo, v kateri se opredeljuje do naročnikovih navedb iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 17.3.2010 odstopil preostanek dokumentacije o predmetnem javnem naročilu v pristojno odločanje.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pri presoji utemeljenosti vlagateljevega zahtevka za revizijo, glede na vlagateljev (primarni) predlog, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku, najprej ugotavljala, ali ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na predložitev seznama možnih proizvajalcev potrošnega materiala in CE certifikata za ponujeno opremo.

1) Seznam možnih proizvajalcev potrošnega materiala

Naročnik je v točki 2.7.1 ("Opis (minimalne zahtevane tehnične specifikacije in funkcionalnosti aparata) in bistvene zahteve naročnika") razpisne dokumentacije, v zadnji alinei podtočke "Ad2) Bistvene zahteve" navedel: "Aparat mora omogočati uporabo ustreznega kompatibilnega potrošnega materiala kateregakoli proizvajalca. Ponudnik v ponudbi navede možne proizvajalce potrošnega materiala.". V točki 3.4 razpisne dokumentacije ("Dokumentacija za ponudbo"), v podtočki 5 je naročnik zahteval "seznam možnih proizvajalcev potrošnega materiala". Nadalje je v točki 4.1 razpisne dokumentacije ("Sestavljanje ponudbe") naročnik med drugim določil: "Da bo ponudba označena kot popolna (primerna), mora vsebovati vse v celoti izpolnjene obrazce, navedene v točki 3.4 (pravilna ponudba bo tista, ki bo vsebovala dokazila, določena v točki 6.2). Ne-predložitev dokumentacije, zahtevane v točki 3.4 in 6.2 naročnik ne bo štel kot formalno nepopolnost ponudbe, temveč kot nepopolnost ponudbe. â??".

Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je ta v razdelku 4 svoje ponudbe predložil naslednjo "Izjavo", z dne 4.9.2009:
"Izjavljamo, da ponujeni aparat balonska aortna črpalka (AutoCAT2Wave, kat. št. IAB-0500) omogoča uporabo ustreznega kompatibilnega potrošnega materiala naslednjih proizvajalcev:
â"˘ Teleflex - Arrow
â"˘ Datascope".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre predloženo "izjavo" kljub poimenovanju vsebinsko vendarle šteti za seznam, saj sta v njej dejansko navedena oz. našteta 2 možna proizvajalca potrošnega materiala, to pa je bila tudi (edina) izrecna naročnikova zahteva v razpisni dokumentaciji s tem v zvezi. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da naročnik z razpisno dokumentacijo ni predpisal oblike zahtevanega seznama, niti ni za to predvidel posebnega obrazca, kot to v zahtevku za revizijo neutemeljeno navaja vlagatelj, zato ponudbe izbranega ponudnika zgolj iz tega razloga, ker je sporni dokument poimenoval "izjava" namesto "seznam", ni mogoče šteti za nepravilno.

2) CE certifikat

Naročnik je v točki 2 razpisne dokumentacije ("Predmet javnega naročila") določil: "Predmet javnega naročila je dobava in montaža balonske aortne črpalke (v nadaljevanju: aparat)". Dalje je v točki 2.7.1 razpisne dokumentacije ("Opis (minimalne zahtevane tehnične specifikacije in funkcionalnosti aparata) in bistvene zahteve naročnika"), v podtočki "Ad1) Minimalne zahtevane tehnične specifikacije in funkcionalnosti aparata" med drugim navedel:
"- Pomožni deli:
â"˘ doppler,
â"˘ simulator,
â"˘ spominska kartica,
â"˘ zaščitna prevleka za aparat in
â"˘ raztezni kabel."
V točki 3.4 razpisne dokumentacije ("Dokumentacija za ponudbo") je naročnik v podtočki 8 zahteval "CE certifikat". V točki 6.1 razpisne dokumentacije ("Pogoji") pa je v razdelku "Tehnična in/ali kadrovska sposobnost", v podtočki 3.a med drugim zahteval: "Ponudnik zagotavlja, da izpolnjuje pogoje, določene v Zakonu o zdravilih in medicinskih pripomočkih o registraciji dobavitelja medicinskih pripomočkov ter da ima CE certifikat ponujenega medicinskega pripomočka skladno s PECA sporazumom.".

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je le-ta kot predmet javnega naročila ponudil aparat AutoCAT2Wave, kat. št. IAP-0500, proizvajalca Teleflex-Arrow. V razdelku 6 ponudbe je izbrani ponudnik, poleg prospektne dokumentacije za navedeni aparat, predložil tudi dopis proizvajalca Teleflex Medical GmbH v angleškem jeziku, z dne 31.7.2009, s katerim ta potrjuje tehnične karakteristike intraaortne balonske črpalke AutoCAT2Wave, med drugim pa kot njene pomožne dele našteva tudi doppler, simulator, spominsko kartico in raztezni kabel (podaljšek) za monitor (prev. Državna revizijska komisija). Nadalje je v razdelku 7 ponudbe izbranega ponudnika predložen CE certifikat, ki se nanaša na popolno zagotovitev kakovosti (Full Quality Assurance, No. CE 511137) glede dizajna, razvoja in proizvodnje serije aparatov proizvajalca Arrow, med njimi tudi aortnih balonskih črpalk.

Državna revizijska komisija je pri presoji, ali bi moral izbrani ponudnik predložiti poseben CE certifikat tudi za doppler, morala slediti naročniku, da iz razpisne dokumentacije zahteva po CE certifikatu za doppler kot pomožnem delu predmeta javnega naročila ne izhaja, saj gre po mnenju Državne revizijska komisije citirane določbe razpisne dokumentacije interpretirati edino na način, da je zahtevan CE certifikat (le) za ponujen aparat, torej aortno balonsko črpalko, medtem ko je doppler naveden le kot pomožni del le-te (bodisi vgrajen, bodisi ločen sestavni del) in se zanj navedena naročnikova zahteva glede na formulacijo v razpisni dokumentaciji ne more neposredno uporabiti. Prav kot tak, torej kot pomožni del, je doppler naveden tudi v potrjenih tehničnih karakteristikah ponujenega aparata (dopis proizvajalca Teleflex, z dne 31.7.2009). Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe iz zahtevka za revizijo tudi v tem delu zavrnila kot neutemeljene.

V zvezi z vlagateljevim podrejenim predlogom, da se mu med postopkom revizije omogoči vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ter v korespondenco med le-tem in naročnikom, Državna revizijska komisija ugotavlja, da procesno dejanje vpogleda v predmetnem postopku pravnega varstva ne bi moglo vplivati na varovanje vlagateljevih pravic v tem postopku, zaradi česar tudi temu vlagateljevemu predlogu ni sledila, in se zato v konkretnem primeru tudi ni spuščala v presojo, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je sledil oznaki izbranega ponudnika, da je celotna njegova ponudba razen ponudbene cene poslovna skrivnost in tako vlagatelju odrekel vpogled v vso ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo namreč navajal domnevne kršitve naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila (dejstva), ki se nanašajo na ocenitev ponudbe izbranega ponudnika kot popolne, in te navedbe je Državna revizijska komisija, z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo in celotno spisovno dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila, meritorno presojala (izvedla dokaze), s čimer je bilo vlagatelju zagotovljeno učinkovito pravno varstvo v tem postopku. Vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da zaradi nedovolitve vpogleda ni mogel navajati nepoznanih (domnevnih) kršitev naročnika ter da mu je s tem onemogočeno ali okrnjeno pravno varstvo v predmetnem postopku, temveč je navajal zgolj, da svojih trditev ni mogel preveriti. To pa je, kot že zgoraj navedeno, storila Državna revizijska komisija v okviru vlagateljevih navedb in svojih pristojnosti ter pooblastil iz 19. člena ZRPJN.

Ne glede na zapisano pa Državna revizijska komisija v zvezi z nedovolitvijo vpogleda v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (razen ponudbene cene) opozarja, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila ravnati v skladu z načelom transparentnosti javnega naročanja in pri tem upoštevati zgolj omejitve, ki mu jih glede varstva podatkov nalaga zakon.

V skladu s načelom transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, postopki naročanja po ZJN-2 pa so javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v uradnih glasilih. Načelo transparentnosti in z njim povezana javnost postopka je konkretizirano skozi posamezne določbe ZJN-2, vendar javnost postopka oddaje javnega naročila ni absolutna.
Tako 22. člen ZJN-2 v prvem odstavku kot splošno izjemo od načela javnosti določa, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost, ter da so tajni podatki tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon. Nadalje ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena določa, da je ne glede na določbo prejšnjega stavka javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. V šestem odstavku 22. člena ZJN-2 je še določeno, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena, da mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila, ter da določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo.

Kaj se šteje za poslovno skrivnost in kdo jo mora varovati, Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in 60/06; v nadaljevanju: ZGD-1) določa v 39. in 40. členu. V smislu določil 39. in 40. člena ZGD-1 je kot poslovno skrivnost potrebno obravnavati ne samo tiste podatke, ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi podatke, ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). K varovanju teh podatkov ZGD-1 zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedele ali bi morale vedeti za tako naravo podatkov. Vendar pa družba ne more označiti kot poslovno skrivnost vseh podatkov, saj se skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Konkretno to pomeni, da mora naročnik v vsakokratnem postopku oddaje javnega naročila in v postopku pravnega varstva ponudnikov v vsakem posameznem primeru presojati, glede na navedene zakonske določbe (tako ZJN-2 kot ZGD-1), kateri deli ponudbe, (čeprav jo izbrani ponudnik označi kot poslovno skrivnost v celoti), so že po zakonu javni podatki in kot taki ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti.

Kljub navedenemu Državna revizijska komisija ugotavlja, da četudi bi v konkretnem revizijskem postopku presodila, da bi naročnik vlagatelju moral dovoliti vpogled vsaj v določene dele ponudbe izbranega ponudnika, pa to iz že zgoraj pojasnjenih razlogov ne bi moglo vplivati na učinkovitost varstva vlagateljevih pravic niti na končno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.".

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je bilo potrebno, ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 1.4.2010



mag. Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.,
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Odvetnik Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- Splošna bolnišnica "Dr. Franca Derganca" Nova Gorica, Ulica Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici
- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana

Natisni stran