018-238/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5, 32/2009 - odl. US: U-I-238/07-52; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter predsednice Vesne Cukrov in članice Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo krožnega križišča Stranice, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Gradnje Žveplan, d. o. o., Ulica heroja Lacka 8, Celje, ki ga zastopa Marjan Feguš, odvetnik v Celju (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 22. 10. 2009 soglasno

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 43001-256/2009 z dne 21. 8. 2009.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.482,22 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku javnega naročanja (objava 26. 6. 2009 na portalu javnih naročil pod št. objave JN5084/2009) z "Odločitvijo o oddaji javnega naročila" št. 43001-256/2009 z dne 21. 8. 2009 odločil, da izbere ponudbo ponudnika Ceste mostovi Celje, d. d., Lava 42, Celje.

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (št. 43001-256/2009 z dne 1. 9. 2009) je vlagatelj 11. 9. 2009 vložil zahtevek za revizijo in navaja, da je naročnik sporno referenco (v zvezi z zazidalnim načrtom Konjsko) že upošteval kot ustrezno v postopku javnega naročanja za "Ured Jamna", kjer je vlagateljevo ponudbo tudi izbral, in da je sporno referenčno delo zagotovo izgradnja komunalne infrastrukture po zazidalnem načrtu Konjsko in je zajemala izgradnjo projektiranih novih dostopnih cest. Vlagatelj analizira stroškovnik izgradnje in izpostavlja, da bodo ceste znotraj zazidalnega načrta Konjsko vključene v kategorizacijo javnih cest in javnih poti. Vlagatelj zaključuje, da je "kršeno v odločitvi glede ocene meril za oddajo po obvestilu o naročilu z dne 26.6.2009".

Naročnik je s sklepom št. 43001-256/2009 z dne 24. 9. 2009, ki ga je vlagatelju vročil 2. 10. 2009, zahtevek za revizijo zavrnil in pojasnil, da je zahtevek za revizijo kljub vsebinskim nedoslednostim obravnaval, pri čemer pojasnjuje, da je vsak postopek oddaje javnega naročila samostojen postopek, zato je tudi opredelitev istovrstnosti različna glede na predmet oddaje, navaja, da vlagateljeva referenca vrednostno ne ustreza zahtevam iz točke 3.1.5 razpisne dokumentacije, vrednostne ustreznosti reference pa vlagatelj tudi ni ustrezno dokumentiral, in izpostavlja, da zaradi dejstva, da so referenčna dela potekala tudi na nekategoriziranih cestah, ni izpolnjen pogoj po istovrstnosti del.

Vlagatelj je z vlogo z dne 5. 10. 2009 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, v njej pa oporeka naročnikovi odločitvi, izpostavlja, da je naročnik sporno referenco že upošteval v postopku oddaje javnega naročila za "Ured Jamna", ter navaja, da zahtevam iz razpisne dokumentacije ustrezata še dve referenčni deli, za katera prilaga dokaze, in da sta razpisna dokumentacija in navodila nejasna oziroma zavajajoča, ker ne ločujeta med formalno kategorizirano lokalno cesto in dejansko lokalno cesto.

Državna revizijska komisija je 7. 10. 2009 od naročnika prejela dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ni sledila naročnikovim pomislekom glede neobstoja vlagateljeve aktivne legitimacije, saj ne glede na to, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral kršitev z navedbo členov Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2) (Državna revizijska komisija se tu ne spušča v ugotavljanje, ali taka obveznost izhaja iz ZRPJN), je mogoče povsem nedvoumno razbrati, da se vlagatelj ne strinja z razlogi, ki jih je naročnik navedel, zakaj ne more upoštevati sporne reference. Ob dejstvu, da je vlagatelj, kot izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb št. 43001-256/2009 z dne 17. 7. 2009, predložil najcenejšo ponudbo, bi glede na merilo najnižja cena (točka IV.2.1 obvestila o naročilu; točka 3.2, str. 9 razpisne dokumentacije) v primeru njene vključitve v nabor ponudb, med katerimi je naročnik izbiral najugodnejšo ponudbo, imela največ možnosti za izbiro. S tem, ko vlagatelj zatrjuje, da je sporna odločitev "škodljiva", ker je naročnik izbral ponudbo konkurenčnega ponudnika, ki je predložil dražjo ponudbo kot vlagatelj, in da je bilo "kršeno v odločitvi glede ocene meril za oddajo po obvestilu o naročilu z dne 26.6.2009", vlagatelj po vsebini zatrjuje kršitev prvega odstavka 41. člena in prvega odstavka 80. člena ZJN-2. V tem primeru pa je tudi po naravi stvari razumljivo, da bi ugotovitev neutemeljenosti izločitve vlagateljeve ponudbe pomenila razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila (gl. št. 018-169/2009). Tudi dejstvo, da vlagatelj ni postavil izrecnega pravovarstvenega predloga (glede na ZRPJN bi sicer lahko bil relevanten zgolj kasatorični/razveljavitveni predlog, ne pa tudi konstitutivni/oblikovalni predlog; prim. št. 018-213/2009), glede na predhodno navedeno, ne vpliva na vlagateljevo aktivno legitimacijo. Sicer pa naročnikovi pomisleki ne bi bili podlaga za odrek aktivne legitimacije vlagatelju, saj bi pomenili le ugotovitev, da je vloga nepopolna.

Vlagatelj je v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 5. 10. 2009 poleg ponavljanja dosedanjih navedb navedel še dodatna dejstva, predlagal dodatne dokaze in po vsebini zatrjeval nove kršitve, teh pa ni ne navedel ne predlagal že v zahtevku za revizijo. S takšnimi navedbami in dokaznimi predlogi je vlagatelj prepozen (npr. št. 018-003/2009, 018-184/2009), saj iz 16. člena ZRPJN izhaja, da naročnik odloči o zahtevku za revizijo ex nunc, če pa vlagatelj ni zadovoljen z njegovo odločitvijo, lahko v skladu z 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa pri tem ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov ali pa postavljati novih zahtevkov, saj s slednjimi naročnik ni bil seznanjen, ko je sprejel svojo odločitev, in zato o njih tudi ni mogel odločati ali se izjaviti. S tem pravilom se udejanja tudi eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti (2. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN). Hkrati pa ni mogoče niti spregledati, da vlagatelj take navedbe in predloge uveljavlja še po preteku 10-dnevnega roka iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN. Vendar pa je treba dodati, da vlagateljevih navedb glede priprave oziroma vsebine razpisne dokumentacije tudi ni mogoče upoštevati zaradi pravil iz drugega in šestega odstavka 12. člena ZRPJN (je pa v tej fazi postopka mogoče ugotavljati skladnost ponudbe z razpisno dokumentacijo oziroma objavo; gl. št. 018-036/2008). Argument glede drugih dveh referenc, ki ju vlagatelj po lastni izrecni izjavi tudi "ni dodatno prilagal k ponudbi in se nanje skliceval", je že zaradi vsebine vlagateljeve lastne izjave neutemeljen. Vlagatelj se namreč nanju ni skliceval. Vendar je vlagateljev argument tudi sicer neutemeljen, ker iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi vlagatelj lahko priglasil le en referenčni posel, ampak je razpisna dokumentacija dopuščala, da ponudnik priglasi več kot en referenčni posel (â?? najmanj en â?? posel â??).

Vlagateljevi argumenti, s katerimi se sklicuje na to, da je naročnik isto referenco upošteval v postopku javnega naročanja za "Ured Jamna" (torej v drugem postopku javnega naročanja), so neutemeljeni, ker zanemarjajo to, da naročnik konkretno javno naročilo oddaja po odprtem postopku (25. člen ZJN-2) in ne po kakšnem izmed postopkov, skladno s katerimi izmed že sposobnih gospodarskih subjektov (kandidatov) take gospodarske subjekte vabi k predložitvi ponudb (npr. 26. člen ZJN-2). Sposobnost ponudnikov je v odprtem postopku treba šele ugotoviti, in sicer po predložitvi ponudbe, naročnik pa jo ugotavlja glede na pogoje, ki jih je predhodno določil (gl. 6. člen, tretji odstavek 41. člena in 58. člen ZJN-2). Vlagateljevi argumenti torej zanemarjajo tudi pravila iz 41. in 78. člena ter prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Naročnik namreč v postopku javnega naročanja ponudbe pregleda (gl. prvi odstavek 41. člena in prvi odstavek 79. člena ZJN-2) in nepopolne ponudbe, ob upoštevanju pravil o dopustnih dopolnitvah ponudbe (78. člen ZJN-2), izloči (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).

Med strankama je torej sporno, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ker ni kot skladne postavljenim zahtevam upošteval reference "rekonstrukcija ceste s komunalno izgradnjo" (kraj izvedbe: Konjsko). Če bi se namreč izkazalo, da je vlagatelj s predloženo sporno referenco izkazal izpolnjevanje tehničnega pogoja iz točke 3.1.5 razpisne dokumentacije (str. 8), naročnik ne bi bil upravičen izločiti vlagateljeve ponudbe zaradi razlogov, ki jih je navedel v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila (št. 43001-256/2009 z dne 1. 9. 2009), in sicer da referenčni posel ne ustreza pri zahtevah "istovrstnost" in "vrednost".

Državna revizijska komisija je vpogledala v točko 3.1.5 razpisne dokumentacije (str. 8), pri čemer je ugotovila, da je naročnik določil:
"Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70 % toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.
dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.
opombe: Istovrsten posel pomeni tista dela iz popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV
Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Državna revizijska komisija je vpogledala še v "Popis del s količinami", junij 2009, pri čemer je ugotovila, da je naročnik opredelil:
1. Izgradnja štirikrakega krožnega krožišča - krožišče in priključni kraki (1 Preddela, 2 Zemeljska dela, 3 Voziščne konstrukcije, 4 Odvodnjavanje, 5 Gradbeno obrtniška dela, 6 Oprema cest, 7 Tuje storitve),
2. Izgradnja štirikrakega krožnega krožišča - pločnik in kolesarska steza v vseh smereh (1 Preddela, 2 Zemeljska dela, 3 Voziščne konstrukcije, 4 Odvodnjavanje, 5 Gradbeno obrtniška dela, 6 Oprema cest, 7 Tuje storitve),
3. Hortikulturna ureditev v krožnem križišču (Nabava sadik in pokrovnic, Material za saditev in stroški izvedbe),
4. Elektroinštalacija in oprema - cestna razsvetljava (1. Razdelilci, 2. Kabelski razvod, 3. Kandelabri in svetilke, 4. Ostala el.instalacijska dela in material, 5. Gradbena dela, 6. Ostalo),
5. Elektroinštalacija in oprema - NN elektro priključek (1. Razdelilci, 2. Kabelski razvod, 3. Ostala el.instalacijska dela in material, 4. Gradbena dela, 5. Ostalo).

Posamezne postavke je naročnik v popisu del členil še naprej.

Državna revizijska komisija je tudi vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj ponudil izvedbo razpisanih del za 605.729,58 eurov z DDV, zaradi česar bi morala referenca znašati vsaj 424.010,71 eurov z DDV (zaokroženo na dve decimalki). To vrednost sporna referenca kot taka presega. Vendar naročnik pojasnjuje, da vsa referenčna dela niso istovrstna razpisanim delom, ker niso potekala na kategorizirani javni cesti, zaradi česar ni mogel priznati polne vrednosti priglašene sporne reference, ampak je priznal vrednost priglašene (sporne) reference le v tistem delu, kjer je vlagatelj (v celotni investiciji) rekonstruiral lokalno cesto št. 464091. Ta vrednost, navaja naročnik, pa ne dosega vsaj 70 % vrednosti posla, kot ga vlagatelj prevzema v ponudbi.

Kot je razvidno iz točke 3.1.5 razpisne dokumentacije (str. 8), se istovrstnost posla ugotavlja s primerjavo referenčnih del z deli iz popisa del. Iz točke 3.1.5 razpisne dokumentacije (str. 8) pa ne izhaja, da bi bila kategorizacija ceste dejavnik, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotavljati istovrstnost posla. Četudi je res, da naročnik oddaja gradbena dela izključno na kategoriziranih cestah, kar je sicer tudi razvidno iz dokumentacije, pa naročniku ni sporno, da je vlagatelj pri referenčnem delu izvajal gradbena dela (tudi na cestah). In če iz referenčnega posla oziroma popisa del za ta posel izhaja, da je vlagatelj izvajal vsebinsko enaka dela, kot tista, ki jih prevzema pri izvedbi konkretnega javnega naročila (ker ta izhajajo iz popisa del za obravnavano javno naročilo), je mogoče zaključiti, da je vlagatelj izvajal istovrsten posel v pomenu iz točke 3.1.5 razpisne dokumentacije (str. 8). Slednjega pa naročnik ni ugotavljal, ampak se je osredotočil na ugotavljanje, ali je vlagatelj referenčna dela opravljal na kategorizirani cesti. Razlog, ki ga je naročnik navedel za izločitev vlagateljeve ponudbe, tako ni izkazan v točki 3.1.5 razpisne dokumentacije (str. 8), zaradi česar ne more biti podlaga za izločitev vlagateljeve ponudbe. Ob taki ugotovitvi je treba tudi zaključiti, da je naročnik pri ugotavljanju vrednostne zahteve izhajal iz napačne predpostavke (podlage). Zato je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik ravnal že v neskladju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ko je izločil vlagateljevo ponudbo, ter je zahtevku za revizijo na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 43001-256/2009 z dne 21. 8. 2009.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Čeprav vlagatelj v zahtevku za revizijo ni priglasil stroškov, je to storil s posebno vlogo (brez datuma), ki jo je naročnik prejel 17. 9. 2009 (razvidno iz prejemne štampiljke); torej teden dni pred naročnikovim sprejemom odločitve o zahtevku za revizijo (sklep št. 43001-256/2009 z dne 24. 9. 2009). Glede na peti odstavek 22. člena ZRPJN je vlagatelj povrnitev stroškov zahteval pravočasno.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN). Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) ob upoštevanju vseh okoliščin primera kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo: taksa v višini 5.000 eurov, nagrada za postopek revizije v višini 400 eurov, povečana za 20 % DDV, kar znese 480 eurov, poštnina v višini 2,22 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.482,22 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenih stroškov za nagrado nad priznanimi stroški, ker jih ni ocenila za potrebne v smislu tretjega odstavka 22. člena ZRPJN v povezavi s 13. členom ZOdvT, ni pa priznala niti "materialnih stroškov", ker jih vlagatelj ni opredelil, kot to zahteva peti odstavek 22. člena ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 22. 10. 2009

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- odvetnik Marjan Feguš, Prešernova ulica 23a, 3000 Celje,
- Ceste mostovi Celje, d. d., Lava 42, 3000 Celje,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.

Natisni stran