018-185/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Sklep

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23 člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članov Sonje Drozdek šinko in Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "ureditev ceste skozi Prekopo - I. etapa, R2-419/1205", na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika KOSTAK d.d., Leskovška cesta 2a, Krško, ki ga zastopa odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 15.9.2009 soglasno

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 347-07-170/01 z dne 29.6.2009.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.800,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 5.5.2009 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je objavil na portalu javnih naročil dne 5.5.2009 pod številko objave JN3510/2009. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 9.6.2009 je razvidno, da je naročnik prejel pet ponudb. Dne 29.6.2009 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 347-07-170/01, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo GRADNJE ŽVEPLAN d.o.o., Ulica heroja Lacka 8, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je z vlogo z dne 3.7.2009 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila ter vpogled v dokumentacijo. Iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, ki jo je naročnik izdal dne 7.7.2009, je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, in sicer z obrazložitvijo, da naj ne bi izpolnjevala pogoja predložitve referenc iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe.

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila je vlagatelj z vlogo z dne 24.7.2009, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku navaja, da je odločitev o izločitvi njegove ponudbe nepravilna in nezakonita, saj je bila ponudba pravilna in popolna, podrejeno pa ugotavlja, da bi moral naročnik najmanj zaradi enakega razloga izločiti kot nepopolno oz. obravnavati obe ponudbi v tem delu kot popolni. Vlagatelj navaja, da je iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila razvidno, da naročnik njegove reference "Komunalna ureditev PC Vrbina" ni obravnaval kot istovrstnega posla. Naročnik je v točki 3.1.5 zahteval, da ponudnik predloži referenco za uspešno izveden najmanj en istovrsten in vsaj 70% toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik v dodatni obrazložitvi navedel, da se kot istovrsten posel lahko smatra izključno gradnja cest pod prometom vključno s sočasno izgradnjo komunalne infrastrukture v naselju in prometno tehničnimi ukrepi, predvidenimi v projektni dokumentaciji. Ob tem je naročnik izrecno navedel, da so dela, predstavljena v referenci vlagatelja, sorodna ali celo enaka tistim iz popisa del za razpisana dela, vendar naj po mnenju naročnika ne bi bila izvajanja pod enakimi tehničnimi pogoji oziroma tehničnimi zahtevami. Vlagatelj tem ugotovitvam nasprotuje, citira določbo točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe in navaja, da iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, kaj pomeni istovrsten posel. Vlagatelj je kot referenco predložil podatke za komunalno ureditev PC Vrbina, to pa je projekt, v katerem je izvajal povsem enaka dela, kakor izhajajo iz popisa del za predmetno javno naročilo. Zato je po njegovem mnenju nesporno, da gre za istovrsten posel v smislu zahtev iz točke 3.1.5. Navodil za pripravo ponudbe. V podatkih o referenčnem delu je vlagatelj navedel, da je izvajal zemeljska dela, vodovod in kanalizacijo, tesarska dela, zidarska dela, betonska dela, odvodnjavanje in elektro dela. Da je v referenčnem projektu vlagatelj izvajal enaka dela, kot izhajajo iz popisa del za zadevno naročilo, je naročnik celo sam priznal v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila, zatrjuje vlagatelj. Glede trditev naročnika, da referenčna dela niso bila izvajana pod enakimi tehničnimi pogoji oziroma tehničnimi zahtevami, vlagatelj še poudarja, da se sama izvedba del pod prometom ureja z elaboratom prometne ureditve in tehnološkim elaboratom, izvedba del pod prometom pa ne sme vplivati in ne vpliva na tehnično zahtevnost izvedbe del. Vlagatelj nadaljuje, da so navedbe naročnika v dodatni obrazložitvi, da se kot istovrsten posel, glede na razpisna dela, lahko smatra izključno gradnjo cest pod prometom vključno s sočasno izgradnjo komunalne infrastrukture v naselju in prometno tehničnimi ukrepi, predvidenimi v projektni dokumentaciji, v nasprotju z razpisno dokumentacijo, ki izrecno pojasnjuje, da istovrsten posel pomeni tista dela iz popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Tako spremenjena razlaga pojma istovrsten posel pomeni poseg v razpisno dokumentacijo oziroma njeno spremembo po poteku roka za sprejem ponudb, kar je v nasprotju z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2). Zaradi ugotovitve, da je referenčni posel vlagatelja istovrsten posel v smislu zahteve iz točke 3.1.5. Navodil za pripravo ponudbe, vlagatelj predlaga tudi zaslišanje izvedenca gradbene stroke.
Vlagatelj dalje navaja, da je odločitev naročnika tudi v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je namreč vlagatelj ugotovil, da je izbrani ponudnik kot podatke o referenčnem projektu predložil podatke za dela na cesti Konjsko investitorja Contraco inženiring d.o.o. Ob tem iz podatkov na nobenem mestu ne izhaja, da so ta dela potekala pod prometom in vključno s sočasno izgradnjo komunalne infrastrukture v naselju in prometno tehničnimi ukrepi, predvidenimi v projektni dokumentaciji. Glede tega referenčnega projekta naročnik tudi ni zahteval dodatnih pojasnil, s katerimi bi želel ugotoviti, ali so dela potekala pod prometom. Poleg navedenega ima referenca izbranega ponudnika druge pomanjkljivosti, zaradi katerih je naročnik ne bi smel upoštevati, ponudbo izbranega ponudnika pa kot nepopolno izločiti. Referenca je bila namreč dana s strani zasebnega investitorja Contraco inženiring d.o.o., vlagatelju pa ni jasno, na kakšni podlagi je zasebni investitor naročal preplastitev javne ceste. Ker Contraco inženiring d.o.o. ne more biti investitor del, ki se izvajajo na javnih cestah, je referenca izbranega ponudnika neveljavna že iz tega razloga. Poleg tega preplastitev ceste ne ustreza zahtevi po istovrstnem poslu iz razpisne dokumentacije. Iz specifikacije naročila, ki je na ogled pri naročniku, je namreč razvidno, da zadevno javno naročilo vsebuje dela, ki jih pri izvedbi preplastitve ceste v referenčnem projektu izbrani ponudnik ni izvajal, kar pomeni, da referenčni projekt izbranega ponudnika ne ustreza zahtevi iz točke 3.1.5.
Vlagatelj tudi opozarja, da je izbrani ponudnik svojo ponudbo dopolnjeval dvakrat, in sicer
z vlogo 10.6.2009 in 22.6.2009, kar je v nasprotju z določbami ZJN-2, saj bi moral naročnik po prvih dopolnitvah oceniti, ali so bile dopolnitve ustrezne in ponudbo v nasprotnem primeru izločiti. V tem primeru pa je naročnik po prejetih neustreznih dopolnitvah ponudbe zahteval nove dopolnitve, kljub temu, da 78. člen ZJN-2 tega ne omogoča.
Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik v točki 3.1.3 "Tehnične zmogljivosti" navedel, da mora ponudnik zagotoviti ustrezne tehnične zmogljivosti (mehanizacijo in opremo) za kvalitetno izvedbo celotnega naročila v predvidenem roku, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila), pravili stroke ter določili predpisov in standardov s področja predmeta naročila. Kot dokazilo mora predložiti izjavo o zagotovljenih tehničnih zmogljivostih za izvedbo naročila, skladno s predlogo. Vlagatelj navaja, da je na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da izbrani ponudnik zahtevane izjave v ponudbi ni predložil, pri čemer vlagatelj poudarja, da gre pri podatkih o tehnični zmogljivosti za podatke, ki pomenijo pogoj, izpolnjevanje pogoja pa pomeni podatke, ki vplivajo na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja v smislu drugega odstavka 78. člena ZJN-2, zaradi česar naročnik dopolnitev v tem delu ponudbe ne more in ne sme zahtevati.
Vlagatelj naročniku tudi očita, da bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti zaradi nepravilnostjo v zvezi s predložitvijo bianco menice. Razpisna dokumentacija je v točki 4.1. Navodil za pripravo ponudbe zahtevala, da se listine izpolni ter podpiše in žigosa, kjer je to določeno. Zloži se jih po gornjem zaporedju (med "poglavja" v gornjih alinejah se vloži pregradni karton z naslovom naslednjega poglavja), spne v mapo in poveže z vrvico, ki se jo zapečati z nalepko in žigom. Vlagatelj navaja, da bi moral izbrani ponudnik v ponudbi predložiti bianco menico, skladno s predlogo (točka 4.1.5. Navodil za pripravo ponudbe). Na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo je vlagatelj ugotovil, da menice v ponudbeni dokumentaciji ni. Menica je bila vlagatelju dana na vpogled naknadno, ločeno od ostalega dela ponudbe. Če je izbrani ponudnik menico dokumentaciji priložil ob oddaji, je bila njegova ponudba pripravljena v nasprotju z zahtevo iz točke 4.1. Navodil za pripravo ponudbe, saj ni bila speta v mapo in povezana z vrvico, če pa je bila menica predložena naknadno, predstavlja to nedopustno dopolnjevanje ponudbe.
Izbrani ponudnik je ponudbi priložil CD s popisom del s količinami, izpolnjen s ponudnikovimi cenami. Vlagatelj navaja, da CD ni bil priložen na način, kakor določa točka 4.1. navodil, saj ga je iz ponudbene dokumentacije mogoče izločiti, zaradi česar ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije in bi jo moral naročnik šteti vsaj za formalno nepopolno ponudbo. Ker je CD iz ponudbene dokumentacije mogoče izločiti, vlagatelj tudi ni mogel preveriti, ali je bil ta priložen naknadno.
Vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi v delu specifikacije naročila in predračuna. Navodila so v točki 4.1.4 "Specifikacija naročila in predračun" zahtevala, da mora biti v ponudbi predložena naročnikova specifikacija naročila (opis naročila, tehnične specifikacije, tehnični pogoji, izpolnjen popis del s količinami ...), iz katere sta razvidna vsebina in obseg naročila. Upoštevane morajo biti vse zahteve iz specifikacije naročila. Specifikacij naročila ponudnik ne sme spreminjati. Dovoljen je le vnos zahtevanih podatkov (na primer: cene v popisu del). Predračun sestavljata rekapitulacija predračunske vrednosti in podrobna specifikacija te vrednosti, strukturirana po vrstah del, navedenih v specifikaciji naročila. Cene v predračunu se navede brez DDV in v valuti EUR. Izbrani ponudnik na nekaterih mestih (točke 4.42, 4.43 - dodatni stroški investitorja, točke T 1, 2 in 3 - rekapitulacija) ni v celoti izpolnil zahtevanih podatkov, in sicer na mestih, kjer so zahtevane količine 0, temveč je ta polja pustil prazna, zaradi česar je njegova ponudba nepopolna, zaključuje vlagatelj.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se odločitev naročnika o oddaji javnega naročila in dodatna obrazložitev v celoti razveljavita, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 10.8.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da po poteku roka za predložitev ponudb ni spreminjal razpisne dokumentacije s tem, ko je pojasnil, da se kot istovrsten posel lahko smatra izključno gradnjo cest pod prometom s sočasno izgradnjo komunalne infrastrukture v naselju in prometno tehničnimi ukrepi, predvidenimi v projektni dokumentaciji. V Navodilih za pripravo ponudbe v točki 1.1. "Osnovni podatki o naročilu" je navedena vsebina razpisne dokumentacije, ki obsega naslednje Specifikacija naročila, Navodila za pripravo ponudbe, Vzorec pogodbe, Posebni pogoji pogodbe, Splošni pogoji pogodbe. Prav tako je navedeno, da je sestavni del Specifikacije naročila tudi projektna dokumentacija, ki je na ogled pri naročniku, skupaj s številko in naslovom projektne dokumentacije ter projektantom. V "Tehničnem poročilu", ki je bilo sestavni del razpisne dokumentacije (specifikacija naročila), je v točki 8.0 Pogoji in tehnologija gradnje navedeno : "Izvajalec mora dela izvajati tako, da bo obravnavan odsek glavne ceste v času izvajanja del prevozen. Polna zapora prometa ne bo možna, je pa možna delna zapora, za katero mora izvajalec del pridobiti ustrezna dovoljenja. Prometni režim med gradnjo naj uredi izvajalec v skladu s predpisi in glede na tehnološke potrebe." Iz navedenega sledi, navaja naročnik, da je dela mogoče izvajati pod polovično zaporo prometa. Prav tako je iz popisa del za cesto, točka 1.31, razvidno, da je potrebno dela izvajati pod polovično zaporo. Točka 1.31. določa: "Stroški polovične zapore v času gradnje. Zavarovanje gradbišča v času gradnje s postavitvijo prometnih znakov in semaforizacijo." Vlagateljeva trditev, da je njegova referenca "Komunalna ureditev PC Vrbina" istovrsten posel, kot ga je razpisal naročnik, ne more držati, saj se s strokovnega vidika komunalno urejanje poslovne cone ne more primerjati z izvedbo del pri rekonstrukciji državne ceste, navaja naročnik. Naročnik zavrača navedbo vlagatelja, da izvedba del pod prometom ne sme vplivati in ne vpliva na tehnično zahtevnost izvedbe del. Takšna navedba je po mnenju naročnika nestrokovna in neprimerna, saj se zahtevnost del na gradbišču neprimerno tehnično in strokovno poveča ob dejstvu, da neposredno ob gradbišču stalno poteka promet in je potrebno še posebej in dodatno posvečati pozornost udeležencem v prometu na državni cesti in zagotavljati ustrezno prometno varnost.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da iz referenčnih podatkov izbranega ponudnika ne izhaja, da so ta dela potekala pod prometom, vključno s sočasno izgradnjo komunalne infrastrukture v naselju in prometno tehničnimi ukrepi, predvidenimi v projektni dokumentaciji, naročnik navaja, da je referenco "Rekonstrukcija ceste s komunalno izgradnjo - Konjsko" že preveril pri oddaji na javnem razpisu v letu 2008. Na njeni podlagi je izbrani ponudnik že pridobil javno naročilo. Pri preverjanju te reference je naročnik ugotovil, da so dela potekala pod prometom, opravljen pa je bil tudi ogled izvedenih del, navaja naročnik.
Naročnik nadaljuje, da izbrani ponudnik svoje ponudbe ni dopolnjeval dvakrat. Dne 12.6.2009 je predložil dodatna dokazila za priznanje sposobnosti, ki so bila zahtevana tudi od vlagatelja. Dne 22.6.2009 pa ni predložil dodatnih dokazil, ampak le dodatno pojasnilo, ki ni vplivalo na odločitev naročnika, pač pa je šlo za pomoč pri razjasnitvi obsega del.
Navedba vlagatelja, da izbrani ponudnik ni predložil zahtevane izjave o zagotovljenih tehničnih zmogljivostih, ni točna, nadaljuje naročnik. Zahtevana izjava, opremljena z žigom in podpisom, je bila in je še vedno vpeta v ponudbo izbranega ponudnika.
Glede navedb vlagatelja o tem, ali sta bila v ponudbi izbranega ponudnika pravilno vložena bianco menica in zahtevani CD s ponudbenim predračunom, naročnik najprej pojasnjuje, da je bilo odpiranje ponudb javno in so se ga udeležili predstavniki vseh ponudnikov, razen vlagatelja. S tem je navedba vlagatelja, da ni mogel in ne more preveriti, ali je bil zahtevani CD v ponudbeni dokumentaciji že ob njeni vložitvi, napačna. Na javnem odpiranju ponudb naročnik med drugim tudi preveri vsebino ponudb in iz vsake ponudbe izloči bianco menico, ki je garancija za resnost ponudbe, in CD s ponudbenim predračunom. Po javnem odpiranju ponudb naročnik vse menice ustrezno varno shrani in jih po zaključenem postopku javnega naročanja vrne ponudnikom. Prav tako je iz zapisnika o odpiranju ponudba razvidno, ali je ponudnik v ponudbo priložil bianco menico kot garancijo za resnost ponudbe. Zapisnik podpišejo člani komisije in prisotni predstavniki ponudnikov, ki so sodelovali na javnem razpisu. CD s ponudbenim predračunom služi izključno za izvedbo računske kontrole vseh ponudb, s tem je olajšano delo pri preverjanju morebitnih računskih napak, oziroma se izključi možnost, da je kdo od ponudnikov spreminjal popis del. Hkrati pa je elektronska oblika popisa del s ponudbenimi cenami kasneje v fazi izvajanja del v pomoč pri izvedbi gradbenega nadzora in pri obračunu izvedenih del in kontroli količine izvedenih del. Namigovanje, da je bil katerikoli dokument ali CD vložen naknadno, želi vzbuditi dvom v delo komisije, kar naročnik zavrača.
Naročnik zavrača tudi navedbo vlagatelja, da bi bila ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker ni izpolnil podatkov, kjer so predvidene količine 0 (nič). Naročnik je zaradi okrnjenih sredstev v državnem proračunu predvideni obseg del moral skrčiti in je zato določena dela, predvidena v prvotnem popisu del, iz popisa izločil, na teh postavkah pa navedel količine 0 (nič). Naročnik ni pričakoval niti ni bilo potrebno, da bi ponudniki na teh postavkah v popisu del navedli cene na enoto in jih tudi niso, vključno z vlagateljem.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 17.8.2009 obvestil, da bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v vlogi odgovarja na navedbe naročnika in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, nedopustno navajal nove razloge nepravilnosti njegove ponudbe, prav tako pa naj se ne bi opredelil do vseh navedb iz zahtevka za revizijo.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 20.8.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zvezi z vlagateljevo ponudbo spor glede vprašanja, ali referenčno delo, ki ga je vlagatelj navedel v svoji ponudbi, vsebinsko ustreza kriterijem, kot so bili določeni v razpisni dokumentaciji. Naročnikovo ravnanje, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka zaradi neustreznih referenc, je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Iz navedenih določil ZJN-2 je razvidno, da ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili. Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v prvi alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. Naročnik lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno.

Naročnik je zahteve v zvezi s predložitvijo referenc določil v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, kjer je zapisal:

"Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70% toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.

dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.

opombe: Istovrsten posel pomeni tista dela iz popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV.
Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačiluâ??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

Za predložitev referenc je naročnik predvidel obrazec "Podatki o referenčnem delu", v katerega je moral gospodarski subjekt (ponudnik) navesti naslednje podatke o referenčnem delu: naslov, investitor, izvajalci, datum izvedbe, kraj izvedbe, vrednost celotnega posla in delež gospodarskega subjekta, ki nastopa v ponudbi ter opis posla, ki ga je pri referenčnem delu opravil in obračunal ponudnik.

Iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (dokument z dne 7.7.2009) je razvidno, da naročnik istovrstnost razlaga tako, da se kot istovrsten posel, glede na razpisana dela, lahko obravnava izključno gradnja cest pod prometom, vključno s sočasno izgradnjo komunalne infrastrukture v naselju in prometno-tehničnimi ukrepi, predvidenimi v projektni dokumentaciji. Iz dodatne obrazložitve je nadalje razvidno, da je naročnik vlagateljevo referenco "Komunalna ureditev PC Vrbina" označil za neustrezno zato, ker se po njegovem mnenju ne more obravnavati kot istovrsten posel, ki ga je razpisal naročnik, to je ureditev državne ceste, kjer se dela izvajajo pod prometom. Naročnik je še navedel, da je tudi iz naknadno posredovane dokumentacije razvidno, da so dela, ki so se obračunavala pod postavko "cesta", obsegala predvsem strojne široke izkope v širini III. ktg in dobavo in vgradnjo nasipnega materiala (odpadni kamnolomski ali gruščni material). Ob tem je naročnik priznal, da so posamezna dela, ki so predstavljena v referenci, res sorodna ali celo enaka tistim iz popisa del za razpisana dela, vendar niso bila izvajana pod enakimi pogoji oz. tehničnimi zahtevami.

Kot je razvidno iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, je naročnik za vlagateljevo referenco sicer ugotovil sorodnost oz. enakost posameznih referenčnih del v primerjavi z deli iz popisa del, vendar pa je referenčnim delom očital, da niso bila izvedena pod enakimi tehničnimi pogoji oz. pod prometom. Zato se je mogoče strinjati z vlagateljem, ki v obvestilu o nadaljevanju revizijskega postopka zatrjuje, da je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, nedopustno razširil razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe. Naročnik je namreč v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navedel, da se "s strokovnega vidika komunalno urejanje poslovne cone ne more primerjati z izvedbo del pri rekonstrukciji državne ceste", čeprav ta njegova ocena iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila ni bila razvidna. Nasprotno, naročnik je v dodatni obrazložitvi zapisal, da so posamezna dela, ki so predstavljena v referenci, res sorodna ali celo enaka tistim iz popisa del za razpisana dela, očital pa jim je, da niso bila izvajana pod prometnim režimom. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (glej npr. odločitve v zadevah 018-114/2005, 018-464/06, 018-35/2008) zapisala, da je naročnik dolžan v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb le-te popolno pregledati in v odločitvi o dodelitvi naročila oz. v dodatni obrazložitvi navesti vse razloge, zaradi katerih je ponudbo določenega ponudnika izločil kot nepopolno. Učinkovito pravno varstvo (4. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN) je namreč lahko v postopkih oddaje javnih naročil zagotovljeno le, če ima ponudnik možnost v revizijskem postopku izpodbijati vse naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na nepopolnost njegove ponudbe. Ker v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo (praviloma) ni dopustno navajati novih kršitev, tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nepopolnost ponudbe določenega ponudnika, ki jih ni navedel že v odločitvi o dodelitvi naročila ali dodatni obrazložitvi svoje odločitve - s tem bi bil tak ponudnik namreč onemogočen v možnosti učinkovitega pravnega varstva. Državna revizijska komisija se lahko zato v predmetnem revizijskem postopku omeji le na presojo tistih domnevnih nepravilnosti vlagateljeve ponudbe, ki so bile vlagatelju znane do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo in zoper katere vlagatelj tudi ugovarja (istovrstnost referenčnih del z vidika izvajanja rekonstrukcije cest pod prometnim režimom), medtem ko ostale domnevne nepravilnosti, ki jih naročnik navaja šele v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, v predmetnem revizijskem postopku ne morejo biti relevantne.

Kot je razvidno iz dokumentacije, med vlagateljem in naročnikom ni spora glede same vsebine referenčnih del oz. glede vprašanja, ali so bila referenčna dela iz reference "Komunalna ureditev PC Vrbina" izvajana pod prometnim režimom, saj, kot je razumeti vlagatelja, tega v zahtevku za revizijo sploh ne zatrjuje. Pač pa je spor glede vprašanja, ali je imel naročnik podlago v razpisni dokumentaciji, ko je vlagateljevo referenčno potrdilo označil za neustrezno, ker naj referenčna dela ne bi bila izvedena pod prometnim režimom. Konkretno gre za vprašanje, ali je določbo točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe mogoče razumeti na način, kot jo sicer interpretira naročnik, in sicer da se je zahteva glede istovrstnosti nanašala tudi na način izvajanja posameznih del in da so bili ponudniki posledično dolžni izkazati, da so istovrstna referenčna dela izvajali pod prometnim režimom. Ker gre za vprašanje interpretacije določbe razpisne dokumentacije, ne pa za vprašanje pojasnjevanja dejanskega stanja - istovrstnosti dejansko izvedenih del, Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja, naj zasliši izvedenca gradbene stroke, temveč je v zvezi s presojo pravilnosti naročnikove interpretacije vpogledala v vso predloženo dokumentacijo, zlasti v Navodila za pripravo ponudbe in pripadajoč popis del, na katerega se sklicuje sporna točka 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe.

Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oz. primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri naročnik upošteva zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno. Kot je bilo zgoraj že ugotovljeno, je naročnik v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe istovrstnost definiral na način, da istovrsten posel pomeni tista dela iz popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi, pri čemer mora biti iz opisa referenčnega dela razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Z drugimi besedami: iz referenčnega potrdila mora biti razvidno, da so bila posamezna dela, izvedena v okviru referenčnega posla, enaka tistim delom, ki so navedena v popisu del predmetnega javnega naročila, oz. da so dela, ki so navedena v popisu del, hkrati tudi dela, ki jih je ponudnik izvajal v referenčnem poslu.

Kot je razvidno iz popisa del, ki je priložen razpisni dokumentaciji, je popis del razdeljen na posamezne sklope, in sicer na cesto, hodnik za pešce, bus postajališče, vodovod, prestavitev in zaščito TK vodov in cestno razsvetljavo. Vsak od posameznih sklopov je razdeljen na podsklope, ti pa so razčlenjeni na posamezne razdelke, znotraj katerih so navedene številne različne postavke z opisi posameznih del. Glede na veliko število vseh postavk z opisi posameznih del bi bilo razlago, da morajo biti iz referenčnega potrdila razvidne prav vse posamezne postavke iz opisa del, težko sprejeti, saj bi to pomenilo zahtevo po popolni identičnosti referenčnega dela in predmetnega javnega naročila. Zato je treba po mnenju Državne revizijske komisije točko 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe razlagati tako, da je treba pri istovrstnosti upoštevati najpomembnejše sklope posameznih del oz. tiste posamezne postavke, ki so specifične oz. za katere je mogoče objektivno utemeljiti, da so tako pomembne pri izvedbi predmetnega javnega naročila, da morajo biti izkazane tudi v referenčnem potrdilu. Ob tem je treba opozoriti, da takšna ex post razlaga nejasnih določil razpisne dokumentacije nedvomno posega v položaj ponudnikov, zato je primarno dolžnost naročnika, da tiste postavke in sklope, ki po njegovem mnenju pomenijo tipična dela oz. dela, ki so tako pomembna, da morajo biti izkazana tudi v referenčnem potrdilu, izrecno in vnaprej navede.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sicer mogoče slediti naročniku, ki navaja, da se zahtevnost del na gradbišču tehnično in strokovno poveča ob dejstvu, da neposredno ob gradbišču stalno poteka promet in da je potrebno posebno pozornost posvečati udeležencem v prometu na državni cesti ter zagotavljati ustrezno prometno varnost. Vendar pa je treba hkrati ugotoviti, da postavka 1.31 iz popisa del, na katero se sklicuje naročnik (stroški polovične zapore v času gradnje, zavarovanje gradbišča v času gradnje s postavitvijo prometnih znakov in semaforizacijo), ni samostojna postavka ali sklop, niti ni postavka, ki bi imela posebno mesto v popisu del ali ki bi bila zajeta tudi v rekapitulaciji. Naročnik se ob tem, ko izpostavlja točko 1.31 popisa del, sicer sklicuje tudi na tehnično poročilo oz. specifikacijo, vendar je mogoče pri interpretaciji točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe glede na dikcijo slednje upoštevati le postavke iz popisa del, ne pa tudi drugih dokumentov, na katero se točka 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe ne sklicuje. Ob upoštevanju dejstva, da postavka 1.31 v popisu del nima posebnega mesta, temveč je le ena izmed številnih drugih postavk, je težko sprejeti razlago, da gre za tako specifično in pomembno opravilo, ki bi moralo biti nujno izkazano tudi v referenčnem delu. Takšno razumevanje zahteve iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe bi bilo sicer možno, a bi morala zanj obstajati izrecna podlaga v razpisni dokumentaciji; saj takšna stroga in omejujoča razlaga za nazaj pretirano posega v položaj ponudnikov.

Tudi v primeru, če bi sledili naročniku in njegovi strogi razlagi točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, v skladu s katero so upoštevna samo tista referenčna dela, ki pomenijo ureditev državne ceste, kjer se dela izvajajo pod prometom, pa gre hkrati ugotoviti, da bi moral naročnik enako strogo presojati vse ponudbe, tudi ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo utemeljeno opozarja, da tudi iz referenčnega potrdila izbranega ponudnika ni razvidno, da bi se navedena referenčna dela izvajala pod prometom. Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je v obrazcu "podatki o referenčnem delu" navedel referenco z naslovom "rekonstrukcija ceste s komunalno izgradnjo", pri kateri je bil investitor Contraco inženiring d.o.o., opis posla pa je zajemal naslednje postavke: priprava gradbišča, zemeljska dela, opremljenost zazidalnega območja z vodovodom, fekalno in meteorno kanalizacijo, plinom, javno razsvetljavo, NN omrežjem, telekomunikacije in ostala optika, izdelava voziščne konstrukcije - asfaltiranje, oprema ceste. Iz dokumentacije je nadalje razvidno, da je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 10.6.2009 pozval, naj predloži natančen opis obsega del za referenco "rekonstrukcija ceste s komunalno izgradnjo", ki naj vsebuje tudi podatke, na katero cesto se nanaša referenca, in natančno finančno vrednost posameznih del. Izbrani ponudnik je na podlagi naročnikovega poziva z vlogo z dne 12.6.2009 ponudbo dopolnil in predložil opis del za referenčni objekt, ki ga je navedel v ponudbenem obrazcu "podatki o referenčnem delu". Iz dopolnitve ponudbe je v tem delu razvidno, da se referenčni projekt nanaša na "rekonstrukcijo ceste s komunalno izgradnjo Konjsko - I. faza". Izbrani ponudnik je v tabeli za posamezna dela navedel njihovo finančno vrednost, pri čemer tudi iz dodatne tabele ni razvidno, da so bila dela izvedena na državni cesti pod prometom, tako kot je to v zvezi z referenco vlagatelja zahteval naročnik.

Naročnik se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sklicuje na dokumentacijo, ki jo je pridobil v enem od že izvedenih postopkov oddaje javnega naročila in v katerem naj bi na podlagi te dokumentacije ugotovil, da je referenca, ki jo navaja izbrani ponudnik, ustrezna. Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 28.8.2009 pozvala, da ji odstopi dokumentacijo, na katero se sklicuje in na podlagi katere je ugotavljal ustreznost reference izbranega ponudnika. Po vpogledu v to dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik ustreznost reference izbranega ponudnika ugotavljal v postopku oddaje javnega naročila "Gradnja kolesarske steze Slovenske Konjice - Tepanje". V tem postopku je v zvezi z referenco "rekonstrukcija ceste s komunalno izgradnjo Konjsko - I. faza" pridobil fotokopijo gradbene pogodbe, fotokopijo končne situacije, potrdilo investitorja o uspešno izvedenem delu ter podatke o referenčnem delu, potrjene s strani investitorja Contraco Inženiring d.o.o. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz nobenega od teh dokumentov ni razvidno, da bi se dela nanašala na gradnjo (rekonstrukcijo) državne ceste pod prometom. V 1. členu gradbene pogodbe je sicer navedeno, da je izvajalec (izbrani ponudnik) prevzel gradbena, obrtniška in inštalacijska dela pri izgradnji komunalnih vodov kanalizacije, vodovoda, elektroinstalacij moči, telefonske instalacije in cestnega omrežja, vendar iz gradbene pogodbe ni razvidno, da bi se dela rekonstrukcije ceste izvajala na državni cesti pod prometom. Iz končne situacije izvedenih del pa je celo razvidno, da je izbrani ponudnik v skupni rekapitulaciji izvedenih del navedel le kanalizacijo, vodovod, telekom, elektroinstalacije in nepredvidena dela, pri čemer je skupni seštevek teh del enak vrednosti referenčnega posla, kot je razvidna iz obrazca "podatki o referenčnem delu", ne da bi pri tem kot eno izmed postavk končne situacije oz. skupne rekapitulacije navedel tudi rekonstrukcijo ceste ali izgradnjo cestnega omrežja.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik vlagateljevega referenčnega potrdila ni obravnaval enako strogo kot referenčno potrdilo izbranega ponudnika, saj je pri vlagatelju upošteval kriterij izgradnje državne ceste pod prometom, medtem ko iz dokumentacije ni razvidno, da bi enak kriterij ugotavljal tudi pri izbranem ponudniku. Ob tem gre opozoriti, da je naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, kot argument za izločitev vlagateljeve reference navedel, da se komunalno urejanje poslovne cone ne more primerjati z izvedbo del pri rekonstrukciji državne ceste, pri čemer je tudi iz reference izbranega ponudnika razvidno, da je šlo za komunalno urejanje zazidalnih parcel zasebnega investitorja. Vlagatelj v zvezi s tem tudi utemeljeno opozarja, da naročnik ni odgovoril na očitek iz zahtevka za revizijo, na kakšen način je zasebni gospodarski subjekt potrdil referenco, ki bi se morala v skladu z naročnikovo razlago nanašati na državno cesto.

Prvi odstavek 9. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Ravnanja naročnika, ki je referenco vlagatelja obravnaval bistveno strožje kot referenco izbranega ponudnika, ni mogoče označiti za skladnega z določbo prvega odstavka 9. člena ZJN-2. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi moral naročnik pri presoji obeh referenčnih potrdil uporabiti enako stroge ali enako blage kriterije. Če bi pri presoji vlagateljevega referenčnega potrdila uporabil enake kriterije, kot jih je za referenčno potrdilo izbranega ponudnika, ponudbe vlagatelja v tem delu glede na zgoraj navedene argumente ne bi mogel označiti za nepopolno v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik v primeru enakopravne obravnave ponudbe vlagatelja ne bi imel podlage za njeno izločitev, ostalih revizijskih navedb v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika ni vsebinsko obravnavala. Ker je, kot je razvidno iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ponudil najnižjo ceno, cena pa je edino merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika (točka 3.2 Navodil za pripravo ponudbe), vlagatelj v tem revizijskem postopku, ob ugotovitvi, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno označil kot nepopolno, nima več pravnega interesa za ugotavljanje ostalih zatrjevanih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, saj to ne vpliva več na njegov pravni položaj v tem revizijskem postopku oz. nima več vpliva na izrek predmetnega sklepa Državne revizijske komisije.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 347-07-170/01 z dne 29.6.2009.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V stroškovniku je priglasil naslednje stroške:

- 2.475,00 EUR za zahtevek za revizijo oz. pred Državno revizijsko komisijo skladno s prehodnimi določbami Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu,
- 5.000,00 EUR za takso.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT) vlagatelju kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje vlagatelja v revizijskem postopku - nagrado v višini 800,00 EUR,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 5.000,00 EUR.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 5.800,00 EUR. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 15.9.2009

predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- Odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana
- Gradnje Žveplan d.o.o., Ulica heroja Lacka 8, 3000 Celje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana

Natisni stran