018-163/2009 Dars, d.d.
Številka: 018-163/2009-21Datum sprejema: 27. 8. 2009
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata, ter članice Vide Kostanjevec in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper - Izola" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika SCT, d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana, in Primorje d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki ju oba zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.8.2009 soglasno
odločila:
1. Primarni revizijski predlog, kot izhaja iz vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 9.7.2009, se zavrne kot neutemeljen.
2. Podredni revizijski predlog, kot izhaja iz vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 9.7.2009, se zavrne kot neutemeljen.
3. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.
4. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 10.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 23.9.2008 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila.
Javni razpis v postopku je naročnik dne 26.9.2008 objavil na Portalu javnih naročil pod objavo št. JN8208/2008 (popravki pod objavami št. JN8338/2008 z dne 1.10.2008, JN8472/2008 z dne 6.10.2008, JN8614/2008 z dne 9.10.2008, JN8867/2008 z dne 17.10.2008, JN9304/2008 z dne 30.10.2008, JN9578/2008 z dne 11.11.2008, JN9805/2008 z dne 19.11.2008, JN10048/2008 z dne 28.11.2008, JN10382/2008 z dne 12.12.2008, JN10501/2008 z dne 17.12.2008 ter JN10779/2008 z dne 31.12.2008) ter dne 1.10.2008 v Uradnem listu EU pod objavo št. 2008/S 190-251473 (popravki pod objavami št. 2008/S 194-255708 z dne 7.10.2008, 2008/S 198-260791 z dne 11.10.2008, 2008/S 199-263291 z dne 14.10.2008, 2008/S 205-271672 z dne 22.10.2008, 2008/S 214-284432 z dne 4.11.2008, 2008/S 223-296100 z dne 15.11.2008, 2008/S 228-302374 z dne 22.11.2008, 2008/S 235-311480 z dne 3.12.2008, 2008/S 245-325416 z dne 17.12.2008, 2008/S 248-329937 z dne 20.12.2008 ter št. 2009/S 2-001377 z dne 6.1.2009).
Naročnikova uprava je dne 24.2.2009 sprejela "Sklep uprave o izbiri izvajalca/dobavitelja", naročnikov nadzorni svet pa je svoje soglasje k izbiri izvajalca podal dne 16.6.2009. Dne 18.6.2009 je naročnik izdal dokument št. 402-25/09-RPP/IP-499, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda skupnima ponudnikoma CPM, d.d., Iztokova ulica 30, Maribor in Alpine Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, Salzburg, Avstrija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz istega dokumenta izhaja tudi, da je naročnik (po izvedenih dopolnitvah) kot popolno označil tudi vlagateljevo ponudbo in ponudbo skupnih ponudnikov Strabag A.G., Avstrija in GPG, d.d., Grosuplje.
Dne 22.6.2009 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila ter zahtevo za vpogled v dokumentacijo postopka.
Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila izdal dne 29.6.2009, vpogled v dokumentacijo pa je vlagatelju omogočil dne 30.6.2009 (o tem je bil napravljen tudi zapisnik).
Z vlogo z dne 9.7.2009 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje nepravilnost, neprimernost oziroma nepravilnost in posledično nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika ter nezakonitost odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila.
Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku najprej zatrjuje neskladje med izbranim ponudnikom (partnerjem) in ponudnikom, ki je oddal ponudbo v postopku javnega naročila. Vlagatelj tako zatrjuje, da je ponudbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddala celjska podružnica družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija in ne matična družba Alpine Bau GmbH, Avstrija. S tem v zvezi vlagatelj opozarja na nezakonitost oddaje javnega naročila ponudniku, ki ni oddal ponudbe, kot tudi na ničnost pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki naj bi jo to povzročilo.
V naslednji točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje domnevno nepravilno predložitev "Sporazuma med partnerjema skupine izvajalcev". Vlagatelj tako izpostavlja, da je v ponudbi izbranega ponudnika priložen sporazum, ki je bil sklenjen med družbo CPM, d.d. ter Alpine Bau GmbH, Avstrija, pri čemer pa slednja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni oddala ponudbe. Sporazum med subjektoma, ki sta po vlagateljevem mnenju dejansko oddala skupno ponudbo, naj tako ne bi bil predložen oziroma naj ne bi bil nikoli sklenjen. Vlagatelj na tem mestu izpostavlja še domnevne nepravilnosti v zvezi z zastopanjem družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija ter opozarja na "popolno notranjo kontradiktornost ponudbene dokumentacije izbrane ponudbe".
V tretji točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj opozarja na domnevno nepravilno nastopanje partnerja Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija, Podružnica Celje, saj naj, v neskladju s predpisi, poleg firme podružnice ne bi bil nikjer naveden register, v katerem so shranjene listine o podružnici, skupaj s številko podružnice v tem registru.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj dalje zatrjuje nepopolnost izbrane ponudbe zaradi podpisa zgolj enega skupnega zastopnika pri partnerju Alpine Bau GmbH, Salzburg - Podružnica Celje. Vlagatelj ponovno ugotavlja, da je ponudnik (partner), ki je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal svojo ponudbo, družba Alpine Bau GmbH, Salzburg - Podružnica Celje, v zvezi s čemer izpostavlja vprašanje zastopanja te podružnice in izpostavlja napake, ki naj bi jih zaradi tega imela ponudba izbranega ponudnika. Vlagatelj opozarja tudi na pomanjkljivosti pooblastila, ki je bilo dano osebi B.K., pri čemer izpostavlja, da se to ne nanaša na ponudnika (partnerja), ki je dejansko oddal ponudbo.
V 5. točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje neskladje ponudbe izbranega ponudnika z Navodili ponudnikom za izdelavo ponudbe glede zahteve po prevzemu neomejene solidarne odgovornosti v primeru skupne ponudbe. Vlagatelj tako zatrjuje, da v ponudbi izbranega ponudnika ni izkazana neomejena solidarna odgovornost ali pa je ta močno vprašljiva. S tem v zvezi vlagatelj ponovno izpostavlja vprašanje dejanskega ponudnika (partnerja) v ponudbi izbranega ponudnika ter vprašanje njegovega zastopanja, zatrjuje pa tudi neveljavnost Sporazuma o skupnem nastopanju, kot je bil predložen v ponudbi izbranega ponudnika.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj dalje zatrjuje nepopolnost izbrane ponudbe zaradi nepravilno podane garancije za resnost ponudbe. Vlagatelj s tem v zvezi izpostavlja, da v bančni garanciji manjka besedilo "gradbeni del", zaradi česar naj ta ne bi bila unovčljiva.
Kot naslednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da je odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila neveljavna, ker naj ne bi obstajalo soglasje naročnikovega nadzornega sveta k njej.
V 8. točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika zaradi nepredložitve izjave zakonitega zastopnika po točki 5.1.a. (izjava o nekaznovanosti). Vlagatelj opozarja tudi, da je naročnik zaradi enake opustitve vlagateljevo ponudbo štel za formalno nepopolno, ponudbe izbranega ponudnika pa ne, v zvezi s čemer zatrjuje neenakopravnost obravnavanja.
Kot naslednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika zaradi nepredložitve izjav/potrdil po točki 5.1.a za zakonite zastopnike partnerja v ponudbi izbranega ponudnika. Vlagatelj tudi na tem mestu izpostavlja vprašanje dejanskega ponudnika (partnerja) v ponudbi izbranega ponudnika in njegovega zastopanja, opozarja pa tudi na domnevno neustreznost potrdil o nekaznovanju, ki so bila predložena v ponudbi izbranega ponudnika in v njeni dopolnitvi.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj dalje zatrjuje, da naj naročnik ne bi smel upoštevati domnevne dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika, do katere naj bi prišlo dne 28.5.2009, saj naj bi bila ta predložena po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila.
V 11. točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj navaja, da naj bi partner izbranega ponudnika predložil t.i. potrdilo o neoporečnosti, ki naj ne bi bilo prevedeno v slovenski jezik, saj naj iz njega ne bi bilo mogoče v slovenskem jeziku prebrati niti kdo ga je izdal, niti na kaj se nanaša. Ponudba izbranega ponudnika naj bi bila iz tega razloga formalno nepopolna.
V 12. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj izpostavlja, da ponudba izbranega ponudnika ni bila zvezana/zapečatena na način, predpisan s strani naročnika (CD prilogo v PVC srajčki naj bi bilo možno vzeti iz ponudbe brez kakršnihkoli poškodb).
V naslednji točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga domnevne nepredložitve grafične priloge v autocad-u (dodatek 5 - priloge e).
Kot naslednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da v izbrani ponudbi ni upoštevana zadnja sprememba razpisne dokumentacije z dodatkom 9, kar naj bi bilo razvidno iz datuma, navedenega na 1., 2. in 3. poglavju ter na izjavah 4, 5, 6, 7, 8 ter 9.
Vlagatelj dalje zatrjuje, da izbrani ponudnik ni predložil izjave o potrditvi z seznanjenostjo z vsebino poglavja 4 in njegovem upoštevanju pri pripravi ponudbe, kot je zahtevano v razpisni dokumentaciji.
V 16. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik v referenčni listi navedel tudi dve referenci, od katerih naj bi bila pri prvi navedena nepravilna vrednost, druge pa naj sploh ne bi bilo mogoče označiti za referenco. Naročnik naj bi s tem v zvezi kršil načelo enakopravnosti, saj naj bi ponudbe drugih ponudnikov ocenil kot formalno nepopolne iz enakega razloga, zaradi katerega bi moral kot takšno označiti tudi ponudbo izbranega ponudnika, tega pa naj bi tudi postavljal v privilegiran položaj napram ostalim ponudnikom. Vlagatelj izpostavlja tudi, da bi moral naročnik vlagateljevo ponudbo zaradi neresničnih in zavajajočih dokazil izločiti, o tem pa obvestiti tudi Ministrstvo za finance.
V naslednji točki revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje, da je v postopku prišlo do nedopustne spremembe statusa ponudbe izbranega ponudnika, in sicer s sklepoma, ki ju je ta ponudnik dne 30.6.2009 posredoval naročniku, ki sta bila sprejeta več mesecev pod dnevu javnega odpiranja ponudb in s katerima so bili določeni podatki iz ponudbe izbranega ponudnika označeni kot poslovna skrivnost. Naročnik naj bi takšno spremembo nezakonito dopustil. Vlagatelj opozarja tudi na nedopustnost označitve pretežnega dela ponudbe kot poslovno skrivnost in na posledično zatrjevano onemogočitev učinkovitega pravnega varstva.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj dalje zatrjuje nepravilnost ponudbenega predračuna in neobičajno nizko ceno v ponudbi izbranega ponudnika. Vlagatelj s tem v zvezi izpostavlja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbeni predračun, ki je bil označen kot poslovna skrivnost, kot tudi ne v poročilo naročnikove strokovne komisije z dne 19.2.2009, z vsebino katerega pa naj bi se vseeno seznanil z vpogledom v Strokovno poročilo inženirja DDC. Naročnik naj bi vlagatelju ravno tako zavrnil vpogled v dokumente, pridobljene v postopku revizije ponudbenega predračuna s strani neodvisnih strokovnih revizorjev. Vlagatelj zatrjuje, da mora naročnik v primeru, ko ugotovi, da so izpolnjeni pogoji za postopanje po 49. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), pri tem v celoti upoštevati tam zapisana pravila in v celoti izpeljati postopek po omenjenem členu, ne zgolj zahtevati pojasnil glede odstopanj. Teh naj naročnik, skladno z ZJN-2, tudi sicer ne bi mogel zahtevati, saj naj ponudba izbranega ponudnika v tem delu ne bi bila formalno nepopolna. Vlagatelj dalje izpostavlja, da naj niti izbranemu ponudniku ne bi bilo jasno, kako bo po ponujeni ceni izvedel javno naročilo, kljub temu pa je naročnik njegovo razlago sprejel in bo zanjo nosil tudi vso materialno odgovornost. Naročnik bi moral po vlagateljevem mnenju dosledno izpeljati postopek po 49. členu ZJN-2 in ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot neobičajno nizko. Vlagatelj predlaga, da se mu, v kolikor bo njegov primarni revizijski predlog zavrnjen, omogoči vpogled v zgoraj opredeljene dokumente, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost, da se imenuje neodvisnega, sodno zapriseženega izvedenca gradbene stroke z nalogo, da pregleda razpisno dokumentacijo naročnika, vključno z revizorskimi mnenji neznanih izvajalcev in tehnično evaluacijo ELEA IC, ponudbo izbranega ponudnika in strokovno in "intelektualno pošteno" pojasni Državni revizijski komisiji, ali je ponudbeni predračun izbranega ponudnika skladen z razpisnimi pogoji in ali so ponujene cene po enoti mere, na podlagi katerih je izbrani ponudnik formiral ponudbeno ceno, neobičajno nizke, v posledici česar je neobičajno nizka tudi ponudbena cena, zaradi česar je izbrano ponudbo potrebno izločiti kot nepopolno in neprimerno ponudbo.
V 19. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje, da je v ponudbi izbranega ponudnika prišlo do nedopustne spremembe ponudbene cene. Znesek DDV, kot ga je izbrani ponudnik navedel v obrazcu ponudbe, naj namreč ne bi bil identičen znesku DDV, kot ga je izbrani ponudnik navedel v Ponudbenem predračunu (Poglavje 6) in v Vzorcu pogodbe (Poglavje 7). Prav tako naj se znesek DDV pri izbranem ponudniku ne bi ujemal z zneskom DDV v tiskani in elektronski obliki, čeprav pa naj bi bila skupna ponudbena vrednost z DDV enaka v vseh oblikah. Po vlagateljevem mnenju je očitno, da ponudbeni preračun (vlagatelj je lahko vpogledal samo v naslovno stran dokumenta in ne v sam preračun) ne vsebuje računskih napak, zato "popravljanja" ponudbe ni mogoče označiti s pojmom odpravljanja računskih napak. Naročnik torej ne le da ni preprečil nedopustnega ravnanja izbranega ponudnika, temveč ga je k temu naravnost izrecno pozval, kar je izbrani ponudnik tudi storil s spremembo ponudbe - predložitvijo novega obrazca na strani 7/41.
V naslednji točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje, da tudi v primeru, če bi v prejšnji točki zatrjevano nedopustno spremembo ponudbene cene označili kot "zakonito", pa je naročnik ne bi smel dopustiti, saj naj bi jo podpisala oseba (g. D.S.), ki je imela pooblastilo za podpis ponudbe, ne pa za "pogajanja" z naročnikom oziroma za spreminjanje - v konkretnem primeru poviševanje - neto ponudbene cene v odprtem postopku oddaje javnega naročila, kjer je takšno ravnanje aksiomatično prepovedano.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj dalje navaja, da je bila ponudbi izbranega ponudnika, kot izhaja iz dopolnitve z dne 9.2.2009 (stran 7/41), predložena "izjava pooblaščene osebe ponudnika ALPINE Bau GmbH Avstrija o seznanjenosti s predpisi s področja nizkih gradenj, vključno z gradnjo cest in objektov veljavnimi v Republiki Sloveniji. Ponudnik mora spoštovati veljavne zakone Republike Slovenije na splošno in priznati veljavnost pravnega reda RS". Vlagatelj je mnenja, da dopustitev predložitve takšne dopolnitve v smislu odprave formalne nepopolnosti ni dopustna, saj po njegovem mnenju to presega dopusten prag razlage inštituta dopustnih formalnih dopolnitev ponudbe.
V zadnji, 22. točki III. dela revizijskega zahtevka, vlagatelj navaja, da mu naročnik na vpogledu v dokumentacijo postopka javnega naročanja ni dovolil vpogleda v Izjavo o razpoložljivosti opreme izbranega ponudnika, sklicujoč se na poslovno skrivnost. Vlagatelj navaja, da utemeljeno sumi, da izbrani ponudnik z Izjavo o razpoložljivosti opreme ne izpolnjuje pogoja iz točke 5.1. (j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, vendar pa mu to ni bilo dovoljeno preveriti. Vlagatelj Državno revizijsko komisijo zato poziva, da z imenovanjem izvedenca oz. strokovnjaka ustrezne stroke preveri, ali izbrani ponudnik s predložitvijo Izjave o razpoložljivosti opreme sploh izpolnjuje pogoj iz točke 5.1. (j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.
Glede na zgoraj navedeno vlagatelj primarno predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, vsebovano v Sklepu o oddaji javnega naročila št. 402-25/09-RPP/IP-499 z dne 18.6.2009, ter mu povrne stroške, nastale z revizijo. Podredno, kolikor se ne bi sledilo vlagateljevemu primarno postavljenemu predlogu, vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija odloči, da se vlagatelju omogoči vpogled v:
- dokument Univerze v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, Poročilo revizije ponudbe ponudnika CPM d.d. iz aprila 2009,
- dokument Univerze v Ljubljani, Fakulteta za gradbeništvo in geodezijo, Poročilo o strokovni reviziji ponudbe za izgradnjo predora Markovec ponudnika J.V. CPM d.d. & Alpine Bau GmbH po pogodbi DARS d.d. št. 733/09 z dne 20.4.2009,
- dokument Tehnična evaluacija ELEA IC,
- cene na enoto in v posamezne postavke ponudbenega predračuna (brez vpogleda v strukturo cene) v ponudbi izbranega ponudnika ter v izjavo 3 in priloge dokumentacije, kot izhaja iz 22. točke zahtevka za revizijo, skladno z odločitvijo Upravnega sodišča RS, št. U 284/2008-35,
vse najkasneje v roku 10 dni od prejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Vlagatelj naj bi lahko po vpogledu, če bo ocenil, da je prišlo pri ravnanju naročnika do kršitev v postopku, vložil nov zahtevek za revizijo v skladu z 12. členom ZRPJN oziroma pripravljalno vlogo skladno z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije. Tudi v tem primeru vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 24.7.2009, s katerim je vlagateljev primarni in podredni revizijski predlog zavrnil kot neutemeljen.
V obrazložitvi sklepa se naročnik najprej opredeljuje do revizijskih navedb, po katerih naj bi bila podana neskladnost med izbranim ponudnikom (partnerjem) in ponudnikom, ki je oddal ponudbo v postopku javnega naročila. Naročnik s tem v zvezi ugotavlja, da so sicer na neoštevilčenem listu v ponudbeni dokumentaciji, ki ne spada med zahtevano ponudbeno dokumentacijo in ni priložen med zahtevanimi dokazili v Poglavju 10, ki jih je dolžan predložiti partner pri skupni ponudbi, poleg matične firme navedeni tudi podatki za podružnico. Vendar pa naj se ta list ne bi nanašal na podatke o ponudniku, saj naj bi bili ti navedeni v istoimenski Prilogi 5. 1 a, kjer je kot ponudnik naveden Alpine Bau GmbH. Ker ne gre za sestavni del ponudbene dokumentacije na podlagi določil in zahtev razpisnih pogojev, naj navedenega lista ne bi bilo mogoče šteti za kakršnokoli dokazilo o ponudniku, še zlasti, ker naj bi zahtevane ponudbene dokumentacije nesporno izhajalo, da je ponudnik Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija, ki je kot ponudnik naveden na obrazcu 5.1 a, predloženem na podlagi zahteve iz podčlena 5.1 a) navodil. Naročnik izpostavlja tudi, da se vsa predložena ponudbena dokumentacija nanaša na matično firmo in je žigosana s strani matične firme in z njenim logotipom. Po naročnikovem mnenju je kot ponudnik torej nesporno navedena matična firma in ne podružnica. Neutemeljene so po naročnikovem mnenju zato tudi vlagateljeve navedbe, po katerih naj bi naročnik s pisnim odpravkom odločitve o oddaji javnega naročila oddal naročilo ponudniku, ki ponudbe sploh ni predložil, kar naj bi pomenilo, da bo morebitna pogodba o izvedbi javnega naročila obsojena na ničnost.
Glede revizijskih navedb o nepravilni predložitvi "Sporazuma med partnerjema skupine vlagateljev" in glede domnevno nepravilnega nastopanja partnerja Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija, Podružnica Celje, naročnik navaja, da naj bi iz predloženih zahtevanih dokazil, ki jih je v fotokopiji na vpogledu prejel tudi vlagatelj, nesporno izhajalo, da kot partner v skupni ponudbi nastopa Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija, ki je pravilno naveden tudi kot partner v sporazumu med partnerjema v skupini ponudnikov. Naročnik pojasnjuje tudi, da sta zakonita zastopnika omenjene družbe s pooblastilom, ki je predloženo kot sestavni del ponudbene dokumentacije in ga je v fotokopiji prejel tudi vlagatelj, go. B. K. pooblastila, da v imenu in za račun Alpine Bau GmbH zastopa in podpisuje pogodbene dokumente in vse pripadajoče listine za projekt Gradnja predora Markovec (Gradbeni del) na HC Koper-Izola. V prevodu pooblastila naj bi bil sicer res pomotoma namesto Alpine Bau GmbH naveden star naziv firme (Alpine Mayreder Bau), vendar naj bi bilo glede na pravilno navedbo firme na originalnem izvodu pooblastila in glede na splošno znan podatek, dostopen tudi preko svetovnega spleta, mogoče nesporno ugotoviti, da je pooblastilo dano s strani zakonitih zastopnikov partnerja, saj je bila s 1.9.2007 firma Alpine Mayreder Bau GmbH preimenovana v ALPINE Bau GmbH.
V nadaljevanju obrazložitve sklepa se naročnik opredeljuje do revizijskih navedb v zvezi z zatrjevanim nepravilnim nastopanjem partnerja Alpine Bau GmbH, Podružnica Celje, v skupni ponudbi. S tem v zvezi naročnik navaja, da iz vlagateljevih navedb v zvezi s sporočili, uradnimi dopisi, naročilnicami in drugimi listinami podružnice, kjer mora biti poleg firme podružnice naveden register, v katerem so shranjene listine o podružnici, skupaj s številko podružnice v tem registru, ni mogoče ugotoviti, na kaj se nanašajo, nesporno pa se ne morejo nanašati na obravnavano ponudbeno dokumentacijo partnerja, saj v njej ni zaslediti sporočil, uradnih dopisov, naročilnic in drugih listin podružnice, ki ne nastopa kot ponudnik, kot zmotno navaja vlagatelj.
Glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika v zvezi s prevzemom neomejene solidarne odgovornosti v primeru skupne ponudbe, naročnik ugotavlja, da za vlagateljevo tolmačenje podčlena 5.2 navodil v razpisni dokumentaciji ni podlage. Naročnik tako pojasnjuje, da je v 2. členu Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe za predmetno javno naročilo navedeno, da partnerja prevzemata posamično in skupno neomejeno solidarno odgovornost za pripravo ponudbe in izvedbo pogodbenih Del skladno s pogoji po Pogodbi; dodatnih zahtev, pojasnjuje naročnik, razpisna dokumentacija ne vsebuje. Garancija za resnost ponudbe se ne nanaša na neomejeno solidarno odgovornost vseh partnerjev v skupini izvajalcev za izvedbo pogodbenih Del skladno s pogoji po Pogodbi, garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti pa je dolžan izbrani ponudnik predložiti šele po sklenitvi pogodbe kot pogoj za njeno veljavnost in ni predmet sporazuma o skupnem nastopanju niti ne instrument zavarovanja solidarne odgovornosti po sporazumu o skupnem nastopanju. Določilo podčlena 5. 2 d) navodil velja šele po sklenitvi pogodbe in ne v fazi priprave ponudbe, zato so po naročnikovem mnenju vlagateljeve navedbe, da Alpine Bau GmbH, Salzburg, niti njegova podružnica v Sloveniji nista predložila nikakršnega instrumenta zavarovanja svoje neomejene solidarne odgovornosti, kar naj bi pomenilo, da solidarne neomejene odgovornosti dejansko ni, neutemeljene. Naročnik izpostavlja tudi vsebino Dodatka št. 6, iz katerega naj bi izhajalo, da je zahtevana predložitev ene garancije za resnost ponudbe v znesku, kot je navaden v objavi na portalu javnih naročil, in ne predložitev več garancij, katerih seštevek bi ustrezal zahtevani višini garancije, ter Dodatka št. 7, iz katerega naj bi izhajalo, da se zahteva razpisnih pogojev nanaša na predložitev ene bančne garancije za resnost ponudbe, ki pa jo lahko v primeru skupne ponudbe predloži katerikoli od partnerjev. Glede vlagateljevih predpostavk, ki se nanašajo na podružnico kot ponudnika, je naročnik že ugotovil, da niso utemeljene, saj je zahtevana dokazila predložila matična firma kot ponudnik, njegova zakonita zastopnika pa sta za podpisnico sporazuma o skupnem nastopanju na strani partnerja pooblastila go. B. K. Izrecnega pooblastila za podpis sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe ge. B. K. v ponudbi ni, vendar to ni potrebno, ker se predloženo pooblastilo nanaša tudi na podpis ponudbenih dokumentov. Pooblastilo je podpisal tudi g. H. J. M., ki je ena izmed oseb, pooblaščenih za zastopanje podružnice.
Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na domnevno neunovčljivost bančne garancije za resnost ponudbe, naročnik ugotavlja, da je v predmetni bančni garanciji jasno navedena številka objave javnega naročila na Portalu, zaradi česar ni sporno, da se predmetna bančna garancija nanaša na predmetno javno naročilo, ne glede na navedbo predmeta javnega naročila. To je namreč tudi edini postopek oddaje javnega naročila, ki se nanaša na gradnjo predora Markovec. Navedbe o domnevni neunovčljivosti predložene bančne garancije za resnost ponudbe izbranega ponudnika so po naročnikovem mnenju neutemeljene.
Glede revizijskih navedb v povezavi z domnevno neveljavnostjo odločitve zaradi neobstoja soglasja nadzornega sveta k odločitvi o oddaji javnega naročila, naročnik navaja, da je bil sklep o oddaji javnega naročila sprejet na podlagi 79. člena ZJN-2 na seji dne 24.2.2009, na podlagi določila 30. člena naročnikovega statuta pa je dal dne 16.6.2009 k sklepu naročnikove uprave soglasje tudi naročnikov nadzorni svet. Naročnik ob tem izpostavlja tudi, da vlagatelj zatrjuje, da organ naročnika odločitve o oddaji ni sprejel, istočasno pa uveljavlja njeno razveljavitev, kar pomeni, da prihaja sam s seboj v nasprotje. Naročnik izpostavlja tudi, da vlagatelj v tej zvezi niti ne navaja niti ne izkaže, kršitev katere določbe naj bi predstavljala zatrjevana trditev. ZJN-2 določa postopek oddaje naročil in obveznosti naročnika na eni strani ter ponudnikov na drugi, vendar pa kršitev, kot jih vlagatelj v tem delu zatrjuje, ni mogoče pripisati nobeni z zakonom predpisani obveznosti naročnika. Naročnik dalje ugotavlja, da vlagatelj napačno povzema določila 30. člena njegovega statuta, pojasnjuje pa tudi, da je njegova uprava po zakonu in naročnikovem statutu tista, ki samostojno vodi posle družbe. S statutom je sicer določeno, da mora za sklenitev poslov nad 2,5 mio uprava pridobiti soglasje nadzornega sveta družbe, kar pa po pravni teoriji ne vpliva niti na samo veljavnost pogodbe, kaj šele na sklep o oddaji javnega naročila, kot enostranski akt naročnika, ki se po pravni naravi bistveno razlikuje od sklenitve dvo- ali večstranskega posla, za kar je potrebno soglasje volj vseh pogodbenih strank. Soglasje nadzornega organa oziroma njegova morebitna nepridobitev v razmerju do dobrovernih tretjih ne učinkuje oz. je pogodba ne glede na navedeno pravno zavezujoča za vse pogodbene stranke. Ne more namreč tretji trpeti škodljivih posledic zaradi notranjih razmerij v pravni osebi, ki je samostojna celota in kot taka nastopa tudi navzven. Glede na navedeno so že iz opisanega razloga po naročnikovem mnenju trditve vlagatelja nerelevantne; ker pa je v predmetnem primeru nadzorni svet bil pravilno sklican in sklepčen ter je tako sprejel odločitev o soglasju v skladu z zakonom in statutom, kot, so še toliko bolj brezpredmetne. Prav tako, sledeč naročniku ne vzdržijo navedbe glede veljavnosti Poslovnika nadzornega sveta.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika zaradi nepredložitve izjave zakonitega zastopnika vodilnega partnerja na podlagi zahteve iz podčlena 5.1 b) navodil, naročnik ugotavlja, da je Izjavo 1 podpisal pooblaščenec izbranega ponudnika v okviru pooblastila, kot sestavnega dela ponudbene dokumentacije v skladu z zahtevo iz podčlena 5.1 a) navodil. Naročnik ob tem pojasnjuje, da omenjena izjava temelji še na "KZ", izpostavlja pa tudi, da se, za razliko od vlagatelja, Izjava 1 vodilnega partnerja izbranega ponudnika nanaša na ponudnika, ki ima le eno zakonito zastopnico. Glede na dejstvo, da je bila Izjava 1 sestavljena na način, ki predvideva le podpis ponudnika, za kar je bil pooblaščen g. S., je šteti njegovo pooblastilo tudi kot pooblastilo edine zakonite zastopnice za podpis Izjave 1 kot sestavnega dela ponudbene dokumentacije v celoti. Vlagateljeva ugotovitev, po kateri izjave o nekaznovanosti, podpisane s strani M.Z., ni niti v ponudbi niti v dopolnitvi ponudbe, ustreza dejanskemu stanju, vendar naročnik s tem v zvezi ugotavlja, da tudi v tem segmentu predložena ponudbena dokumentacija vodilnega partnerja izbranega ponudnika izpolnjuje razpisne pogoje, kot so bili v času priprave ponudbe opredeljeni z razpisno dokumentacijo za predmetno javno naročilo.
Glede vlagateljevih navedb o domnevni nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika zaradi nepredložitve izjav/potrdil za zakonite zastopnike na podlagi podčlena 5. 1 a) navodil za partnerja naročnik ponovno ugotavlja, da kot partner v skupnem nastopanju ne nastopa podružnica, temveč matična firma Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija. Ker kot ponudnik ne nastopa podružnica, se zahteve razpisnih pogojev nanjo ne nanašajo, temveč se nanašajo na ponudnika, ki pa je bil tudi v segmentu potrdil o nekaznovanosti pozvan k dopustni dopolnitvi ponudbe. Navedba vlagatelja, po kateri se večina potrdil o nekaznovanosti, predloženih v dopolnitvi ponudbe, ne nanaša na obdobje 30 dni pred dnevom oddaje ponudbe, po mnenju naročnika ne ustreza dejanskemu stanju; razpisna dokumentacija naj namreč ne bi vsebovala določila, po katerem bi se morala potrdila o nekaznovanosti nanašati na obdobje 30 dni pred dnevom oddaje ponudbe. Naročnik dalje pojasnjuje, da je bil partner Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija, pozvan k dopolnitvi ponudbe s predložitvijo dodatnih dokazil o nekaznovanosti še za preostale zakonite zastopnike na podlagi naročniku dostopnih podatkov. Vsa navedena potrdila nosijo datum po roku za oddajo ponudbe, vendar dokazujejo dejstva, ki jih je ponudnik izpolnjeval tudi v času oddaje ponudbe. Naročnik navaja tudi, da je ravnal skladno s prakso Državne revizijske komisije, izpostavlja pa tudi, da je bil tudi vlagatelj pozvan k dopolnitvi svoje ponudbe z dodatnima izjavama o nekaznovanju, ki sta tudi bili datirani po roku za oddajo ponudb, vendar to ni bil razlog za oceno njegove ponudbe kot nepopolne, kot želi ob enakem dejanskem stanju vlagatelj prikazati v svojem zahtevku za izbranega ponudnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami o tem, da dokazila o nekaznovanju partnerja niso uradno prevedena oziroma overjena, naročnik navaja, da tovrstne zahteve razpisni pogoji niso vsebovali.
Glede vlagateljevih navedb pod tč. 10 revizijskega zahtevka z naslovom naročnik ugotavlja, da se nanašajo na dopis izbranega ponudnika, s katerim je na poziv naročnika podaljšal veljavnost svoje ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe. Z domnevnimi prilogami naročnik ni razpolagal in je bil z njimi seznanjen šele na vpogledu s strani predstavnikov izbranega ponudnika, zato jih pri oceni ponudbe izbranega ponudnika ni mogel upoštevati, ker niso bile posredovane na poziv naročnika k dopustnim dopolnitvam ponudb. Zato so vlagateljeve navedbe o prepovedi njihovega upoštevanja povsem brezpredmetne.
V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na ne/prevod dokazila po točki 5.1.e naročnik pojasnjuje, da ima partner izbranega ponudnika Alpine Bau GmbH sedež v Avstriji, zato je moral, skladno z razpisno dokumentacijo, v ponudbi predložiti potrdila v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima sedež. V Avstriji potrdilo o poravnanih prispevkih za socialno varstvo izda zdravstvena blagajna (Gebietskrankenkasse), gradbeno podjetje pa mora dodatno predložiti potrdilo, ki ga izda urad blagajne za gradbene delavce (Bauarbeiter-Urlaubs und Abfertigungskasse). V ponudbi sta bili predloženi potrdili v nemškem jeziku, opremljeni s prevodi, iz katerih je razvidno, da sta izdani s strani Salzburger Gebietskrankenkasse (GKK) in Bauarbeiter Urlaubs und Abfertigungskasse, Deželna podružnica Salzburg (BUAK), kar je torej skladno z zakonodajo države registracije. Tako v dokumentu v tujem jeziku kot v prevodu je jasno naveden izdajatelj, seveda z originalnim nazivom, ki se ne prevaja. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja po naročnikovem mnenju tako niso utemeljene.
V zvezi z domnevno nepravilno zvezano ponudbo izbranega ponudnika naročnik ugotavlja, da v nobenem delu razpisne dokumentacije ni zaslediti zahteve, kot jo navaja vlagatelj v svojem zahtevku. Naročnik ob tem navaja še, da je CD priloga, na katero se nanašajo vlagateljeve navedbe, zgolj elektronska verzija Prilog "E", torej časovnih norm, ki pa so jih vsi ponudniki morali predložiti tudi v tiskani verziji. V podčlenu 13.1/b.5 navodil je določilo, po katerem bo v slučaju neskladja veljala tiskana oblika izpolnjenih prilog E. Iz priloge zapisnika vpogleda z dne 30.6.2009 (zap. št. 96 na str. 12) je razvidno, da je bil vlagatelju na njegovo posebno zahtevo omogočen vpogled v obstoj datotek v elektronski verziji priloge E, zato je naročnik sicer zvezano ovojnico s CD za priloge E izločila iz ponudbene dokumentacije z namenom omogočiti vlagatelju vpogled v obstoj datotek v prilogi E.
V zvezi z revizijskimi navedbami o tem, da v izbrani ponudbi ni najti dodatka 5 - priloge e - grafične priloge v autocad-u, naročnik pojasnjuje vsebino Dodatka št. 5 in Dodatka 7, ob tem pa ugotavlja, da je navedba vlagatelja o nepredložitvi priloge E3 D iz Dodatka 5 zmotna, kakor tudi trditev, da je Dodatek predložen v nasprotju z Dodatkom št. 7. Izbrani ponudnik je po naročnikovem mnenju v celoti zadostil razpisnim pogojem, ki opredeljujejo način predložitve posamezne dokumentacije, in je zato njegova ponudba v nasprotju s trditvijo vlagatelja zahtevka v tem delu popolna.
Glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano neupoštevanje zadnje spremembe razpisne dokumentacije z Dodatkom 9, naročnik ugotavlja, da so ponudniki ravno s potrditvijo dodatkov k razpisni dokumentaciji potrdili in sprejeli tudi vse spremembe razpisne dokumentacije, uveljavljene s sprejemom dodatka. Dodatki pa niso vsebovali zahteve, da je potrebno zaradi njihovega sprejema popraviti datume, kot navaja vlagatelj.
Glede vlagateljevih navedb o domnevni nepredložitvi izjave o seznanjenosti z vsebino poglavja 4 naročnik ugotavlja, da je v podčlenu 13.1 navodil navedeno, da mora popolna ponudba, ki jo predloži Ponudnik, vsebovati za Poglavje 4 Izjavo, s katero ponudnik potrjuje, da je seznanjen z vsebino Poglavja 4 in da ga je upošteval pri pripravi ponudbe. Izjava je v zahtevani vsebini podana že v razpisni dokumentaciji in to izjavo je izbrani ponudnik tudi priložil v svoji ponudbi. V kolikor se vlagatelj ne strinja z vsebino Izjave 4, kot sestavnega dela razpisne dokumentacije, ki jo ponudniki potrjeno predložijo kot sestavni del svoje ponudbene dokumentacije, so njegove navedbe, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije prepozne v smislu določila šestega odstavka 12. člena ZRPJN. Naročnik ugotavlja, da je iz predložene ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika razvidno, da je ta poleg Izjave 4 priložil in potrdil s podpisom in žigom vsako stran Poglavja 4, ne glede na to, da naročnik tega ni zahteval, s čimer je še dodatno ovržen dvom o njegovi seznanjenosti z vsebino Poglavja 4.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami o predložitvi domnevno neresničnih podatkov o referencah naročnik ugotavlja, da skladno z določilom prvega odstavka 78. člena ZJN-2 naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Naročnik izgradnje predora Podmilj je bil naročnik, zato mu ponudnika k dopolnitvam ni bilo potrebno pozivati, še zlasti, ker navedeno referenčno delo ni izpolnjevalo pogoja po določilu podčlena 5.1 (i) navodil. Enako velja za predor Vodole, glede katerega naročnik prav tako razpolaga s vsemi podatki o njegovi gradnji. Pogoja glede referenc vodilni partner ni izpolnjeval, temveč je naročnik pri oceni ponudbe izbranega ponudnika upošteval reference partnerja, ki je pogoj iz podčlena 5.1 i) izpolnjeval in s predložitvijo ustreznih dokazil izpolnitev pogoja tudi dokazal. Naročnik navaja izraža tudi stališče, da navedba nižje pogodbene cene v seznamu referenčnih del od cene iz potrdila naročnika ne pomeni neresničnega in zavajajočega dokazila. Po mnenju naročnika so neutemeljene tudi revizijske navedbe vlagatelja v zvezi z domnevno kršitvijo načela enakopravne obravnave ponudnikov. V zvezi z revizijskimi navedbami o zatrjevani nedopustni sprememba statusa ponudbe izbranega ponudnika naročnik poudarja, da sta mu bila sklepa, ki ju omenja vlagatelj, posredovana neposredno pred začetkom postopka vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika s strani vlagatelja dne 30.6.2009. Iz zapisnika vpogleda nesporno izhaja, da sta bila navedena sklepa naročniku sicer predložena, ta je oba sklepa izročil tudi vlagatelju, sestavne dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika pa je kot poslovno skrivnost ocenil upoštevaje določilo drugega odstavka 39. člena "ZGD-1" in stališča Državne revizijske komisije iz odločbe št. 018-185/08-16, kot je navedeno v zapisniku vpogleda z dne 30.6.2009. Neutemeljene so torej vlagateljeve navedbe, po katerih naj bi naročnik nezakonito dopustil spremembo oziroma dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika po roku za oddajo ponudb, še posebej pa končne navedbe vlagatelja, po katerih naj bi naročnik postopek vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika vodil na način, da je izrecno upošteval vlogi izbranega ponudnika z dne 18 2.2009 in 29.2.2009; iz zapisnika namreč izhaja drugačno dejansko stanje. Kot poslovno skrivnost je torej naročnik štel podatke, za katere je bilo očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, v konkretnem primeru neizbrani ponudnik, saj bi bili člani naročnikove komisije za izvedbo javnega naročila sicer odgovorni za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami o nepravilnosti ponudbenega predračuna in domnevno neobičajno nizki ceni ponudbe izbranega ponudnika naročnik ugotavlja, da je že sklep o oddaji predmetnega javnega naročila vseboval obsežno obrazložitev razlogov za oceno predloženih ponudb in izbiro najugodnejše. Že v obrazložitvi sklepa o oddaji predmetnega javnega naročila je bilo tudi navedeno, da so bila pri pregledu Poglavja 6 Ponudbeni predračun, predvsem v segmentu izkopnih del, ugotovljena določena odstopanja cen, zato je bil ponudnik pozvan, da ugotovljena odstopanja pojasni. Ker je ponudnik posredoval ustrezna pojasnila ponujenih cen, je bila njegova ponudba ocenjena kot popolna. S pojasnilom niso bila kršena določila ZJN-2, ker ponudnik ni posredoval dopolnitve ponudbe in s pojasnili ni spreminjal svoje ponudbene cene. Naročnik vlagateljevih navedb glede nepravilnosti ponudbenega predračuna ni mogel obravnavati, saj so zgolj pavšalne, kar nesporno izhaja že iz vlagateljeve ugotovitve, da mu vpogled v predračun ni bil dopuščen. Vpogleda v ponudbeni preračun naročnik vlagatelju ni dopustil upoštevaje določilo drugega odstavka 39. člena "ZGD-1" kakor tudi stališče Državne revizijske komisije iz sklepa št. 018-185/08-16. Naročnik pojasnjuje tudi, da sodbe Upravnega sodišča RS št. U 284/2008 z dne 27.5.2009, na katero se sklicuje vlagatelj, iz navedenih razlogov ni upošteval. Naročnik dalje navaja, da je ponudbeni predračun pravilno označil kot poslovno skrivnost, v povezavi z njegovim pregledom oz. revizijo pa tudi dokumenta Poročilo revizije ponudbe ponudnika CPM d.d., ki ga je pripravila Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, kakor tudi Poročilo o strokovni reviziji ponudbe za izgradnjo predora Markovec ponudnika J.V. CPM d.d. in Alpine Bau GmbH, ki ga je pripravila Univerza v Ljubljani, Fakulteta za gradbeništvo in geodezijo. Prav tako je kot poslovna skrivnost označen dokument Tehnična evaluacija ponudb za AC odsek Koper-Izola; Predor Markovec, izvajalca ELEA IC, ker vsebuje primerjavo ponudbenih predračunov vseh ponudnikov. Naročnik dalje poudarja, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku ne povzema natančno vsebine strokovnega poročila Inženirja DDC ter da nepravilno izpostavlja sedem zanj spornih postavk kot bistvene postavke ponudbenega predračuna, čeprav iz poročila nesporno izhaja, da gre zgolj za postavke, ki se nanašajo na del izkopnih del ter na stroške gradbišča. Naročnik poudarja tudi, da vlagatelj neustrezno interpretira navedbe izbranega ponudnika glede okoliščin, ki so vplivale na formiranje njegove ponudbene cene in ki so odraz tako makroekonomskih razmer na trgu kot tudi ponudniku lastnega pristopa k izvedbi ponujenih del in možnosti, ki se kot specifične lahko upoštevajo zgolj pri posameznem ponudniku, ki pa so le del njegovega pojasnila v zvezi z osmimi predračunskimi postavkami, ki so bile predmet pojasnjevanja. Glede vlagateljevih navedb v povezavi z institutom neobičajno nizke cene naročnik poudarja, da daje 49. člen ZJN-2 naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. ZJN-2 prepušča torej naročniku presojo o tem, ali meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Naročnik je skrbno proučil vso ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v zvezi s ponudbeno ceno, vendar ponudba v celoti ni bila ocenjena kot neobičajno nizka niti se naročniku ni pojavil dvom o možnosti izpolnitve naročila. Naročnik ima torej skladno določilu 49. člena ZJN-2 diskrecijsko pravico glede presoje, ali je določena ponudba neobičajno nizka ali ne in s tem tudi možnost presoje, ali je potrebno izpeljati postopek po 49. členu ZJN-2. Ostali ponudniki, vključno z vlagateljem, ne morejo ocenjevati namesto naročnika, ali gre za neobičajno nizko ponudbo ali ne. Pri tem je bilo tudi v praksi Državne revizijske komisije večkrat izraženo stališče, da je pri edinem merilu najnižja cena lahko kot neobičajno nizka opredeljena le skupna ponudbena cena, ne pa zgolj njeni elementi oziroma posamezne predračunske postavke. Relevantna je zgolj končna skupna ponudbena cena kot celota, podrobnejša struktura večine posameznih postavk (oblikovanje cen teh postavk z izjemo DDV ipd.) znotraj le-te pa je stvar poslovne politike posameznega konkurenta na relevantnem trgu in je izključno v njegovi pristojnosti. Naročnik dalje navaja, da so bila pri ponudbi izbranega ponudnika ugotovljena določena odstopanja od povprečnih cen le pri navedenih predračunskih postavkah, je naročnik ponudnika pozval k pojasnilu. ZJN-2 za razliko od prejšnjih zakonov s področja javnega naročanja pojasnjevanja ponudbene dokumentacije ne ureja, vendar pa tudi ni najti določila, ki bi pomenil kakršnekoli omejitve na tem področju. Vsa dodatna pojasnila so služila za odločitev naročnika, ali gre za neobičajno nizko ponudbo ali ne. Sicer pa naročnik ugotavlja, da je njegov poziv izbranemu ponudniku k pojasnilu vseboval elemente, ki jih sicer navaja tudi 49. člen ZJN-2. Naročnik je ponudnika pozval k predložitvi podrobnih podatkov o elementih ponudbe, ki jih je predhodno opredelil v pozivu in od ponudnika zahteval, da jih vrednostno utemelji. Ker pa so se na podlagi posredovanega odgovora izbranega ponudnika naročniku pojavila dodatna vprašanja, je ta sklenil preveriti postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. Posvetovanje je bilo namenjeno dokončni odločitvi naročnika, ali gre za neobičajno nizko ponudbo ali ne. Ker je izbrani ponudnik ustrezno pojasnil in odgovoril na vsa odprta vprašanja naročnika, je ta ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, zato uporaba postopka po določilu 49. člena ZJN-2 ni bila potrebna. Glede vlagateljevih navedb, po katerih naročnik niti v pisnem odpravku odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila niti v dodatni obrazložitvi ne navaja, ali je ponudbo izbranega ponudnika obravnaval kot nepravilno v smislu definicije 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, v povezavi z domnevno neobičajno nizko ceno, naročnik pojasnjuje, da je tudi Državna revizijska komisija na stališču, da je varstvo pred nelojalno konkurenco zagotovljeno v postopkih in pred organi, ki jih opredeljujeta Zakon o varstvu konkurence oz. Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence. Naročnik pa je dne 29.6.2009 prejel s strani Urada za varstvo konkurence zahtevek za posredovanje podatkov, ki se nanašajo na javno naročilo za gradnjo predora Markovec z dne 22.6.2009, na podlagi določil "Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence".
Glede revizijskih navedb o domnevni nedopustni spremembi ponudbene cene naročnik navaja, da je iz predložene ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika razvidno, da je pri prepisovanju vrednosti DDV, kot jo je izbrani ponudnik prepisal iz ponudbenega predračuna oziroma vzorca pogodbe v obrazec ponudbe, nastal zgolj lapsus, ki ne vpliva na spremembo ponudbene cene, ki je ostala nespremenjena. Naročnik tudi pri ocenjevanju ponudb navedenega očitnega lapsusa ponudnika, ki ne vpliva na ponudbeno ceno, ni štel za računsko napako. V obrazložitvi sklepa o oddaji predmetnega javnega naročila je navedena ugotovitev, po kateri v Obrazcu ponudbe izbranega ponudnika navedeni znesek DDV ni identičen znesku DDV, kot je naveden v Ponudbenem predračunu (Poglavje 6) in v Vzorcu pogodbe (Poglavje 7). Iz navedenega in ostalih razlogov, razvidnih iz obrazložitve sklepa o oddaji naročila, je bila ponudba izbranega ponudnika ocenjena kot formalno nepopolna, ker je bila nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila, ta ponudnik pa je bil v skladu z 78. členom ZJN-2 in 28. členom navodil pozvan, da ponudbo ustrezno dopolni. Navedenega lapsusa torej naročnik ni ocenil kot računske napake, zato vlagateljeve navedbe, po katerih tovrstne računske napake ni dovoljeno popravljati, ne ustrezajo dejanskemu stanju in zato niso utemeljene. Odločitve Državne revizijske komisije, ki jih vlagatelj navaja v svojem zahtevku v povezavi s popravki računskih napak, sicer temeljijo na ne več veljavnem ZJN-1. Glede na stališče Državne revizijske komisije upoštevaje določila ZJN-2 pa gre pripomniti, da štejejo kot nedopustne le tiste računske napake, ki vplivajo na vrstni red ponudnikov.
Naročnik dalje ugotavlja, da so neutemeljene tudi revizijske navedbe pod tč. 22, po katerih naročnik vlagatelju ni dovolil vpogleda v Izjavo 3 (izjava o razpoložljivosti opreme) v Poglavju 10 Iz priloge zapisnika o vpogledu z dne 30.6.2009, ki mu je priložen spisek dokumentov, v katere je bil zahtevan vpogled z oznako "DA" ali "NE", upoštevaje dopustnost vpogleda, označen kot "Tabela-vpogled.doc", je na 15. strani jasno razvidno, da je bil vlagatelju vpogled v Izjavo 3 dopuščen, njene fotokopije pa vlagatelj ni zahteval. Zato je brezpredmeten tudi podreden vlagateljev pravovarstveni predlog, po katerem naj se mu omogoči vpogled v Izjavo 3 in priloge dokumentacije, kot izhaja iz 22. točke zahtevka za revizijo. Razpisna dokumentacija namreč ni vsebovala zahteve po predložitvi kakršnekoli dodatne dokumentacije v zvezi z razpoložljivostjo opreme, razen Izjave 3. V skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov je naročnik vpogledal tudi v ponudbo vlagatelja in ugotovil, da razen Izjave 3 tudi vlagatelj ni priložil dodatne dokumentacije, saj ni bila zahtevana. Zato je naročniku povsem nejasen vlagateljev poziv Državni revizijski komisiji, da z imenovanjem izvedenca oz. strokovnjaka ustrezne stroke preveri, ali je izbrani ponudnik s predložitvijo Izjave o razpoložljivosti opreme sploh izpolnil pogoj iz tč. 5.1 j) navodil kakor tudi podredni vlagateljev predlog za vpogled v Izjavo 3 in priloge dokumentacije.
Z vlogo z dne 27.7.2009 je vlagatelj naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.
V prilogi dopisa z dne 3.8.2009 je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.
Dne 5.8.2009 in 6.8.2009 je izbrani ponudnik na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogi "Pripravljalni spis", v katerih predlaga, da se vlagateljev revizijski zahtevek zavrže.
Dne 11.8.2009 je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo "Vloga vlagatelja v revizijskem postopku", v katerem je dodatno pojasnil svoja stališča v zadevi.
Na poziv Državne revizijske komisije je naročnik tej dne 14.8.2009, 17.8.2009, 21.8.2009 ter dne 26.8.2009 posredoval dodatno dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila.
Dne 17.8.2009 je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo "Vloga vlagatelja v revizijskem postopku - predlog za sprejem stališča občne seje o pomembnem pravnem vprašanju".
Dne 21.8.2009 je naročnik na Državno revizijsko komisijo naslovil dopis, v katerem predlaga, da se vlagateljeve navedbe iz vlog z dne 11.8.2009 ter 17.8.2009, ki ju je prejel v vednost, obravnavajo kot prepozne.
Po pregledu dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN in na podlagi četrtega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj med domnevnimi kršitvami v postopku javnega naročanja pri izbiri najugodnejše ponudbe najprej zatrjuje neskladnost med izbranim ponudnikom (partnerjem) in ponudnikom, ki je oddal ponudbo v postopku javnega naročila.
Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotavlja, da je bil na prvi strani te, kot v svojem revizijskem zahtevku pravilno izpostavlja vlagatelj, predložen uvodni list, na katerem je kot kontaktna točka naveden naročnik, navedeno je, da gre za ponudbo za predmetno javno naročilo, ki jo daje skupina izvajalcev, da je vodilni partner v tej skupini družba CPM, d.d., ter da je partner v ponudbi družba Alpine Bau GmbH, Podružnica Celje.
Državna revizijska komisija pa ob zgoraj zapisanem ugotavlja tudi, da iz preostale ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika izhaja, da je partner v ponudbi izbranega ponudnika družba Alpine Bau GmbH, Avstrija (in ne njena celjska podružnica). Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je omenjena družba kot partner v ponudbi izbranega ponudnika navedena na obrazcu 5.1 a Podatki o ponudniku, na vseh izjavah, ki so v okviru ponudbene dokumentacije predložene za partnerja (Izjave 1-9 in ostale), da se potrdila, ki se nanašajo na partnerja v ponudbi izbranega ponudnika, nanašajo na družbo Alpine Bau GmbH, Avstrija (potrdilo o kazenskem registru, o plačanih prispevkih za socialno varnost, o plačanih davkih itd.), ter da je celotna ponudbena dokumentacija, ki se nanaša na partnerja v ponudbi izbranega ponudnika, tudi žigosana z žigom družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija. Družba Alpine Bau GmbH, Avstrija, je poleg tega kot partner v ponudbi izbranega ponudnika navedena tudi v "Sporazumu o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??".
Državna revizijska komisija ob upoštevanju zgornjih dejstev ugotavlja, da iz ponudbe izbranega ponudnika nedvomno izhaja, da kot partnerja v tej ponudbi nastopata družbi CPM, d.d., ter Alpine Bau GmbH, Avstrija. Na to ugotovitev navedba celjske podružnice družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija na za vlagatelja spornem krovnem dokumentu ponudbe izbranega ponudnika, ki sicer ni bil del razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila niti, skladno s 13. točko Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, obvezni sestavni del ponudbe, ne more v ničemer vplivati. Ker je naročnik predmetno javno naročilo oddal prav omenjenima partnerjema skupne ponudbe (kar izhaja iz naročnikovega dokumenta "Sklep o oddaji javnega naročilaâ??" z dne 18.6.2009), vlagateljevim revizijskim navedbam, ki se nanašajo na zatrjevano neskladnost med izbranim ponudnikom (partnerjem) in ponudnikom, ki je oddal ponudbo v postopku javnega naročila, ni mogoče priznati utemeljenosti. Posledično utemeljenosti ni mogoče priznati niti vlagateljevim revizijskim navedbam, ki se nanašajo na zatrjevano ničnost pogodbe o izvedbi predmetnega javnega naročila, ki naj bi nastopila kot posledica zatrjevanega (a neizkazanega) neskladja.
Kot naslednje v svojem revizijskem zahtevku vlagatelj zatrjuje, da je bil v ponudbi izbranega ponudnika nepravilno predložen "Sporazum med partnerjema skupine izvajalcev".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da v na tem mestu obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj ponovno zatrjuje, da družba Alpine Bau GmbH, Avstrija ni oddala ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in da ni partner izbranega ponudnika, iz takšne trditve pa izpeljuje tudi svoje zaključke glede domnevne neustreznosti "Sporazuma med partnerjema skupine izvajalcev" (dejansko "Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??"), kot je bil predložen v ponudbi izbranega ponudnika.
Državna revizijska komisija na tem mestu ponavlja zgoraj že podano ugotovitev, da kot partnerja v ponudbi izbranega ponudnika nedvomno nastopata družbi CPM, d.d., ter Alpine Bau GmbH, Avstrija. Izhajajoč iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika zapisanemu Državna revizijska komisija dodaja ugotovitev, da je "Sporazum o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??", kot je bil predložen v ponudbi izbranega ponudnika, nedvomno sklenjen med dejanskima skupnima ponudnikoma v postopku oddaje javnega naročila, t.j. med družbama CPM, d.d., ter Alpine Bau GmbH, Avstrija. Slednjega izmed partnerjev je pri sklenitvi sporazuma zastopala oseba B. K., za kar je, ponovno z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, podlago mogoče najti v predloženem pooblastilu, ki sta ga imenovani osebi dne 25.11.2008 podala zakonita zastopnika družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija, osebi H. J. M. in S. M. (omenjeni osebi kot zakonita zastopnika omenjene družbe v svojem revizijskem zahtevku navaja tudi vlagatelj).
Ob upoštevanju zapisanega revizijskim navedbam o domnevnem neskladju med strankama predloženega "Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??" in dejanskima skupnima ponudnikoma v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče priznati utemeljenosti. Prav tako utemeljenost ni mogoče priznati revizijskim navedbam, ki se nanašajo na zastopanje družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija pri sklenitvi omenjenega sporazuma.
V obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj dalje izpostavlja domnevno nekonsistentnost sklenitelja, podpisnika in pooblastitelja sporazuma, v utemeljitev česar (sicer nepravilno) povzema del "Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??", in sicer v naslednjem delu: "partner Alpine Bau GmbH iz Salzburga /brisano z edigsom/ pooblašča vodilnega partnerja CPM, d.d. iz Maribora za prevzem in prenos navodil za račun navodil in v svojem imenu in za oba partnerja v skupini."
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod alinejama b) in c) točke 5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v zvezi s predložitvijo skupne ponudbe določil:
"b) Skupina izvajalcev mora v Ponudbi predložiti sporazum o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila, s katerim opredeli zlasti odgovornost posameznih partnerjev, udeleženost (%) vsakega partnerja za izvedbo naročila ter neomejeno solidarno odgovornost vseh partnerjev v skupini izvajalcev za izvedbo pogodbenih Del skladno s pogoji po Pogodbi. Enega od partnerjev se mora v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila imenovati za vodilnega partnerja. Prav tako se mora skupina izvajalcev v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila dogovoriti o zastopniku v Vzorcu pogodbe (20. člen).
c) Vodilni partner mora biti pooblaščen za prevzem in prenos navodil za račun in v imenu vsakega partnerja posebej in za vse partnerje v skupini izvajalcev."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je za vlagatelja sporni del besedila "Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??", kot je bil predložen v ponudbi izbranega ponudnika, skladen z zahtevami alineje c) točke 5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ter da iz njega potrditev vlagateljev revizijskih navedb o domnevni nekonsistentnosti sklenitelja, podpisnika in pooblastitelja sporazuma ne izhaja. Ker vlagatelj drugih argumentov, dejstev ali dokazov v prid omenjenemu očitku ne navaja, s tem povezanim revizijskim navedbam ni mogoče priznati utemeljenosti.
V obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj kot domnevno sporno izpostavlja tudi navedbo krajev podpisa "Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??". Ker vlagatelj ne pojasni, kakšen vpliv naj bi navedene okoliščine, če so podane, imele na presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, z njimi v zvezi pa ne zatrjuje tudi nikakršnih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, se Državna revizijska komisija do s tem povezanih revizijskih navedb vlagatelja vsebinsko ni opredeljevala.
Kot slednje vlagatelj v obravnavanem delu revizijskega zahtevka izpostavlja domnevno spornost pooblastila za zastopanje na posvetovanju z izbranim ponudnikom, ki je bilo dano osebi U. K. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne pojasnjuje, katerih izjav volje, ki naj bi jih (če sploh) omenjena oseba podala, naj ne bi bilo mogoče šteti za veljavne, ne navaja, kakšen vpliv naj bi zatrjevano dejstvo pomanjkljivosti pooblastila, danega osebi U.K., imelo na presojo popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, ravno tako pa s tem v zvezi tudi ne zatrjuje nikakršnih kršitev v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija se do s tem povezanih revizijskih navedb vlagatelja posledično vsebinsko ni opredeljevala.
V 3. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nepravilnost nastopanja Alpine Bau GmbH, Salzburg, Avstrija, Podružnica Celje, v ponudbi izbranega ponudnika zaradi nenavedbe registra, v katerem so shranjene listine o podružnici, skupaj s številko podružnice v tem registru.
Državna revizijska komisija je v tem sklepu že ugotovila, da kot partnerja v ponudbi izbranega ponudnika nedvomno nastopata družbi CPM, d.d., ter Alpine Bau GmbH, Avstrija (in ne celjska podružnica slednje družbe).
Upoštevajoč navedeno revizijskim navedbam vlagatelja, ki se nanašajo na pomanjkljivosti pri nastopanju subjekta, za katerega je bilo ugotovljeno, da dejansko ni partner v ponudbi izbranega ponudnika, ni mogoče priznati utemeljenosti.
Kot naslednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje nepopolnost izbrane ponudbe zaradi podpisa zgolj enega skupnega zastopnika pri partnerju Alpine Bau GmbH, Salzburg - Podružnica Celje.
Državna revizijska komisija je v tem sklepu že ugotovila, da kot partnerja v ponudbi izbranega ponudnika nedvomno nastopata družbi CPM, d.d., ter Alpine Bau GmbH, Avstrija (in ne celjska podružnica slednje družbe). Ravno tako je v tem sklepu že bilo ugotovljeno, da je slednjega izmed partnerjev pri sklenitvi "Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??". zastopala oseba B. K., za kar je, z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, podlago mogoče najti v predloženem pooblastilu, ki sta ga imenovani osebi dne 25.11.2008 podala zakonita zastopnika družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija, osebi H. J. M. in S. M. (oseba B. K. ob podpisu sporazuma torej ni nastopala v imenu celjske podružnice družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija - kot njena direktorica - temveč kot pooblaščenka matične družbe).
Upoštevajoč navedeno vlagateljevim revizijskim navedbam o tem, da je dejanski ponudnik - partner, ki je v predmetnem postopku javnega naročanja oddal ponudbo, družba Alpine Bau GmbH, Salzburg - Podružnica Celje, ni mogoče priznati utemeljenosti. Posledično prav tako ni mogoče priznati utemeljenosti revizijskim navedbam, ki se nanašajo na domnevne pomanjkljivosti pri zastopanju omenjene podružnice, saj te, kot pojasnjeno, ni mogoče šteti za partnerja v ponudbi izbranega ponudnika.
V obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj izpostavlja tudi domnevno neustreznost prevoda pooblastila, danega osebi B. K.
Državna revizijska komisija s tem v zvezi ponovno ugotavlja, da je bilo v ponudbi izbranega ponudnika med drugim predloženo originalno, notarsko overjeno pooblastilo z dne 25.11.2008, podano osebi B.K. s strani družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija, zastopane po njenih zakonitih zastopnikih H.J.M in S.M. Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je bil v ponudbi izbranega ponudnika predložen tudi neoverjen prevod omenjenega pooblastila, v katerem je, kot pravilno ugotavlja vlagatelj, na treh mestih navedena firma Alpine Mayreder Bau GmbH, ki je v originalnem pooblastilu ni najti. Na ostalih mestih pooblastila (v glavi dokumenta, v njegovem uvodu in na žigu, s katerim je dokument žigosan) je navedena firma Alpine Bau GmbH, Avstrija.
Iz določil 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 izhaja, da je nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz določil 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v kolikor sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.
Upoštevajoč zgoraj opredeljeno dejansko stanje in pravno podlago Država revizijska komisija ugotavlja, da gre ugotovljeno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na neustreznost prevoda pooblastila z dne 25.11.2008 v delu, kjer je v njem navedena firma Alpine Mayreder Bau GmbH, označiti za formalno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Ponudba omenjenega ponudnika je namreč nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila, odprava te nepopolnosti pa ne bi pomenila spreminjanja cene in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, kot tudi ne tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe izbranega ponudnika glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Ker gre v konkretnem primeru obenem ugotoviti tudi da bi bila odprava omenjene pomanjkljivosti ob pravilnosti ostalih zapisov firme Alpine Bau GmbH, Avstrija (na originalnem dokumentu in na treh mestih prevoda tega) nepotrebna, gre ugotovljeno formalno pomanjkljivost označiti tudi za nebistveno, ponudbe izbranega ponudnika pa kljub tej ni mogoče označiti za formalno nepopolno.
Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da iz naročnikove odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevku (dokument z dne 24.7.2009) izhaja, da je omenjeno pomanjkljivost zaznal tudi naročnik, ki pa pojasnjuje tudi, da je "glede na pravilno navedbo firme na originalnem izvodu pooblastila in glede na splošno znan podatek, dostopen tudi preko svetovnega spleta, mogoče nesporno ugotoviti, da je pooblastilo dano s strani zakonitih zastopnikov partnerja, saj je bila s 1. septembrom 2007 firma Alpine Mayreder Bau GmbH preimenovana v ALPINE Bau GmbH".
Upoštevajoč zapisano Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ugotovljeno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila naročnik tudi sicer očitno odpravil, in sicer tako, da je sporno dejstvo preveril sam, kar je v skladu z določili 78. člena ZJN-2.
Upoštevajoč zapisano revizijskim navedbam vlagatelja, ki se nanašajo na neustreznost prevoda pooblastila z dne 25.11.2008, ni mogoče priznati utemeljenosti.
V 5. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika v povezavi z zahtevo po prevzemu neomejene solidarne odgovornosti v primeru skupne ponudbe.
Državna revizijska komisija tudi na tem mestu uvodoma ponavlja svoji ugotovitvi o tem, da kot partnerja v ponudbi izbranega ponudnika nedvomno nastopata družbi CPM, d.d., ter Alpine Bau GmbH, Avstrija (in ne celjska podružnica slednje družbe), ter o tem, da je slednjega izmed partnerjev pri sklenitvi "Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??". zastopala oseba B. K., za kar je, z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, podlago mogoče najti v predloženem pooblastilu, ki sta ga imenovani osebi dne 25.11.2008 podala zakonita zastopnika družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija, osebi H. J. M. in S. M.
Upoštevajoč zapisano revizijskim navedbam, ki temeljijo na vlagateljevi neutemeljeni predpostavki, da je dejanski ponudnik (partner) v ponudbi izbranega ponudnika celjska podružnica družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija, ni mogoče priznati utemeljenosti.
V obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj navaja tudi, da v primeru, če gre za ponudnika v skupni ponudbi šteti družbo Alpine Bau GmbH, Avstrija, sporazum o skupnem nastopanju ni veljavno podpisan, ker "predhaja" vložitev ponudbe in se pooblastila za vložitev skupne ponudbe ne morejo uporabiti kot pooblastila za podpis tega sporazuma.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je skladno s točkama 5.2 in 13. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v primeru skupne ponudbe obvezni sestavni del te tudi sporazum ali pogodba med partnerji skupine izvajalcev. Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da pooblastilo za podpis ponudbe, razen če bi bilo to v njem izključeno (kar v konkretnem primeru ni), že po naravi stvari obsega tudi pooblastilo za podpis sporazuma med partnerji skupine izvajalcev, kot sestavnega dela ponudbe. Ob zapisanem gre v konkretnem primeru ugotoviti tudi, da se pooblastilo z dne 25.11.2008, dano osebi B. K., izrecno nanaša tudi na vse k ponudbi pripadajoče dokumente, med katere pa "Sporazum o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??" nedvomno sodi.
Upoštevajoč zapisano zgoraj obravnavanim revizijskim navedbam ni mogoče priznati utemeljenosti.
V zvezi s preostalimi revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na zatrjevano neizkazovanje solidarne odgovornosti skupnih ponudnikov, Državna revizijska komisija ugotavlja, kakor sledi.
Ob obravnavi 2. točke III. dela vlagateljevega revizijskega zahtevka je v tem sklepu že bila citirana alineja b) točke 5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v zvezi s predložitvijo skupne ponudbe, iz katere med drugim izhaja zahteva naročnika, da mora iz predloženega sporazuma o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila izhajati tudi opredelitev neomejene solidarne odgovornosti vseh partnerjev v skupini izvajalcev za izvedbo pogodbenih Del skladno s pogoji po Pogodbi.
Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da iz v tej predloženega "Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??" v 2. členu med drugim izhaja naslednji zapis: "Partnerja prevzemata posamično in skupno neomejeno solidarno odgovornost za pripravo Ponudbe in izvedbo pogodbenih Del skladno s pogoji po Pogodbi."
Upoštevajoč zapisano Državna revizijska komisija ugotavlja, da je "Sporazum o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbeâ??", kot je bil predložen v ponudbi izbranega ponudnika, skladen z zahtevo razpisne dokumentacije po "opredelitvi neomejene solidarne odgovornosti vseh partnerjev v skupini izvajalcev za izvedbo pogodbenih Del skladno s pogoji po Pogodbi". Državna revizijska komisija ravno tako ugotavlja, da v razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila garancija za resnost ponudbe in garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, v nasprotju z drugačnimi izvajanji vlagatelja, nista bili opredeljeni kot instrumenta za izkazovanje solidarne odgovornosti partnerjev v skupni ponudbi niti se, v nasprotju z drugačnimi izvajanji vlagatelja, ni zahtevala njuna predložitev s strani vseh partnerjev v skupni ponudbi. Naročnik je tako v Dodatku št. 7 k razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov v zvezi s predložitvijo bančne garancije za resnost ponudbe podal naslednje pojasnilo: "V podčlenu 17.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je navedeno: "Ponudnik predloži kot sestavni del Ponudbe Garancijo za resnost Ponudbe v znesku, kot je naveden v objavi razpisa na Portalu javnih naročil..." Nadalje je v podčlenu 17.2 Navodil navedeno: "Garancija za resnost Ponudbe mora biti v obliki bančne garancije ali v obliki ustreznega finančnega zavarovanja ..." Iz navedenega je razvidno, da naročnik zahteva predložitev ene garancije za resnost Ponudbe v znesku, kot je naveden v objavi (3 mio EUR) in ne predložitev več garancij, katerih seštevek bi ustrezal zahtevani višini garancije. Posebnega določila o predložitvi bančne garancije v primeru predložitve skupne ponudbe razpisna dokumentacija ne vsebuje. V primeru skupne ponudbe, ki jo predloži skupina dveh ali več Izvajalcev kot partnerjev, lahko bančno garancijo za resnost ponudbe predloži katerikoli od partnerjev v ponudbi." V zvezi z garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki bo tudi sicer morala biti predložena šele po sklenitvi pogodbe o izvedbi del, pa razpisna dokumentacija izrecno določa, da mora biti v primeru, kadar je kot najugodnejša izbrana skupna ponudba skupine izvajalcev, naročnik garancije vodilni partner v skupini izvajalcev).
Ob upoštevanju zgornjega Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta partnerja v ponudbi izbranega ponudnika svojo solidarno odgovornost "za izvedbo pogodbenih Del skladno s pogoji po Pogodbi" izkazala v obsegu, kot je bil predviden in zahtevan z razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja pa ni mogoče priznati utemeljenosti.
V nadaljevanju svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nepopolnost izbrane ponudbe zaradi domnevno nepravilno podane garancije za resnost ponudbe. V bančni garanciji v izbrani ponudbi naj bi namreč manjkalo besedilo "gradbeni del", zaradi česar naj bi bila takšna bančna garancija neunovčljiva.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za pripravo ponudbe med drugim postavil tudi zahtevo po predložitvi bančne garancije za resnost ponudbe, ki naj bo "v skladu z vzorcem bančne garancije v prilogi "B" Ponudbe - Poglavje 5 razpisne dokumentacije".
Z vpogledom v vzorca garancij za resnost ponudbe (prilogi "B" Ponudbe - naročnik je v prvotni razpisni dokumentaciji podal vzorec bančne garancije za resnost ponudbe, v dodatku št. 5 pa še vzorec zavarovalniške garancije za resnost ponudbe) Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz za presojo spornega vprašanja relevantnega dela vzorcev izhaja naslednje besedilo:
"V skladu z javnim razpisom, objavljenim na Portalu javnih naročil, številka ............................, z dne ..............................., za gradnjo:
1. ...................................................................
2. ...................................................................
3. ...................................................................
za potrebe naročnikaâ??"
Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil tudi garancijo za resnost ponudbe, izdano s strani NLB, d.d., iz katere v za presojo spornega vprašanja relevantnem delu izhaja naslednje besedilo:
"V skladu z javnim razpisom, objavljenim na Portalu javnih naročil, številka JN8208/2008, z dne 26.9.2008, za:
1. gradnjo predora Markovec na HC Koper - Izola,
za potrebe naročnikaâ??"
Državna revizijska komisija upoštevajoč zgoraj predstavljeno dejansko stanje ugotavlja, da je s strani izbranega ponudnika predložena garancija za resnost ponudbe v obravnavanem delu skladna z zahtevami razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Ugotoviti gre namreč, da je predložena garancija skladna z zahtevami vzorcev bančne garancije, v katerih naročnik predmeta javnega naročila ni opredelil na način, kot ga navaja vlagatelj (ker ga sploh ni opredelil), zato predloženi bančni garanciji s tem v zvezi pomanjkljivosti ni mogoče očitati. Prav tako pa je potrebno ugotoviti tudi, da je v predloženi garanciji za resnost ponudbe z zapisom "gradnja predora Markovec na HC Koper - Izola" ter navedbo pravilne številke in datuma objave javnega razpisa v postopku jasno in nedvoumno opredeljeno, da se nanaša prav na predmetno javno naročilo, zato tudi vlagateljevim trditvam glede neunovčljivosti takšne garancije ni mogoče slediti.
Upoštevajoč navedeno zgoraj obravnavanim revizijskim navedbam vlagatelja ni mogoče priznati utemeljenosti.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj dalje zatrjuje neveljavnost odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila zaradi domnevnega neobstoja soglasja naročnikovega nadzornega sveta k tej.
Državna revizijska komisija s tem v zvezi uvodoma ugotavlja, da iz prvega odstavka 265. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 (60/2006 popr.), 26/2007, 33/2007, 67/2007 (100/2007 popr.), 10/2008, 68/2008, 42/2009; v nadaljevanju: ZGD-1) izhaja, da uprava delniške družbe (naročnik je delniška družba) vodi posle družbe samostojno in na lastno odgovornost, iz prvega odstavka 266. člena ZGD-1 pa, da delniško družbo zastopa in predstavlja uprava. Iz petega odstavka 281. člena ZGD-1 dalje izhaja, da se vodenje poslov more prenesti na nadzorni svet, iz iste določbe pa izhaja tudi, da statut ali nadzorni svet lahko določi, da se smejo posamezne vrste poslov opravljati le z njegovim soglasjem. Če nadzorni svet zavrne soglasje, lahko uprava zahteva, da o soglasju odloči skupščina. Za sklep, s katerim skupščina da soglasje, je potrebna večina najmanj treh četrtin oddanih glasov.
Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da iz 30. člena naročnikovega statuta med drugim izhaja, da "nadzorni svet nadzira vodenje poslov, ki jih vodi družba, odloča o soglasju k poslovnim in razvojnim načrtom družbe, ki jih sprejema uprava, daje soglasje na vse posle v vrednosti nad 2.500.000,00 (dvamilijonapetstotisoč 00/100) EUR ter predlaga v imenovanje in razrešitev člana uprave družbe".
Državna revizijska komisija v zvezi z zgornjim na tem mestu uvodoma izpostavlja, da je predmet njene presoje v konkretnem revizijskem postopku skladnost odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila s predpisi s področja oddaje javnih naročil, v zvezi z na tem mestu obravnavanimi revizijskimi navedbami pa s strani vlagatelja izpostavljeno vprašanje obstoja odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila v smislu predpisov o javnem naročanju. Predmet presoje Državne revizijske komisije v zadevi tako niso (in ne morejo biti) obligacijskopravni in drugi učinki vprašanja ne/podaje soglasja naročnikovega nadzornega sveta k pogodbi o izvedbi predmetnega javnega naročila (in s tem povezani argumenti),
V tem kontekstu Državna revizijska komisija pritrjuje vlagateljevemu stališču, da gre naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila v vrednosti nad 2.500.000,00 EUR, skladno z omejitvijo iz 30. člena Statuta DARS, šteti za veljavno oziroma obstoječo v smislu predpisov o javnem naročanju zgolj v primeru in šele v trenutku, ko k takšni odločitvi, ki jo sicer sprejme naročnikova uprava, poda soglasje naročnikov nadzorni svet.
Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da pravilnost takšnega stališča potrjuje tudi naročnikovo ravnanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Tako gre ugotoviti, da je naročnikova uprava dne 24.2.2009 sprejela zgolj "Sklep uprave o izbiri izvajalca/dobavitelja", šele po prejemu soglasja naročnikovega nadzornega sveta k izbiri izvajalca, z dne 16.6.2009, pa je naročnik izdal sklep o oddaji predmetnega javnega naročila. Ugotoviti gre tudi, da je naročnikova uprava, kljub drugačnim navedbam v sklepu, s katerim je naročnik odločil o vlagateljevem revizijskem zahtevku, tekom postopka oddaje javnega naročila tudi sama izrecno izrazila mnenje, da sklep o izbiri izvajalca do podaje soglasja nadzornega sveta ni veljaven. Iz spisovne dokumentacije je tako npr. razvidno, da sta predsednik in član naročnikove uprave v dopisu naročnikovi strokovni komisiji z dne 19.3.2009 med drugim navedla: "Dokler uprava DARS ne dobi soglasja Nadzornega sveta k izboru predlaganega izvajalca za gradnjo predora Markovec sklep o izbiri po mnenju uprave ni veljaven in ne sme biti posredovan vsem ponudnikom."
Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da je odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila v smislu predpisov o javnem naročanju postala veljavna šele, ko je k "Sklepu uprave o izbiri izvajalca/dobavitelja" z dne 24.2.2009 podal soglasje naročnikov nadzorni svet, to je dne 16.6.2009.
Vlagatelj v zvezi z zgornjim kot sporno izpostavlja vprašanje pravne veljavnosti podanega soglasja nadzornega sveta.
Državna revizijska komisija s tem v zvezi ugotavlja, da je iz spisovne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila nedvomno razvidno, da je soglasje naročnikovega nadzornega sveta na izbiro izvajalca predmetnega javnega naročila bilo podano, in sicer dne 16.6.2009. Ob zapisanem pa Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da vprašanje morebitnih pomanjkljivosti tega soglasja ali postopka njegove sprejema ne more biti predmet presoje Državne revizijske komisije v okviru postopka nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila, saj bi to preseglo pristojnosti tega organa in meje revizijskega postopka, kot jih ureja ZRPJN.
Revizijskim navedbam o tem, da ni mogoče šteti, da je naročnik odločitev o oddaji naročila sploh sprejel, utemeljenosti tako ni mogoče priznati.
V 8. točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga zatrjevane nepredložitve izjave zakonitega zastopnika po točki 5.1.a Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je v točki 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (in ne v točki 5.1 (a), kot navaja vlagatelj), postavil naslednjo zahtevo:
"Ponudnik in njegov zakoniti zastopnik (v kolikor gre za pravno osebo) ni bil pravnomočno obsojen zaradi naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku (Ur. l. RS, št. 63/94, 70/94, 23/99, 60/99, 40/04, 37/05 in 17/06):
- hudodelskega združevanja;
- sprejemanja podkupnine pri volitvah (velja za fizične osebe), nedovoljenega sprejemanje daril, nedovoljenega dajanja daril, jemanja podkupnine (za fizične osebe), dajanja podkupnine, sprejemanja daril za nezakonito posredovanje in dajanja daril za nezakonito posredovanje;
- goljufije, poslovne goljufije, preslepitve pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in zatajitve finančnih obveznosti;
- goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti;
- pranja denarja.
V zvezi z navedenim morajo ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano IZJAVO 1 v Poglavju 10. Ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, morajo za dokazovanje navedenega v skladu z drugim odstavkom 42. člena ZJN-2 predložiti dokazila, da niso storili navedenih kaznivih dejanj."
Med strankama v zadevi je nesporno, to pa potrjuje tudi spisovna dokumentacija, da je obrazec "IZJAVA 1" iz poglavja 10 razpisne dokumentacije v ponudbi izbranega ponudnika za vodilnega partnerja CPM, d.d., sicer bil predložen, pri čemer pa ni bil podpisan s strani zakonite zastopnice omenjene družbe, osebe M. Z., temveč s strani pooblaščenca za podpis ponudbe.
Državna revizijska komisija je v svoji odločitvi št. 018-66/2009-9 z dne 14.5.2009, ki jo navajata tudi vlagatelj in naročnik, ob podobni dejanski podlagi že sprejela stališče, da mora biti v primeru, ko izjave o nekaznovanosti ne podpiše zakoniti zastopnik ponudnika, temveč pooblaščenec za podpis ponudbe, v okviru ponudbe predložena tudi izjava o nekaznovanosti, ki se nanaša na zakonitega zastopnika kot fizično osebo in ki je s strani tega tudi podpisana -izjavo o nekaznovanosti lahko namreč da le oseba, na katero se dejstva, ki jih z izjavo dokazuje, nanašajo.
Med strankama v zadevi je nesporno, to pa potrjuje tudi spisovna dokumentacija, da izjave o nekaznovanosti ("IZJAVE 1"), ki bi se nanašala na zakonitega zastopnika družbe CPM, d.d., kot fizične osebe, izbrani ponudnik v svoji ponudbi ni predložil, zato je bila ponudba tega ponudnika ob njeni predložitvi formalno nepopolna (takšna narava omenjene pomanjkljivosti za vlagatelja ni sporna).
Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je med strankama v zadevi spor glede vloge izbranega ponudnika, s katero naj bi ta dne 28.5.2009 dopolnil svojo ponudbo (vlagatelj s tem povezane revizijske navedbe podaja v 10. točki III. dela svojega revizijskega zahtevka).
Iz Zapisnika vpogleda v postopku oddaje javnega naročila z dne 30.06.2009 na 9. in 10. strani s tem v zvezi izhaja naslednji zapis: "Izbrani ponudnik predloži na vpogled komisiji dopis, ki se nanaša na podaljšanje veljavnosti ponudbe in dopolnitev ponudbe z dostavo dodatka št. 1 h garanciji za resnost ponudbe in dopolnitev ponudbe na predlog gospodarskega subjekta z dopolnjeno izjavo 1 iz poglavja 10 s podpisom zakonitega zastopnika CPM d.d. Vlagatelju izbrani ponudnik predloži na vpogled dopis, iz katerega je razviden prejem, in kopijo dopisa. Navedeni dokument si je kopiral tudi Naročnik in ga vložil v spis predmetnega javnega naročila, ker le-tega ni bilo v spisu."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgoraj omenjene vloge izbranega ponudnika v originalu v okviru dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila ni najti, je pa Državni revizijski komisiji bila odstopljena fotokopija te vloge, kot jo je naročnik napravil ob vpogledu vlagatelja v postopkovno dokumentacijo (kopijo vloge je v okviru prilog k svojem revizijskem zahtevku sicer predložil tudi vlagatelj).
Z vpogledom v omenjeno vlogo gre ugotoviti, da se ta najprej nanaša na podaljšanje veljavnosti ponudbe in dopolnitev te z Dodatkom št. 1 h garanciji za resnost ponudbe, pri čemer se vlagatelj sklicuje na naročnikov dopis št. 402-26/PB-499 z dne 15.5.2009 (tudi tega dopisa v okviru dokumentacije postopka oddaje javnega naročila ni najti). V ostalem je vloga podana na "predlog gospodarskega subjekta", z njo pa vlagatelj "na osnovi prakse Državne revizijske komisije" in na podlagi 78. člena ZJN-2 formalno dopolnjuje svojo ponudbo s predložitvijo:
- že predložene Izjave 1 iz Poglavja 10, ki se nanaša na pravno osebo - družbo CPM, d.d. in je podpisana s strani pooblaščenca za podpis ponudbe ter
- Izjave 1 iz Poglavja 10, ki se nanaša na zakonitega zastopnika družbe CPM, d.d., in je podpisana s strani zakonitega zastopnika tudi podpisana.
Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da naročnik v svoji odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku navaja, da naj z zgoraj omejenimi dokumenti ne bi razpolagal ter da naj bi bil z njimi seznanjen šele na vpogledu. Državna revizijska komisija v zvezi z zapisanim ugotavlja, da obstoj omenjene vloge in njen prejem s strani naročnika, ki ga v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje tudi vlagatelj, izhaja iz dejstva naročnikove sprejemne štampiljke na obravnavani vlagateljevi vlogi (ta izkazuje datum 28.5.2009), kot tudi iz dejstva, da je v okviru spisovne dokumentacije izbranega ponudnika naročnik Državni revizijski komisiji odstopil tudi originalen Dodatek št. 1, ki se nanaša na podaljšanje garancije za resnost ponudbe izbranega ponudnika, ki je bil naveden kot ena od prilog obravnavane vlagateljeve vloge in ki ga je naročnik očitno prejel.
Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija pritrjuje ugotovitvam vlagatelja, podanim v 10. točki III. dela revizijskega zahtevka, da je izbrani ponudnik z vlogo z dne 28.5.2009 dopolnjeval svojo ponudbo. Na to ugotovitev dejstvo, da omenjene dopolnitve v originalu med spisovno dokumentacijo postopka ni najti, ne more v ničemer vplivati - dejstvo sedanjega neobstoja (originalnega) dokumenta, katerega obstoj zatrjuje tudi vlagatelj sam in ki je bil - na podlagi ostale spisovne dokumentacije - tudi sicer nedvomno ugotovljen, namreč ne more povzročiti poslabšanja položaja izbranega ponudnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija zato preverila dopustnost izvedene dopolnitve.
Državna revizijska komisija je v tem sklepu (ob obravnavi prejšnje točke vlagateljevega revizijskega zahtevka) že pritrdila vlagateljevemu stališču, da gre, skladno z omejitvijo iz 30. člena Statuta DARS, naročnikove odločitve o oddaji javnih naročil v vrednosti nad 2.500.000,00 EUR šteti za veljavne oziroma obstoječe v smislu predpisov o javnem naročanju zgolj v primeru in šele v trenutku, ko k takšnim odločitvam, ki jih sicer sprejme naročnikova uprava, poda soglasje naročnikov nadzorni svet.
Kot je v tem sklepu ravno tako že bilo ugotovljeno, je naročnikov nadzorni svet k izbiri izbranega ponudnika svoje soglasje podal dne 16.6.2009, zato gre navedeni datum (ne glede na to, kdaj je naročnikova uprava sprejela svoj "Sklep uprave o izbiri izvajalca/dobavitelja") šteti tudi za datum obstoja oz. veljavnosti odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila.
Izbrani ponudnik je svojo formalno nepopolno ponudbo v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje zahteve iz točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za zakonitega zastopnika kot fizično osebo, kot že ugotovljeno, dopolnil z vlogo z dne 28.5.2009 (in sicer s predložitvijo "IZJAVE 1", podpisane s strani zakonite zastopnice družbe CPM, d.d.). Ker je bila omenjena dopolnitev tako izvedena pred datumom obstoja oz. veljavnosti odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila (t.j. pred datumom 16.6.2009), je takšna dopolnitev, v nasprotju z drugačnimi revizijskimi navedbami vlagatelja iz 10. točke III. dela njegovega revizijskega zahtevka, dopustna, s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja pa utemeljenosti ni mogoče priznati.
Prav tako gre posledično ugotoviti tudi, da ponudba izbranega ponudnika, ki je bila v času predložitve v zgoraj obravnavanem delu sicer formalno nepopolna, v trenutku obstoja oz. nastopa veljavnosti odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila v tem delu ni bila več nepopolna, zato utemeljenosti ni mogoče priznati tudi s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja iz 8. točke III. dela njegovega revizijskega zahtevka.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj dalje zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika zaradi domnevne nepredložitve izjav/potrdil za zakonite zastopnike po točki 5.1. a- za partnerja.
V tem sklepu je že bila citirana točka 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v kateri je naročnik postavil naslednjo zahtevo:
"Ponudnik in njegov zakoniti zastopnik (v kolikor gre za pravno osebo) ni bil pravnomočno obsojen zaradi naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku (Ur. l. RS, št. 63/94, 70/94, 23/99, 60/99, 40/04, 37/05 in 17/06):
- hudodelskega združevanja;
- sprejemanja podkupnine pri volitvah (velja za fizične osebe), nedovoljenega sprejemanje daril, nedovoljenega dajanja daril, jemanja podkupnine (za fizične osebe), dajanja podkupnine, sprejemanja daril za nezakonito posredovanje in dajanja daril za nezakonito posredovanje;
- goljufije, poslovne goljufije, preslepitve pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in zatajitve finančnih obveznosti;
- goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti;
- pranja denarja.
V zvezi z navedenim morajo ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano IZJAVO 1 v Poglavju 10. Ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, morajo za dokazovanje navedenega v skladu z drugim odstavkom 42. člena ZJN-2 predložiti dokazila, da niso storili navedenih kaznivih dejanj."
Iz določil točke 5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe poleg tega izhaja, da mora skupna ponudba, ki jo predloži skupina dveh ali več Izvajalcev kot partnerjev, med drugim izpolnjevati naslednjo zahtevo: "Ponudba mora vsebovati za vsakega partnerja v skupini izvajalcev posebej vsa dokazila iz podčlenov 5.1 (a) - 5.1 (h), 5.1(l) in 5.1(n)."
Predložitev dokazil iz točke 5.1 (b) se je torej zahtevala za oba partnerja v skupni ponudbi izbranega ponudnika. Ker družba Alpine Bau GmbH, Avstrija, nima sedeža v Republiki Sloveniji, je moral navedeni partner v ponudbi izbranega ponudnika predložiti dokazila o tem, da ni storil zgoraj opredeljenih kaznivih dejanj.
Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da so bila v okviru te med drugim predložena naslednja potrdila:
- potrdilo Ministrstva za pravosodje Republike Avstrije z dne 4.11.2008, ki ga gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za družbo Alpine Bau GmbH, Avstrija,
- Potrdilo sodnega registra št. 120-1 SB z dne 1.9.2008, ki ga gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo H. J. M. (enega od zakonitih zastopnikov družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija),
- Potrdilo sodnega registra št. 120/270/2008 z dne 8.9.2008, ki ga gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo S. A. M. (enega od zakonitih zastopnikov družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija).
Z vpogledom v dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila gre dalje ugotoviti, da je naročnik z dopisom z dne 27.1.2009 izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi predložene ponudbe s predložitvijo dokazil iz točke 5.1 (b) še za preostale zakonite zastopnike družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija. Izbrani ponudnik je s pravočasno poslano vlogo z dne 10.2.2009 svojo ponudbo med drugim dopolnil s ponovno predložitvijo dokazil o nekaznovanosti za osebi H. J. M. in S. A. M., poleg tega pa tudi s predložitvijo:
- Potrdila sodnega registra št. ABT1/STRB-2009 SB z dne 13.1.2009, ki gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo E. G. P.
- Potrdila sodnega registra št. EAP-120/1-K-2009 SB z dne 13.1.2009, ki gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo B. W. K.,
- Potrdila sodnega registra št. STRB LI 2009 SB z dne 14.1.2009, ki gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo C. T.,
- Potrdila sodnega registra št. STR SB z dne 14.1.2009, ki gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo J. H. W.,
- Potrdila sodnega registra št. 17/2009 SB z dne 20.1.2009, ki ga gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo K. G.,
- Potrdila sodnega registra št. 120-1-2009/WE SB, ki ga gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo R.E.,
- Potrdila sodnega registra št. SRB2009010512253701 SB, ki ga gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo P. P.,
- Potrdila sodnega registra št. 1977-41/2008 SB, ki ga gre šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju zahtev točke 5.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za osebo M. D.
V svojem revizijskem vlagatelj zatrjuje, da družba Alpine Bau GmbH, Avstrija, sploh ni oddala ponudbe, če pa je ponudbo oddala celjska podružnica omenjene družbe za matično družbo, bi morala biti dokazila o nekaznovanosti po vlagateljevem mnenju predložena tako za podružnico, kot za matično družbo.
Državna revizijska komisija tudi na tem mestu ponavlja svojo v tem sklepu že podano ugotovitev o tem, da kot partnerja v ponudbi izbranega ponudnika nedvomno nastopata družbi CPM, d.d., ter Alpine Bau GmbH, Avstrija (in ne celjska podružnica slednje družbe).
Upoštevajoč zapisano, revizijskim navedbam, ki temeljijo na vlagateljevi neutemeljeni predpostavki, da je dejanski ponudnik (partner) v ponudbi izbranega ponudnika celjska podružnica družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija (v svojem imenu oziroma v imenu matične družbe), ni mogoče priznati utemeljenosti.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj izpostavlja tudi, da nobeno od desetih podanih dokazil o nekaznovanosti ni uradno prevedeno oziroma overjeno, prav tako naj se osem od desetih predloženih potrdil o nekaznovanosti ne bi nanašalo na obdobje 30 dni pred dnevom oddaje ponudbe, kot naj bi bilo zahtevno v razpisni dokumentaciji. Enako naj bi veljalo za ostali dve predloženi potrdili o nekaznovanosti. Morebitnih drugih pomanjkljivosti predloženih dokazil o nezaknovanosti vlagatelj ne zatrjuje.
Državna revizijska komisija z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila ugotavlja, da naročnik v tej, v nasprotju z drugačnimi navedbami vlagatelja, ni postavil zahteve po tem, da morajo biti v ponudbi predložena dokazila "uradno prevedena oziroma overjena", kot tudi ne zahteve po tem, da se morajo predložena dokazila o nekaznovanosti nanašati "na obdobje 30 dni pred dnevom oddaje ponudbe". Upoštevajoč navedeno ponudbe izbranega ponudnika iz razlogov, ki jih navaja vlagatelj, ni mogoče označiti za nepopolno.
V povzetku zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da na tem mestu obravnavanim revizijskim navedbam vlagatelja ni mogoče priznati utemeljenosti.
V 10. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nedopustnost upoštevanja morebitnih dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika z dne 28.5.2009. S tem povezane revizijske navedbe je Državna revizijska komisija v tem sklepu že obravnavala, in sicer ob obravnavi revizijskih navedb iz 8. točke III. dela vlagateljevega revizijskega zahtevka.
Kot naslednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje formalno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika zaradi domnevne neustreznosti prevoda dokazila po točki 5.1.e v slovenski jezik. Iz prevoda naj namreč ne bi bilo "mogoče v slovenskem jeziku prebrati niti kdo ga je izdal (nekakšen BVAK), niti na kaj se nanaša".
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod točko 5.1 (e) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe postavil naslednji pogoj:
"Ponudnik ima izpolnjene obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima sedež, ali določbami države naročnika.
V zvezi z navedenim morajo ponudniki predložiti dokazila, izdana s strani pristojnih organov ki ne smejo biti starejša od 30 dni od datuma, ki je določen kot skrajni rok za oddajo ponudbe na podlagi javnega naročila.
Če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, lahko predložijo zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo ponudnika. V primerih naročil katerih vrednost je enaka ali presega vrednost iz 1. točke drugega člena Uredbe komisije (ES) številka 1422/2007 z dne 04.12.2007 o spremembi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta glede njunih pragov uporabe za postopke za oddajo naročil, mora biti ta izjava podana pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima ponudnik svoj sedež."
Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je partner v tej ponudbi, družba Alpine Bau GmbH, Avstrija, izpolnjevanje zgoraj navedenega pogoja izkazoval z dokumentoma, izdanima s strani GKK (Gebietskrankenkasse), Salzburg ter BUAK (Bauarbeiter-Urlaubs & Abfretigungskasse), Salzburg, oba z dne 10.12.2008. Oba navedena dokumenta sta bila v okviru ponudbene dokumentacije predložena tudi v slovenskem prevodu.
V zvezi z vlagateljevo revizijsko navedbo o domnevni neustreznosti slovenskega prevoda slednjega od omenjenih dokumentov Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila sicer zahteval, da mora biti Ponudba in ostala dokumentacija, ki se nanaša na Ponudbo, napisana v slovenskem jeziku (12. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe); kot je že bilo pojasnjeno pri obravnavi 9. točke III. dela vlagateljevega revizijskega zahtevka pa v razpisni dokumentaciji ni najti zahteve po tem, da bi morala biti predložena dokazila uradno prevedena oziroma overjena.
Vlagatelj kot sporni del prevoda dokumenta, izdanega s strani BUAK (Bauarbeiter-Urlaubs & Abfretigungskasse), Salzburg, dne 10.12.2008, izpostavlja zapis izdajatelja omenjenega dokumenta. Državna revizijska komisija s tem v zvezi ugotavlja, da je na prevodu omenjenega dokumenta podan zapis njegovega izdajatelja, ki je enak zapisu izdajatelja na originalnem dokumentu. Ker gre pri omenjenem zapisu za navedbo uradnega naziva in kratice izdajatelja, Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da ravnanja izbranega ponudnika, ki tega zapisa v siceršnjem prevodu dokumenta ni prevajal, ni mogoče šteti za neskladno z zahtevami razpisne dokumentacije ali predpisov s področja javnega naročanja. S tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja posledično ni mogoče priznati utemeljenosti.
V obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj navaja tudi, da naj iz prevoda zgoraj omenjenega dokumenta ne bi bilo mogoče prebrati, na kaj se ta sploh nanaša. Državna revizijska komisija s tem v zvezi pripominja, da zgolj vlagateljevo nerazumevanje (prevoda) dokumenta, izdanega s strani BUAK (Bauarbeiter-Urlaubs & Abfretigungskasse), Salzburg, oziroma njegovih vsebin (kar vlagatelj izkazuje npr. že z opisovanjem izdajatelja dokumenta kot "nekakšen BVAK"), še ne pomeni tudi njegove dejanske neustreznosti. Ker gre ob zapisanem ugotoviti tudi, da vlagatelj ne navaja nikakršnih drugih dejstev ali dokazov v prid zatrjevani neustreznosti omenjenega dokumenta oziroma njegovega prevoda, s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja ni mogoče priznati utemeljenosti.
V 12. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje, da je bila ponudba izbranega ponudnika nepravilno zvezana.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe med drugim določil:
"Zaželeno je, da so vsi sestavni deli Ponudbene dokumentacije zloženi v vrstnem redu, kot sledi iz podčlena 13.1 teh Navodil ponudnikom, opremljeni s pregradnimi kartoni, zvezani z dovolj dolgo vrvico, ki omogoča listanje dokumentov, in zapečateni."
Državna revizijska komisija v zvezi z zgornjim ugotavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni postavil zahteve po tem, da mora biti ponudba zvezana in zapečatena, temveč je navedeno določbo postavil zgolj kot priporočilo oziroma zaželeno ravnanje, katerega neizpolnitev pa za ponudnika ne more imeti posledic.
Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da naročnik v razpisni dokumentaciji, v nasprotju z drugačnimi navedbami vlagatelja, ni podal zahteve po tem, da mora biti ponudba "zvezana/zapečatenaâ?? tako, da ni možno odstranjevanje dokumentov brez vidnih poškodb".
Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da ponudbi izbranega ponudnika ne glede na način, na katerega je bila zvezana, ni mogoče očitati neskladnosti z zahtevami razpisne dokumentacije oziroma predpisov s področja javnih naročil, s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja pa ni mogoče priznati utemeljenosti.
V 13. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga zatrjevane nepredložitve dodatka 5 - priloge e - grafične priloge v autocad-u, kar naj bi bilo v nasprotju z dodatkom 7.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v točki 13.1 (b) prvotne razpisne dokumentacije med drugim določil, da morajo ponudniki v okviru svoje ponudbe predložiti:
"Izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 5 (Obrazec Ponudbe, Dodatek "A" k Ponudbi, Vzorec garancije za resnost Ponudbe, priloge C, C1, D, D1, Es, E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp),
Ponudnikom so priloge Es, E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp na voljo enkrat v obliki .pdf in enkrat v obliki .xls, ki Ponudniku služi kot osnova za pripravo izpolnjenih Prilog E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp v tiskani in elektronski obliki.
Ponudnik mora kot sestavni del Ponudbe oddati na vsaki strani podpisane in žigosane priloge Es, E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp, ki so mu bile posredovane v obliki .pdf s čimer potrjuje, da je seznanjen z navedenimi prilogami Es, E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp. Priloge Es, E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp, ki so Ponudnikom na voljo v obliki .xls so identične prilogam Es, E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp v obliki .pdf in jih je dolžan Ponudnik izpolniti in v ponudbi oddati enkrat v tiskani obliki in enkrat v elektronski obliki (.xls datoteka). Tiskana oblika izpolnjenih prilog E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp mora biti podpisana in žigosana na vsaki strani. V slučaju neskladja bo veljala tiskana oblika izpolnjenih prilog E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp."
V prilogi Dodatka št. 5 k razpisni dokumentaciji je naročnik podal "novo datoteko s Prilogami E v .xls obliki in novo prilogo E3-D v obliki .pdf, ki v celoti zamenjujejo prvotno objavljeno datoteko s Prilogami E v .xls obliki in prilogo E3-D v obliki .pdf".
V zvezi s predložitvijo Prilog E (in ostalim) je naročnik tekom postopka oddaje javnega naročila s strani enega od potencialnih ponudnikov prejel naslednje vprašanje:
"V Podčlenu 11.2 Navodil je navedeno, da mora Ponudnik predložiti v svoji Ponudbi kot sestavni del ponudbene dokumentacije podpisano kopijo vsakega Dodatka. Ali je potrebno podpisati vsako stran dodatka ali samo tam kje je predvideno mesto za žig in podpis" Ali je potrebno tudi podpisati in priložiti ostalo dokumentacijo ki je prišla zraven " (npr. POROČILO o pregledu stanja objektov nad predorom Markovec (HC Koper - Izola) pred začetkom gradnje predora s predlogom morebitnih ukrepov na objektih, načrti, razlago o Prilogi E (word file) in sl.). Ali ja potrebno izpolniti Poglavlje 7, ali samo podpisati in žigosati""
V Dodatku št. 7 je naročnik na zastavljeno vprašanje podal naslednji odgovor:
"V podčlenu 11.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je navedeno: "â??Podpisano kopijo vsakega Dodatka mora Ponudnik predložiti v svoji Ponudbi kot sestavni del ponudbene dokumentacijeâ??" Dodatek je potrebno podpisati in opremiti kot je to označeno in ni potreben podpis vsake strani. Dokumentacija, ki je bila podana v prilogi, predstavlja prav tako del Dodatka (kot je to navedeno v Dodatku samem) in jo je prav tako potrebno priložiti v ponudbi na način, kot je to za posamezno poglavje zahtevano. Pri posameznih dokumentih, ki so podani v prilogah kot del Dodatka je navedeno, del katerega poglavja razpisne dokumentacije predstavljajo in ali predstavljajo dopolnitev posameznega poglavja ali pa v celoti nadomeščajo nek del razpisne dokumentacije. Za posamezna Poglavja oz. dele Poglavij velja, da jih je potrebno predložiti v ponudbi na način, kot je to zahtevano v podčlenu 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je navedeno, kaj mora popolna ponudba vsebovati (npr. Izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 7 - Vzorec pogodbe (potrjena in podpisana mora biti vsaka stran)â??)."
Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da so bile v okviru te predložene naslednje vse s strani naročnika predvidene Priloge E, in sicer Es, E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp, in sicer tako v obliki natisnjenih dokumentov formata .pdf, kot tudi v obliki natisnjenih izpolnjenih dokumentov v formatu .xls. Prav tako so bili v okviru tega dela ponudbe predloženi dokumenti "Plačilo stroškov gradbišča" (v obliki izpisa dokumentov formatov .pdf in .xls), kot tudi dokumenti "Leva cev", "Desna cev", "Graf leva" in "Graf desna" (izpis dokumentov .xls). Z vpogledom v zgoščenko, ki je bila ravno tako predložena v okviru ponudbe izbranega ponudnika, gre ugotoviti, da so na njej podane vse s strani naročnika predvidene Priloge E, in sicer Es, E01, E02, E1, E2, E3-L, E3-D, E4-L, E4-D, E5, E6, E7 in Ekp, vse v obliki izpolnjenega dokumenta formata .xls.
Ob upoštevanju zgornjih dejstev Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevim revizijskim navedbam o zatrjevani nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika zaradi nepredložitve "dodatka 5 - priloge e - grafične priloge v autocad-u" utemeljenosti ni mogoče priznati.
V nadaljevanju svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje formalno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, in sicer iz razloga, ker naj v ponudbi izbranega ponudnika ne bi bila upoštevana zadnja sprememba razpisne dokumentacije z dodatkom 9.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v 11. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:
"11.1 Naročnik si pridržuje pravico, ob vsakem času pred skrajnim datumom za oddajo Ponudbe, vendar ne pozneje kot šest dni pred iztekom roka za oddajo Ponudb, spremeniti ali dopolniti razpisno dokumentacijo. Tovrstne spremembe in dopolnitve se izdajo v obliki Dodatkov, ki jih Naročnik objavi na Portalu javnih naročil. V kolikor bodo spremembe vezane na dokumentacijo, ki ni dostopna preko portala javnih naročil, bo v Dodatku pojasnjen način, kako potencialni ponudniki lahko pridobijo takšno dokumentacijo.
11.2 Vsak tako izdan Dodatek postane del razpisne dokumentacije skladno s podčlenom 9.1. Podpisano kopijo vsakega Dodatka mora Ponudnik predložiti v svoji Ponudbi kot sestavni del ponudbene dokumentacije.
Če bo Naročnik spremenil ali dopolnil razpisno dokumentacijo šest dni ali manj pred rokom, določenim za predložitev ponudb, bo glede na obseg in vsebino sprememb, ustrezno podaljšal rok za predložitev ponudb, o podaljšanju roka bo obvestil ponudnike preko Portala javnih naročil in spremembo roka objavil na način, kot je bil objavljen razpis."
Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika ugotavlja, da je bil v okviru te predložen tudi s strani vodilnega partnerja v ponudbi žigosan in parafiran Dodatek št. 9 k razpisni dokumentaciji, vključno z datirano, žigosano in podpisano izjavo o preučitvi določil tega dodatka in njihovem upoštevanju pri pripravi ponudbe.
Upoštevajoč zapisano Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v ponudbi izbranega ponudnika, v nasprotju z drugačnimi mnenjem vlagatelja, Dodatek št. 9 k razpisni dokumentaciji nedvomno bil upoštevan. Na to ugotovitev okoliščina datumov, ki naj bi bili navedeni na nekaterih delih ponudbe izbranega ponudnika, ne more v ničemer vplivati, saj ponudbe izbranega ponudnika iz tega razloga ni mogoče označiti kot neskladne s zahtevami razpisne dokumentacije oziroma predpisi s področja javnih naročil. Obravnavanim revizijskim navedbam vlagatelja utemeljenosti tako ni mogoče priznati.
V 15. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga zatrjevane nepredložitve izjave o seznanjenosti z vsebino poglavja 4.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v 4. alineji točke 13.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe postavil zahtevo po tem, da vsak ponudnik v svoji ponudbi predloži "Izjavo, s katero potrjuje, da je seznanjen z vsebino Poglavja 4 in da ga je upošteval pri pripravi ponudbe".
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti tudi, da je naročnik v 4. poglavju te, poimenovanem kot "TEHNIČNI POGOJI ZA IZVEDBO TALNIH OZNAČB, PREGLED VELJAVNOSTI SPLOšNIH IN POSEBNIH TEHNIČNIH POGOJEV TER OSTALE TEHNIČNE REGULATIVE ZA GRADNJO CEST in IZJAVA O SEZNANJENOSTI S POGLAVJEM 4", med drugim predvidel tudi izjavo v naslednji vsebini:
"Izjavljamo, da smo seznanjeni z naslednjimi tehničnimi zahtevami:
- Splošnimi in posebnimi pogoji za gradnjo cest, z dopolnili v knjigah I do VI,
- Tehničnimi pogoji za izvedbo talnih označb,
- s pregledom veljavnosti splošnih in posebnih tehničnih pogojev ter ostale tehnične regulative za gradnjo cest
da smo v ponudbi upoštevali vse navedene tehnične zahteve in bomo dela izvedli v skladu z navedenimi zahtevami."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila zgoraj opredeljena izjava v razpisni dokumentaciji predvidena kot način izkazovanja izpolnjevanja zahteve iz točke 13.1 (b) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. To dejstvo izhaja tako iz naslova poglavja, v katerem je bila ta podana ("â??in IZJAVA O SEZNANJENOSTI S POGLAVJEM 4"), kot tudi iz vsebine omenjene izjave, ki povzema vsebino Poglavja 4. razpisne dokumentacije in iz katere izhaja potrditev seznanjenosti s to ("Izjavljamo, da smo seznanjeni z naslednjimi tehničnimi zahtevamiâ??") ter njeno upoštevanje pri pripravi ponudbe ("â??da smo v ponudbi upoštevali vse navedene tehnične zahteveâ??").
Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je bilo v okviru te predloženo tudi Poglavje 4 razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ki je bilo v celoti parafirano in žigosano s strani vodilnega parterja v ponudbi izbranega ponudnika, ravno tako pa je bila predložena tudi podpisana in žigosana Izjava, ki je bila (kot predstavljeno zgoraj) del omenjenega poglavja razpisne dokumentacije.
Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da je izbrani ponudnik na zgoraj opisan način izpolnil zahtevo razpisne dokumentacije po predložitvi izjave, s katero potrjuje, da je seznanjen z vsebino Poglavja 4 in da ga je upošteval pri pripravi ponudbe, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa niso utemeljene.
V naslednji točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje, da sta bili v ponudbi izbranega ponudnika predloženi tudi referenca za Predor Podmilj, ki je podana v nepravilni vrednosti, ter referenca za Predor Vodole, za katero vlagatelj navaja, da je "sploh ni mogoče označiti kot reference".
Državna revizijska komisija v zvezi z zgornjim uvodoma ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje, da izbrani ponudnik ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 5.1.i (vlagatelj namreč sam navaja, da na potrebo po izločitvi ponudbe omenjenega ponudnika "...nima vpliva vprašanje, ali izbrani ponudnik pogoj iz razpisne dokumentacije sicer izpolnjuje, saj obvezna (kogentna) ravnanja naročnika pri javnem naročanju storitev in gradenj (1. odstavek 1. člena ZJN-2) niso odvisna od vprašanj ne/popolnosti pridobljenih ponudbâ??" ). Prav tako tudi naročnik v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku pojasnjuje, da za vlagatelja sporni referenčni deli nista izpolnjevali pogoja iz točke 5.1 (i), pri oceni ponudbe izbranega ponudnika pa je naročnik upošteval reference partnerja v skupni ponudbi.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik izbranega ponudnika pozvati k odpravi neskladja med ponudbenima vrednostma v referenci Podmilj, kot tudi preveriti, kolikšen je bil delež skupnega partnerja pri izvedbi referenčne gradnje.
Državna revizijska komisija v zvezi z zgornjimi navedbami najprej pojasnjuje, da naročnik ponudnika ni dolžan pozivati k dopolnitvi ali pojasnjevanju referenčnih potrdil v zvezi z referenco, ki jo že iz drugih (neodpravljivih) razlogov opredeli kot neustrezno (takšno je, sledeč naročnikovi odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku, stanje tudi v konkretni zadevi). Ne glede na zapisano pa v konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je bil naročnik obeh za vlagatelja spornih referenčnih del enak naročniku v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Ker iz določil prvega odstavka 78. člena ZJN-2 izhaja, da naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti, dejstva, ki jih v zvezi s spornima referenčnima objektoma navaja vlagatelj, pa bi (oz. je) naročnik tako očitno lahko preveril sam, vlagateljevim revizijskim navedbam, skladno s katerimi bi naročnik izbranega ponudnika moral pozvati dopolnitvi ponudbe, utemeljenosti ni mogoče priznati.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj dalje zatrjuje, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov iz ZJN-2, ko je ponudbe drugih ponudnikov ocenil kot formalno nepopolne iz enakega razloga, zaradi katerega bi moral kot takšno označiti tudi ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj se pri tem sklicuje na naročnikovo obravnavo ponudbe skupnih ponudnikov STRABAG A.G, Avstrija, in GPG, d.d., Grosuplje.
Državna revizijska komisija v zvezi z zgornjim uvodoma pojasnjuje, da se pravno varstvo v revizijskem postopku konkretnemu ponudniku, skladno z določili ZRPJN, zagotavlja zgolj v zvezi s kršitvami, s katerimi je bilo poseženo v pravice takšnega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila (prvi odstavek 9. člena ZRPJN). Ponudnik v revizijskem postopku tako ni upravičen uveljavljati pravnega varstva v javnem interesu (v primeru, če je bil ali bi lahko bil zaradi ravnanja naročnika ogrožen javni interes, lahko zahtevek za revizijo vložijo Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, ministrstvo, pristojno za finance ali urad, pristojen za varstvo konkurence - drugi odstavek 9. člena ZRPJN), enako pa tudi ne uveljavljati kršitev v postopku oddaje javnega naročila, do katerih naj bi prišlo v razmerju naročnika do drugih ponudnikov, sodelujočih v postopku oddaje javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega gre vlagateljeve revizijske navedbe o domnevnem naročnikovem neenakopravnem obravnavanju izbranega ponudnika in skupnih ponudnikov STRABAG A.G, Avstrija, in GPG, d.d., Grosuplje, označiti kot neupoštevne.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj dalje navaja tudi, da je "iz izvedbe postopka oddaje javnega naročila /je tako/ razvidno, da je naročnik izbranega ponudnika vztrajno in konstantno postavljal v privilegiran položaj v primerjavi z ostalimi ponudniki, ter določila razpisne dokumentacije pri pregledu in ocenjevanju njegove ponudbe izjemno blagohotno razlagal (benigna interpretatio), med tem ko je ostale ponudnike zaradi enakih kršitev iz postopka javnega naročanja izločal ali pozival k odpravi formalnih nepopolnosti. S tem je naročnik neposredno kršil načela javnega naročanja, kot so opredeljena v ZJN-2."
Državna revizijska komisija izpostavlja, da je v skladu z določili ZRPJN vlagatelj tisti, ki je v svojem revizijskem zahtevku dolžan navesti tako kršitve, do katerih naj bi prišlo v postopku oddaje javnega naročila, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (5. in 6. alineja četrtega odstavka 12. člena ZRPJN). Smiselno enaka dolžnost za vlagatelja izhaja tudi iz določb 212. in nasl. členov Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN. Gre za t.i. pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati.
Ob upoštevanju zgornjih argumentov vlagateljevim pavšalno podanim revizijskim navedbam o zatrjevanem naročnikovem neenakopravnem obravnavanju in kršitvi načel javnega naročanja, ki se ne nanašajo na ravnanja naročnika v razmerju do vlagatelja in niso podkrepljene z nobenim upoštevnim dejstvom ali dokazom, utemeljenosti ni mogoče priznati.
V obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje tudi, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti zaradi predložitve neresničnih in zavajajočih dokazil (različni ceni za referenco Predor Podmilj) v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZJN-2.
Iz določil drugega odstavka 77. člena ZJN-2 izhaja, da je naročnik dolžan v primeru, ko v postopku javnega naročanja ugotovi, da je posamezni ponudnik v ponudbi predložil neresnična in zavajajoča dokazila, ponudnika izločiti iz nadaljnjega postopka javnega naročanja. Naročnik je dolžan o tem obvestiti ministrstvo, pristojno za finance, ki vodi evidenco o ponudnikih z negativnimi referencami. Takega ponudnika oziroma podizvajalca se izloči iz postopkov javnega naročanja za obdobje treh let, v kolikor je predmet naročila blago ali storitev oziroma za obdobje petih let, v kolikor je predmet naročila gradnja. Ministrstvo, pristojno za finance, objavi seznam ponudnikov z negativnimi referencami na svoji spletni strani.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedbe nižje vrednosti referenčnega dela Predor Podmilj v "Seznamu najpomembnejših opravljenih istovrstnih del" od vrednosti, ki izhaja iz k temu seznamu priloženega referenčnega potrdila, ni mogoče šteti za "zavajajoče dokazilo" v smislu drugega odstavka 77. člena ZJN-2; naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ki je bil hkrati tudi referenčni naročnik po omenjenem referenčnem potrdilu, z navedbo nižje vrednosti referenčnega dela namreč ni mogel biti zaveden, prav tako te navedbe ni mogoče opredeliti niti kot objektivno zavajajoče (dejanska, celo višja vrednost referenčnega posla, namreč izhaja iz priloženega referenčnega potrdila). Kumulativno izpolnjevanje pogojev iz drugega odstavka 77. člena ZJN-2, ki bi narekovalo naročnikovo dolžnost izločitve ponudbe, v zvezi z na tem mestu obravnavanim delom ponudbe izbranega ponudnika tako ni izkazano.
Ob zapisanem gre na tem mestu ponovno dodati še, da je naročnik v svoji odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku navedel, da sporne reference pri presoji vlagateljevega izpolnjevanja pogoja iz točke 5.1 (i) razpisne dokumentacije ni upošteval. Navedeno pomeni, da sporna referenca ne vpliva na to, da bi le zaradi nje vlagatelj še izkazoval minimalno tehnično sposobnost oziroma da bi brez nje izpolnjevanja tega pogoja ne izkazoval, zaradi česar po oceni Državne revizijske komisije tudi ni mogoče šteti, da sporna referenca neresnično in zavajajoče prikazuje, da vlagatelj zadošča minimalni tehnični sposobnosti, kot jo je naročnik določil v razpisni dokumentaciji (glej npr. tudi odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-143/2008).
Ob upoštevanju zgornjih argumentov na tem mestu obravnavanim revizijskim navedbam vlagatelja utemeljenosti ni mogoče priznati.
V 17. točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik po sprejemu odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila spreminjal svojo ponudbo, naročnik pa naj bi takšno spremembo nezakonito dopustil.
V zvezi z zgornjim sta za vlagatelja sporna sklepa uprave vodilnega partnerja v ponudbi izbranega ponudnika (CPM, d.d.) z dne 18.2.2009 in 29.6.2009, ki ju je naročnik prejel dne 30.6.2009 in s katerima je izbrani ponudnik dele svoje ponudbe označil kot poslovno skrivnost. Z navedenima sklepoma naj bi izbrani ponudnik posegel v svojo ponudbo na način, da je spremenil njen status - jo dopolnil oziroma spremenil, in sicer po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila (in tudi po sprejemu pisnega odpravka odločitve o oddaji javnega naročila z dne 18.6.2009), naročnik pa naj bi takšno spremembo nezakonito dopustil oziroma naj bi celoten postopek vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika vodil na način, da je omenjena sklepa izbranega ponudnika izrecno upošteval. Navedeno naj bi potrjeval zapisnik vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika z dne 30.06.2009.
Z vpogledom v Zapisnik vpogleda v postopku oddaje javnega naročila z dne 30.06.2009 gre ugotoviti, da iz tega izhaja, da sta bila vlagatelju ob začetku vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika izročena sklepa uprave vodilnega partnerja v ponudbi izbranega ponudnika (CPM, d.d.) z dne 18.2.2009 in 29.6.2009. Iz nadaljevanja istega zapisnika poleg tega izhaja, da je naročnik (t.j. njegova strokovna komisija za izvedbo javnega naročila) ocenil sestavne dele ponudbene dokumentacije upoštevaje določilo drugega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 (60/2006 popr.), 26/2007, 33/2007, 67/2007 (100/2007 popr.), 10/2008, 68/2008, 42/2009; v nadaljevanju: ZGD-1) ter stališča Državne revizijske komisije iz sklepa 018-185/2008-16.
ZGD-1 v 39. členu ("pojem poslovne skrivnosti") določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Ne glede na to ali so določeni s sklepi družbe, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Za opredelitev poslovne skrivnosti v skladu z ZGD-1 obstajata torej dve merili. Prvo je subjektivno, po njem pa imetnik sam s svojo voljo določi podatek kot poslovno skrivnost. Za takšno opredelitev je odločilna volja imetnika, kar pomeni, da je lahko tudi manj pomemben podatek opredeljen kot poslovna skrivnost. Pomembno pa je, da je imetnikova volja jasno izražena, saj mora biti zapisana v obliki pisnega sklepa (t.j. v obliki splošnega ali posamičnega internega poslovnega akta). Drugo, objektivno merilo, je zakonsko in je v zakonu zapisano v obliki generalne določbe, ki opredeljuje, kateri podatki veljajo za poslovno skrivnost (â??"podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba"). Za te podatke ni potrebno, da bi bili v določenem aktu izrecno opredeljeni kot zaupni, temveč mora biti to vsakemu skrbnemu udeležencu na trgu jasno razvidno že iz njihove vsebine oziroma narave (t.j. npr. iz tega, na katero področje se podatek nanaša, iz načina, kako se v poslovni praksi z njim ravna ipd.). Za poslovno skrivnost pa se v skladu z ZGD-1 ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Takšni podatki ne morejo nositi oznake poslovna skrivnost.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da zapisnik vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika z dne 30.06.2009, na katerega se sklicuje vlagatelj, njegovih revizijskih navedb o zatrjevano nedopustnem dopolnjevanju ponudbe izbranega ponudnika s Sklepoma uprave družbe CPM, d.d. z dne 18.2.2009 in 29.6.2009 ne potrjuje. Iz omenjenega zapisnika namreč, kot je bilo pojasnjeno, izhaja zgolj, da je naročnik z omenjenima sklepoma seznanil vlagatelja, ne pa tudi, da ju je upošteval kot dopolnitvi ponudbe izbranega ponudnika.
Prav tako gre ugotoviti, da omenjeni zapisnik ne potrjuje revizijske navedbe vlagatelja, da je naročnik "celoten postopek vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika vodil na način, da je izrecno upošteval vlogi izbranega ponudnika, podani dne 18.2.2009 in dne 29.6.2009". Kot je ravno tako že bilo pojasnjeno zgoraj, je v zapisniku kot podlaga za opredelitev določenih delov ponudbe izbranega ponudnika za poslovno skrivnost naveden zgoraj predstavljeni drugi odstavek 39. člena ZGD-1 (ter praksa Državne revizijske komisije) in ne prvi odstavek istega člena, ki bi podlago predstavljal v primeru upoštevanja spornih sklepov. Ob zapisanem pa gre ugotoviti tudi, da iz nekaterih delov zapisnika izhaja, da je naročnik omogočil vpogled tudi v dele ponudbe izbranega ponudnika, ki so bili s sklicevanjem na za vlagatelja sporna sklepa označeni kot poslovna skrivnost izbranega ponudnika. Iz 2. strani zapisnika tako npr. izhaja naslednji zapis: "Pooblaščenec odv. Ž.. pripominja, da izbrani ponudnik ne dovoli vpogleda v dokument (dopolnitev ponudbe) Primerjava vrednosti izgradnje tunelov s sklicevanjem na poslovno skrivnost po sklepih z dne 18.2. in 29.6.2009. Komisija je vpogled in ftk navedenega dokumenta dopustila, ker ni v povezavi s kalkulativnimi elementi izbrane ponudbe."
Iz zapisnika kot slednje ravno tako ne izhaja, da se je naročnik glede vpogleda v nekatere dele ponudbene dokumentacije, konkretno glede spiska glavne opreme, predvidene za izkop, ter prilog C, C1, D, D1 in E, "izrecno skliceval na sklepa izbranega ponudnika dne 18.2.2009 in 29.6.2009", kot to vlagatelj navaja v svojem revizijskem zahtevku - iz zapisnika s tem v zvezi namreč izhaja zgolj zapis: "Izbrani ponudnik: na željo ponudnika SCT& PRIMORJE je bilo omogočeno vpogledati v obrazce prilog C, C1, D, D1 in E", iz priloge k zapisniku pa v tej zvezi zapis: "Vlagatelju je bil omogočen vpogled v obrazce - neizpolnjene ter preveriti ali so priloge potrjene s strani ponudnika".
Ob upoštevanju zgornjega revizijskim navedbam vlagatelja, s katerimi ta zatrjuje nedopustno spremembo ponudbe izbranega ponudnika, utemeljenosti ni mogoče priznati.
V obravnavnem delu revizijskega zahtevka vlagatelj dalje zatrjuje, da je "izbrani ponudnik /je/ de facto onemogočil uporabo instituta, ki neizbranim ponudnikom omogoča vpogled v ponudbo izbranega ponudnika (8. in 22. člen ZRPJN), posledično pa je vlagatelju onemogočil učinkovito izvajanje pravnega varstva v postopkih revizije, ki mu gre (poleg z ZJNÂ"2) tudi z ZRPJN".
Državna revizijska komisija na tem mestu najprej ponavlja zgoraj že podano ugotovitev, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati, da je naročnik naravo poslovne skrivnosti nekaterim dokumentom (oziroma podatkom) iz ponudbe izbranega ponudnika priznal na podlagi sklepov družbe CPM, d.d. z dne 18.2.2009 in dne 29.6.2009 (subjektivni kriterij po prvem odstavku 39. člena ZJN-2) - iz zapisnika o vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika namreč nasprotno izhaja, da je naročnik te kot poslovno skrivnost opredelil na podlagi objektivnega kriterija iz drugega odstavka 39. člena ZJN-2 (glej argumentacijo zgoraj). Že ob upoštevanju navedenega gre revizijske navedbe vlagatelja, s katerimi ta zatrjuje spornost opredelitve nekaterih dokumentov iz ponudbe izbranega ponudnika kot poslovno skrivnost, in sicer z zgoraj omenjenimi sklepi družbe CPM, d.d., označiti za brezpredmetne.
Ne glede na zgoraj zapisano pa Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da vlagatelj svoj očitek o domnevnem onemogočanju pravnega varstva podaja pavšalno in neargumentirano ter brez navedbe relevantnih dejstev ali dokazov. Vlagatelj tako navaja zgolj nekatera splošna izhodišča, ki jih je po njegovem mnenju potrebno upoštevati pri opredeljevanju poslovne skrivnosti, in navaja podatke, ki so bili kot poslovna skrivnost opredeljeni v zanj spornih sklepih družbe CPM, d.d. z dne 18.2.2009 in dne 29.6.2009. Ob tem pa vlagatelj ne navaja konkretno, kateri od podatkov, ki so bili z zanj spornima sklepoma označeni kot poslovna skrivnost, ne bi smel biti označen kot poslovna skrivnost oziroma (za spisek glavne opreme, predvidene za izkop, ter priloge C, C1, D, D1 in E) zakaj ti ne bi smeli biti označeni kot poslovna skrivnost, prav tako pa tudi ne, kako bi opredelitev teh podatkov kot poslovno skrivnost lahko vplivala na njegovo možnost učinkovitega pravnega varstva. Vlagatelj za svoje trditve prav tako ne podaja nobenih relevantnih dokazov (kot dokaz vlagatelj predlaga zgolj vpogled v sporna sklepa, vpogled v zapisnik o vpogledu v dokumentacijo ter vpogled v ponudbo izbranega ponudnika). Na tem mestu obravnavnim revizijskim navedbam vlagatelja utemeljenosti tako ni mogoče priznati tudi v skladu s pravili o trditvenem in dokaznem bremenu (5. in 6. alineja četrtega odstavka 12. člena ZRPJN; smiselno enako 212. in nasl. člen ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).
V obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj kot slednje zatrjuje, da je bilo ravnanje naročnika in izbranega ponudnika tudi v direktnem nasprotju s točko 27. Navodil ponudnikom.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v 27. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:
"Naročnik bo zagotovil, da bodo vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi Ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Tajni podatki so tisti, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon.
Dele ponudbene dokumentacije, pri katerih gre za podatke, ki imajo značaj poslovne skrivnosti skladno določilom Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/06, 60/06- popr. - ZGD), mora ponudnik v ponudbi označiti kot poslovno skrivnost."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgoraj omenjena določba razpisne dokumentacije na naročnikovo dolžnost ravnati v skladu z določili drugega odstavka 39. člena ZGD-1 in kot poslovno skrivnost, ne glede na njihovo opredelitev v ponudbi, zaščititi tudi vse tiste podatke, "za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba", ne more vplivati, s tem povezanim (sicer ponovno pavšalno in neargumenitano) podanim revizijskim navedbam vlagatelja pa utemeljenosti ni mogoče priznati.
V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske navedbe iz 18. točke III. dela revizijskega zahtevka.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da v na tem mestu obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje neobičajno nizko ceno ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj tako zatrjuje, da je do ugotovitve, da gre pri ponudbi izbranega ponudnika za neobičajno nizko ceno, prišel tudi naročnik, da bi ta posledično moral upoštevati pravila iz 49. člena ZJN-2 in v celoti izpeljati postopek po omenjenem členu, da v možnost izvedbe naročila po ponujeni ceni ne verjame več nihče, tudi ne naročnik, da bi moral naročnik po dosledni izvedbi postopka v skladu z 49. členom ZJN-2 ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot neobičajno nizko, ter da naročnik pri presoji, ali gre v določenem primeru uporabiti institut 49. člena ZJN-2, ni avtonomen. Ob bok takšnim revizijskim navedbam vlagatelj postavlja navedbe o domnevni nepravilnosti ponudbenega predračuna, pri čemer pa gre ugotoviti, da tudi te podaja zgolj kot argument v prid svojemu prepričanju oziroma izraženim stališčem o neobičajno nizki ponudbi vlagatelja in potrebi po njeni izločitvi. Vlagatelj v obravnavanem delu revizijskega zahtevka dalje navaja, da mu naročnik, po vlagateljevem mnenju nezakonito, ni omogočil vpogleda v ponudbeni predračun iz ponudbe izbranega ponudnika ter v strani naročnika pridobljena poročila (strokovna mnenja) o reviziji in evaluaciji ponudbe izbranega ponudnika. Kot slednje vlagatelj v obravnavanem delu revizijskega zahtevka omenja tudi definicijo nepravilne ponudbe iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, pri čemer pa s tem v zvezi kršitev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne zatrjuje.
Neobičajno nizka ponudba je v ZJN-2 urejena v 49. členu. Ta daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Zakon v teh primerih od naročnika zahteva, da pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahteva podatke o elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, ter od ponudnika zahteva, da jih vrednostno utemelji. V primeru, da ob posvetovanju s ponudnikom in ob upoštevanju pridobljenih dokazil naročnik še vedno ocenjuje ponudbo za neobičajno nizko, lahko to izloči. Ureditev neobičajno nizke ponudbe v ZJN-2 temelji na določbi 55. člena Smernice 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta in v pretežnem delu predstavlja dobeseden prepis (prevod) te določbe.
V zvezi z vprašanjem neobičajno nizke ponudbe gre na tem mestu najprej izpostaviti, da nizka ponudbena cena (ponudba) sama po sebi ni prepovedana. še več; ZJN-2 ponudbeno ceno postavlja na piedestal primarnega merila za izbor najugodnejše ponudbe v postopkih javnega naročanja (tudi če naročnik najugodnejšo ponudbo izbira po merilu ekonomsko najugodnejše ponudbe, merilo cena ne sme imeti manjše teže od 60% teže vseh meril (pri intelektualnih storitvah pa ne manj kot 40%)). Državna revizijska komisija je tako že v več svojih odločitvah (glej npr. odločitve v zadevah 018-300/2006, 018-090/2008, 018-125/2009 itd.) zapisala, da je v interesu naročnika, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je, sledeč številnim dosedanjim odločitvam Državne revizijske komisije (glej npr. tudi odločitve v zadevah 018-117/2005, 018-123/2005, 018-005/2008 itd.), torej ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje grozečo izgubo). Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere. Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Znižanje cene je lahko različno močno. Cena je lahko znižana pod tisto, ki jih ponujajo tekmeci. Pravni predpisi tudi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena (zaradi načela o svobodnem določanju cen literatura in sodna praksa znižanje cen na splošno ne štejeta za nelojalno oziroma ga kot tako štejeta le v izjemnih okoliščinah). V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago ali izvesti storitev oziroma gradnjo pod lastno (proizvajalno, nabavno oziroma drugo) ceno (zaradi konca sezone ali sploh zmanjšanja povpraševanja grozi izguba, podjetje želi osvojiti nov trg ali pa se želi kot novo podjetje plasirati na obstoječem trgu, želi uvesti nov izdelek ali storitev ali pa uporablja skupni /mešani/ izračun cene z notranjim subvencioniranjem). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine) ipd. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.
V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe iz 49. člena ZJN-2 je Državna revizijska komisija že večkrat (glej npr. določitve Državne revizijske komisije v zadevah (018-480/2006, 018-028/2007, 018-100/2007, 018-005/2008 itd.) zavzela tudi stališče, da se določilo 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen.
Potrditev pravilnosti takšnega stališča vsaj posredno izhaja npr. tudi iz prakse Sodišča prve stopnje Evropskih skupnosti. V zadevi T-148/04 (TQ3 Travel Solutions Belgium SA proti Komisiji) je tožeča stranka med drugim zatrjevala, da bi Evropska komisija (v svojstvu naročnika) morala uporabiti institut preverjanja neobičajno nizke ponudbe glede ponudbe, ki naj bi bila za 42 % nižja od povprečja med ponudbo tožeče stranke in ponudbo tretjega ponudnika, ki je oddal cenovno še višjo ponudbo. V svoji sodbi v zadevi je Sodišče prve stopnje v zvezi z zgornjim očitkom navedlo : "â??iz člena 139 izvedbenih določb izhaja, da ima naročnik obveznost omogočiti ponudniku, da se izjasni, celo da obrazloži značilnosti svoje ponudbe, preden jo zavrne, če oceni, da je ponudba neobičajno nizka. Tudi obveznost preveriti resnost ponudbe izhaja iz predhodnega obstoja dvomov glede njene zanesljivosti, pri čemer je poleg tega glavni namen tega člena, da se omogoči ponudniku, da se ga ne izključi iz postopka, ne da bi imel možnost obrazložiti vsebine svoje ponudbe, ki naj bi se zdela neobičajno nizkaâ?? Uporaba člena 146 izvedbenih določb je bistveno povezana z uporabo člena 139 izvedbenih določb, ker je komisija za ocenjevanje samo, kadar se ponudbo v smislu slednjega člena šteje za neobičajno nizko, zavezana zahtevati ustrezne informacije o vseh postavkah ponudbe, preden jo morda zavrne. V nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, tudi če se ponudba ne zdi neobičajno nizka v smislu navedenega člena 139, člen 146 izvedbenih določb ni pomemben. Zato ker komisija za ocenjevanje v tej zadevi nikakor ni imela namena zavrniti ponudbe družbe WT, ker se ji ta ni zdela neobičajno nizka, se člen 139 izvedbenih določb ne izkaže kot pomemben." Ob zapisanem gre pojasniti, da je sodišče v na tem mestu obravnavanem primeru izhajalo iz pravne podlage, kot izhaja iz določbe naslova V prvega dela Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 z dne 25. junija 2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti (UL L 248, str. 1) in določbe Uredbe Komisije (ES, Euratom) št. 2342/2002 z dne 23. decembra 2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje finančne uredbe (UL L 357, str. 1). Te določbe izhajajo iz smernic (direktiv) Skupnosti na tem področju, zlasti Smernice Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), Smernice Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1) in Smernice Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54), s spremembami. Ker kot pravna podlaga uporabljene "izvedbene določbe" institut neobičajno nizke ponudbe urejajo smiselno enako kot veljavne materialnopravne smernice s področja javnega naročanja, pa je s strani Sodišča podana razlaga prvih pomembna tudi z vidika možne razlage s tem povezanih določb smernic.
Ob upoštevanju zgornjih argumentov Državna revizijska komisija sprejema stališče, da je odločitev o tem, ali bo pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizkosti neke ponudbe, predmet naročnikove avtonomne presoje. Prav tako gre, tudi sledeč zgoraj že predstavljeni praksi Državne revizijske komisije, kot naročnikovo avtonomno odločitev šteti tudi presojo, ali je ponudnik, v zvezi s ponudbo katerega se je pri naročniku sicer pojavil dvom glede neobičajne nizkosti, tekom inter partes postopka pojasnjevanja ponudbe ta dvom ovrgel ali ne in tako tudi s tem povezano končno presojo naročnika, ali bo takšno ponudbo zavrnil kot neobičajno nizko ali ne. V takšno poslovno odločitev, ki sodi v sfero naročnikove odgovornosti za lastno poslovanje, vlagatelj ne glede na pri tem uporabljeno argumentacijo ni upravičen posegati.
Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da iz več naročnikovih dokumentov, na katere se sklicuje tudi vlagatelj, izhaja, da je naročnik v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika ugotovil "določena odstopanja cen", da so se mu v zvezi s to postavljala "vprašanja v smislu 49. člena ZJN-2" ipd. Iz spisovne dokumentacije je dalje razvidno tudi, da je naročnik izbranega ponudnika pozval k posredovanju nekaterih pojasnil v zvezi s podano ponudbo oziroma posameznimi elementi predračuna. Spisovna dokumentacija izkazuje, da je izbrani ponudnik zahtevana pojasnila naročniku posredoval, prav tako pa tudi, da je naročnik z izbranim ponudnikom v zvezi s predloženimi pojasnili izvedel tudi dodatno posvetovanje. Spisovna dokumentacija kot slednje izkazuje tudi, da je naročnik tekom postopka oddaje javnega naročila pridobil tri dokumente (strokovna mnenja), katerih predmet je revizija oziroma tehnično evaluacijo ponudbe izbranega ponudnika.
Ob vsem zapisanem pa Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da iz nobenega dela spisovne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi kot takšno izločiti. Nasprotno - iz spisovne dokumentacije (odločitve o oddaji javnega naročila, dodatne obrazložitve te odločitve, odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevkuâ??) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo izmed popolnih ponudb.
Državna revizijska komisija ob upoštevanju zgornjega ugotavlja, da gre v danem primeru za situacijo, ki je določbi 49. člena ZJN-2 ni mogoče podvreči (ker se ta, kot že pojasnjeno, nanaša zgolj na situacijo, ko želi naročnik ponudbo nekega ponudnika izločiti kot neobičajno nizko). Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je, kot že pojasnjeno, naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. Takšne odločitve pa, kot v svojem revizijskem zahtevku sicer pravilno ugotavlja tudi sam vlagatelj, Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti.
Ob upoštevanju zapisanega Državna revizijska komisija ni sledila tudi vlagateljevim dokaznim predlogom, podanim v smeri dokazovanja neobičajno nizke ponudbene cene v ponudbi izbranega ponudnika - izvedba teh dokazov k pravilnosti in zakonitosti odločitve Državne revizijske komisije namreč ne bi mogla prispevati.
Vlagateljevim revizijskim navedbam o tem, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot neobičajno nizko, upoštevajoč zgornje argumente utemeljenosti ni mogoče priznati.
V obravnavanem delu revizijskega zahtevka vlagatelj, kot že pojasnjeno zatrjuje tudi, da mu naročnik neupravičeno ni dopustil vpogleda v ponudbeni predračun iz ponudbe izbranega ponudnika ter v strani naročnika pridobljena poročila (strokovna mnenja) o reviziji ponudbe izbranega ponudnika in tehnični evaluaciji ponudb.
V tem sklepu je že bilo pojasnjeno, da za opredelitev poslovne skrivnosti v skladu z ZGD-1 obstajata dve merili. Prvo je subjektivno, po njem pa imetnik sam s svojo voljo določi podatek kot poslovno skrivnost. Za takšno opredelitev je odločilna volja imetnika, kar pomeni, da je lahko tudi manj pomemben podatek opredeljen kot poslovna skrivnost. Drugo, objektivno merilo, je zakonsko in je v zakonu zapisano v obliki generalne določbe, ki opredeljuje, kateri podatki veljajo za poslovno skrivnost (â??"podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba"). Za te podatke ni potrebno, da bi bili v določenem aktu izrecno opredeljeni kot zaupni, temveč mora biti to vsakemu skrbnemu udeležencu na trgu jasno razvidno že iz njihove vsebine oziroma narave (t.j. npr. iz tega, na katero področje se podatek nanaša, iz načina, kako se v poslovni praksi z njim ravna ipd.) Za poslovno skrivnost pa se v skladu z ZGD-1 ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Takšni podatki ne morejo nositi oznake poslovna skrivnost.
ZJN-2 v 22. členu ("varstvo podatkov") določa, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z ZGD-1, poslovna skrivnost. Ne glede na navedeno omejitev je vedno javni podatek cena iz ponudbe ter v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. ZJN-2 v 22. členu tudi določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna - vendar le v toliko, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. Po sprejemu odločitve o oddaji naročila mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, pri tem pa mora ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, omogočiti, da je prisoten na vpogledu v njegovo ponudbo, ter da ima možnost varovati svoje interese.
Zgoraj navedene pravne podlage je potrebno interpretirati (tudi) v luči zahtev skupnostne zakonodaje s področja javnih naročil in s tem povezane sodne prakse Sodišča ES.
Smernica 2004/18/ES v 6. členu ("Zaupnost") določa, da naročnik ne sme razkriti informacij, ki jih gospodarski subjekti predložijo in označijo kot zaupne, pri čemer te informacije vključujejo zlasti tehnične in poslovne skrivnosti ter zaupne vidike ponudb. V četrtem odstavku 35. člena ("Obvestila") Smernice 2004/18/ES je določeno, da se objava nekaterih informacij o oddaji naročila ali sklenitvi okvirnega sporazuma lahko zadrži, če bi objava teh informacij ovirala izvajanje zakona ali bi bila drugače v nasprotju z javnim interesom, če bi škodila bodisi poslovnim interesom javnih ali zasebnih gospodarskih subjektov ali bi posegala v lojalno konkurenco med njimi. Tretji odstavek 41. člena ("Obveščanje kandidatov in ponudnikov") pa določa, da naročniki lahko odločijo, da zadržijo nekatere informacije v zvezi z oddajo naročila, sklenitvi okvirnega sporazuma ali vključitvi v dinamični nakupovalni sistem, če bi objava teh informacij ovirala izvajanje zakona ali bi bila drugače v nasprotju z javnim interesom, če bi škodila poslovnim interesom javnih ali zasebnih gospodarskih subjektov ali bi lahko posegala v lojalno konkurenco med njimi.
Sodišče ES je v odločitvi C-450/06 (Varec SA proti Državi Belgiji), ki predstavlja novejšo prakso na področju obravnavanja zaupnih podatkov v postopkih oddaje javnih naročil, zapisalo, da je eden temeljnih ciljev, h katerim stremi skupnostno pravo javnega naročanja, odpiranje trga javnih naročil na celotnem območju ES pod pogoji neizkrivljene konkurence ter da je na poti k doseganju tega cilja pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence. Sodišče je opozorilo, da so postopki oddaje javnih naročil tako po svoji naravi kot tudi v skladu s sistemom evropske pravne ureditve javnih naročil zasnovani na razmerju zaupanja med naročnikom in sodelujočimi ponudniki ter da morajo biti slednji v položaju, ko tekom oddaje javnega naročila naročniku lahko podajo katerekoli relevantne podatke, ne da bi se pri tem bali, da bo naročnik tretjim osebam posredoval informacije, katerih razkritje bi bilo za njih lahko škodljivo (tč. 34 - 36). Sodišče ES je s sklicevanjem na določila členov 15(2), 7(1) in 9(3) Smernice 93/36 (sedaj členi 6 in 41(3) Smernice 18/2004), ki zadevajo ravnanja naročnika v zvezi z zaupnimi informacijami, zapisalo tudi, da bi bila učinkovitost navedenih določil resno ogrožena, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila brez slehernih zadržkov dostopne vlagatelju ali celo tretjim osebam. V takšnih okoliščinah bi imela že sama sprožitev revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljanje za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov - takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z enim samim namenom, in sicer pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti njihovih konkurentov. V postopku revizije je tožena stranka naročnik, medtem ko ponudnik, čigar interesi so ogroženi, ni nujno stranka postopka, niti ni vabljen k udeležbi za zaščito svojih interesov. Zaradi tega je toliko pomembneje, da se predvidijo mehanizmi za ustrezno zaščito teh gospodarskih subjektov (tč. 37 - 41). Sodišče ES je v citirani sodbi tudi izrecno zapisalo, da možnost omejitve dostopa strank revizijskega postopka do informacij iz dokumentacije o oddaji javnega naročila v primerih, ko omejitev narekuje bodisi zagotavljanje poštene konkurence ali varovanje legitimnih interesov ponudnikov, ni v nasprotju z načelom kontradiktornosti kot odrazom pravice do pravičnega sojenja. S tem v zvezi je Sodišče ES (sklicujoč se na sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice, ki je že odločilo, da je v določenih primerih nujno, da se nekatere informacije strankam ne razkrijejo bodisi zaradi zavarovanja temeljnih pravic tretjih oseb ali zaradi varstva pomembnega javnega interesa ter je pri tem aktivnosti v zvezi s sodelovanjem v postopku oddaje javnega naročila štelo kot odraz temeljne človekove pravice do zasebnosti, ohranjanje poštene konkurence pa kot pomemben javni interes) zaključilo, da v kontekstu revizijskega postopka načelo kontradiktornosti strankam ne omogoča neomejenega in absolutnega dostopa do vseh informacij o zadevnem postopku oddaje naročila. Nasprotno, pravico dostopa do teh informacij je treba pretehtati glede na pravico drugih ponudnikov do varstva njihovih zaupnih podatkov in poslovnih skrivnosti.
Ob upoštevanju zgoraj opredeljene pravne podlage je Državna revizijska komisija najprej preverila, ali drži vlagateljev očitek, da mu naročnik nezakonito ni dopustil vpogleda v ponudbeni predračun iz ponudbe izbranega ponudnika.
Kot je v tem sklepu že bilo ugotovljeno, je naročnik posamezne dele ponudbe izbranega ponudnika, med njimi tudi ponudbeni predračun iz te ponudbe, kot poslovno skrivnost opredelil v skladu z drugim odstavkom 39. člena ZGD-1.
Državna revizijska komisija je v svojih odločitvah že večkrat zapisala (glej npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah 018-139/06, 018-312/06, 018-407/06, 018-274/2007, 018-185/2008 itd.), da predračun z rekapitulacijo ponujene končne cene lahko predstavlja odraz finančnih, tehničnih, kadrovskih in drugih zmogljivosti ponudnika, ki tvorijo podlago, s katero si ponudnik zagotavlja konkurenčno prednost na relevantnem trgu, zaradi česar je njegovo vsebino (z izjemo končne ponudbene cene) načeloma potrebno obravnavati kot poslovno skrivnost.
V zvezi z zatrjevano nezakonitostjo naročnikove odločitve o neomogočitvi vpogleda v ponudbeni predračun izbranega ponudnika se vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku sklicuje na Sodbo Upravnega sodišča Republike Slovenije opr. št. U 284/2008-25. Državna revizijska komisija z vpogledom v omenjeno sodbo ugotavlja, da je bila izdana v upravnem sporu, vodenem v zvezi z odločbo Informacijskega pooblaščenca glede dostopa do informacij javnega značaja, izdano na podlagi in v skladu z Zakonom o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 in spremembe; v nadaljevanju: ZDIJZ). Državna revizijska komisija na tem mestu pojasnjuje, da sta Informacijski pooblaščenec in Državna revizijska komisija dva različna, posebna, neodvisna in samostojna organa, katerih pristojnosti so strogo ločene. Sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije, katere predmet je presoja zakonitosti konkretne odločitve Informacijskega pooblaščenca z vidika določil ZDIJZ, posledično ne more predstavljati upoštevne pravne podlage za presojo Državne revizijske komisije, ki se glede na tem mestu obravnavanega vprašanja vodi v skladu z določili ZRPJN in ZJN-2.
Ker vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku ne navaja tudi nobenih drugih upoštevnih argumentov, ki bi v konkretni zadevi utemeljevali sprejem drugačnega stališča Državne revizijske komisije glede narave ponudbenega predračuna, kot je bilo predstavljeno zgoraj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da revizijskim navedbam vlagatelja o zatrjevani nezakonitosti naročnikovega ravnanja, ki vlagatelju ni omogočil vpogleda v ponudbeni predračun izbranega ponudnika, utemeljenosti ni mogoče priznati.
Glede vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano nezakonitost naročnikove odločitve o tem, da vlagatelju ne dopusti vpogleda v tri pridobljena poročila (strokovna mnenja) o reviziji ponudbe izbranega ponudnika in tehnični evaluaciji ponudb, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik omenjenih dokumentov niti v odločitvi o oddaji predmetnega javnega naročila niti v dodatni obrazložitvi te odločitve, izdani vlagatelju, ne navaja kot podlago ali kot argumente za sprejem svoje odločitve, prav tako se nanje ne sklicuje v utemeljitev svoje odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevku. Že uvodoma gre torej ugotoviti, da gre pri omenjenih dokumentih za dokumente, ki jim ni mogoče pripisati značaja naročnikovih dokumentov v postopku oddaje javnega naročila, ki so namenjeni zgolj naročnikovi interni rabi in katerih vpliv na položaj vlagatelja ali drugih sodelujočih ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila ni v ničemer izkazan.
Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da se za vlagatelja sporni dokumenti nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika (dokumenta Poročilo revizije ponudbe ponudnika CPM d.d., Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo ter Poročilo o strokovni reviziji ponudbe za izgradnjo predora Markovec ponudnika J.V. CPM d.d. & Alpine Bau GmbHâ??, Univerza v Ljubljani, Fakulteta za gradbeništvo in geodezijo) oziroma vse prispele ponudbe (dokument Tehnična evaluacija ponudb, Elea iC) in vsebujejo predvsem analizo in primerjavo ponudbenih cen in posameznih elementov predračunov v prispelih ponudbah. Ker je Državna revizijska komisija v tem sklepu že ugotovila, da je naročnik kot poslovno skrivnost v skladu z drugim odstavkom 39. člena ZGD-1 upravičeno označil ponudbeni predračun iz ponudbe izbranega ponudnika, gre posledično ugotoviti tudi, da je naročnikova nedopustitev vpogleda po enaki pravni podlagi še toliko bolj upravičena, ko se zahteva po vpogledu nanaša na podatke o izvedenih analizah in primerjavah predračunov iz ponudbe izbranega in ostalih ponudnikov.
Kot slednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vse tri za vlagatelja sporne dokumente označil z oznako "Poslovna skrivnost", s čemer je bil vlagatelj seznanjen ob vpogledu v spisovno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila (stran 4 Zapisnika vpogleda z dne 30.6.2009). Ker vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zgolj pavšalno zatrjuje nezakonitost takšne naročnikove označbe, navajajoč pri tem zgolj, da je po sprejemu odločitve causa za poslovno skrivnost odpadla, Državna revizijska komisija na tem mestu obravnavnim revizijskim navedbam utemeljenosti ni mogla priznati tudi v skladu s pravili o trditvenem in dokaznem bremenu (5. in 6. alineja četrtega odstavka 12. člena ZRPJN; smiselno enako 212. in nasl. člen ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).
Ob upoštevanju zgornjih argumentov Državna revizijska komisija revizijskim navedbam vlagatelja, ki se nanašajo na zatrjevano nezakonitost naročnikove odločitve o tem, da vlagatelju ne dopusti vpogleda v tri pridobljena poročila (strokovna mnenja) o reviziji ponudbe izbranega ponudnika in tehnični evaluaciji ponudb, utemeljenosti ne priznava..
V 19. točki III. dela revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nedopustno spremembo ponudbene cene v ponudbi izbranega ponudnika.
Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti naslednje zapise ponudbene cene brez DDV, zneska DDV in ponudbene cene z DDV:
- v ponudbenem predračunu:
Cena z DDV 64.503.343,52 EUR
od tega DDV 10.750.557,25 EUR
Cena brez DDV 53.752.786,27 EUR
- v obrazcu ponudbe:
Vrednost z DDV 64.503.343,52 EUR
Znesek DDV 10.752.786,27 EUR
- v vzorcu pogodbe:
Vrednost brez DDV 53.752.786,27 EUR
Znesek DDV 10.750.557,25 EUR
Pogodbena vrednost z DDV 64.503.343,52 EUR
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz ponudbe izbranega ponudnika v vseh zgoraj opredeljenih dokumentih nedvomno izhaja enotno podana skupna ponudbena (pogodbena) vrednost (cena), ki znaša 64.503.343,52. Prav tako iz ponudbenega predračuna in vzorca pogodbe nedvomno izhajata pravilna zapisa skupne ponudbene (pogodbene) vrednosti (cene) brez DDV, ki znaša 53.752.786,27 EUR, ter vrednosti DDV, ki znaša 10.750.557,25 EUR.
Ob zapisanem pa gre ugotoviti tudi, da iz obrazca ponudbe, kot pravilno izpostavlja vlagatelj, izhaja napačen zapis zneska DDV, in sicer zapis 10.750.557,25 EUR.
Državna revizijska komisija v zvezi z zgornjim neskladjem pritrjuje naročniku, ki ugotavlja, da omenjene pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika ne gre opredeliti kot računsko napako, temveč da gre napačen zapis zneska DDV v obrazcu ponudbe pripisati zgolj napaki (lapsusu) pri prepisovanju (vpisovanju) omenjenega zapisa na obrazec - ugotoviti gre namreč, da sta bili na prvi dve mesti spornega zneska vpisani prvi dve številki na ostalih obrazcih vpisanega dejanskega zneska DDV, na sledečih osem mest spornega zneska pa je bilo očitno pomotoma vpisanih (prepisanih) zadnjih osem številk siceršnjega zneska cene brez DDV (nazornejši prikaz zapisanega je razviden tudi iz senčenja relevantnih delov zneskov v zgornjem izpisu iz ponudbe izbranega ponudnika).
Iz določil v tem sklepu že citirane 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 izhaja, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz določil 78. člena ZJN-2 poleg tega izhaja, da mora naročnik, v kolikor sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre zgoraj ugotovljeno pomanjkljivost v ponudbi izbranega ponudnika označiti za formalno pomanjkljivost. Ugotoviti gre namreč, da je ponudba izbranega ponudnika zaradi te nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila, odpravljanje te pomanjkljivosti pa ravno tako ne bi pomenilo spreminjanja cene (ki je v ponudbi izbranega ponudnika na vseh podanih mestih tako z DDV, kot brez DDV podana jasno, nedvoumno in enotno), ponudbe v okviru meril ali tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, kot tudi ne tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe izbranega ponudnika glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Ker gre v konkretnem primeru obenem ugotoviti tudi da bi bila odprava omenjene pomanjkljivosti ob pravilnosti ostalih zapisov ponudbene cene z DDV, brez DDV, kot tudi zneska DDV dejansko nepotrebna, gre ugotovljeno formalno pomanjkljivost označiti tudi za nebistveno, ponudbe izbranega ponudnika pa kljub tej ni mogoče označiti za formalno nepopolno.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je naročnik ugotovljeno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika odločil odpraviti in je izbranega ponudnika zato pozval k dopolnitvi ponudbe. Naročnikovega poziva, kot tudi dejanske dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika v obravnavanem delu, upoštevajoč zgoraj predstavljene argumente ni mogoče šteti za neskladno s predpisi s področja javnega naročanja, s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja pa utemeljenosti ni mogoče priznati.
V nadaljevanju svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje, da je bilo zatrjevano spreminjanje ponudbene cene v ponudbi izbranega ponudnika tudi nepooblaščeno.
Državna revizijska komisija je ob obravnavi prejšnje točke III. dela vlagateljevega revizijskega zahtevka že ugotovila, da je šlo pri odpravljanju pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika za ravnanje, ki dejansko ni bilo potrebno (ponudba izbranega ponudnika namreč, po oceni Državne revizijske komisije, kljub omenjeni pomanjkljivosti ni bila formalno nepopolna), obenem pa tudi za ravnanje, ki ni v ničemer pomenilo spreminjanja ponudbene cene v ponudbi izbranega ponudnika. Iz navedenih razlogov vlagateljevim revizijskim navedbam o nepooblaščenosti osebe D. S. za "pogajanja z naročnikom, zlasti pa za spreminjanje - v konkretnem primeru poviševanje - neto ponudbene cene" utemeljenosti ni mogoče priznati.
V 21. točki III. dela svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nedopustno dopolnjevanje ponudbe izbranega ponudnika v dopolnitvi, ki naj ne bi predstavljala odprave formalne nepopolnosti ponudbe.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe kot sestavni del ponudbe v primeru, ko v tej samostojno ali kot partnerji v skupini izvajalcev nastopajo ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, določil:
"Pisno izjavo pooblaščene osebe Ponudnika, s katero potrjuje, da je ponudnik seznanjen s predpisi s področja nizkih gradenj, vključno z gradnjo cest in objektov veljavnimi v Republiki Sloveniji.
Ponudnik mora spoštovati veljavne zakone Republike Slovenije na splošno in priznati veljavnost pravnega reda Republike Slovenije."
Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da v tej zahtevana izjava za tujega partnerja v skupni ponudbi (Alpine Bau GmbH, Avstrija) ni bila predložena.
Z vpogledom v spisovno dokumentacijo gre dalje ugotoviti, da je naročnik z dopisom z dne 27.1.2009 izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi svoje ponudbe s predložitvijo zgoraj opredeljene izjave. Izbrani ponudnik je izjavo v vsebini, zahtevani v točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, naročniku posredoval v postavljenem roku (dne 10.2.2009).
Državna revizijska komisija na tem mestu najprej ponovno ponavlja v tem sklepu že večkrat podano ugotovitev, da kot partnerja v ponudbi izbranega ponudnika nedvomno nastopata družbi CPM, d.d., ter Alpine Bau GmbH, Avstrija. Revizijskim navedbam, ki temeljijo na vlagateljevi neutemeljeni predpostavki, da je dejanski ponudnik (partner) v ponudbi izbranega ponudnika celjska podružnica družbe Alpine Bau GmbH, Avstrija (navedbe glede ne/ustreznosti zastopanja omenjene podružnice), utemeljenosti posledično ni mogoče priznati.
Iz določil 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 izhaja, da je nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz določil 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v kolikor sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.
Upoštevajoč zgoraj opredeljeno dejansko stanje in pravno podlago Država revizijska komisija ugotavlja, da gre ugotovljeno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na nepredložitev izjave po točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, šteti za formalno nepopolnost. Ponudba omenjenega ponudnika je namreč nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila, odprava te nepopolnosti pa ne bi pomenila spreminjanja cene in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, kot tudi ne tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe izbranega ponudnika glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.
Ob upoštevanju zgornjih argumentov Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je bil naročnik izbranemu ponudniku upravičen in dolžan omogočiti dopolnitev ponudbe v zgoraj obravnavanem delu (ki jo je ta ponudnik tudi pravočasno in ustrezno izvedel), s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja pa utemeljenosti ni mogoče priznati.
Kot slednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku navaja, da "naročnik na vpogledu v dokumentacijo postopka javnega naročanja ni dovolil vpogleda v Izjavo o razpoložljivosti opreme, sklicujoč se na poslovno skrivnost. Vlagatelj utemeljeno sumi, da izbrani ponudnik z Izjavo o razpoložljivosti opreme ne izpolnjuje pogoja iz točke 5.1. (j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, vendar pa mu to ni bilo dovoljeno preveriti." Vlagatelj ob tem Državno revizijsko komisijo poziva, da z imenovanjem izvedenca oz. strokovnjaka ustrezne stroke preveri, ali je izbrani ponudnik s predložitvijo Izjave o razpoložljivosti opreme sploh izpolnjuje pogoj iz točke 5.1. (j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v točki 5.1. (j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil naslednji pogoj:
"Ponudnik mora imeti v lasti ali imeti zagotovljen dostop do ključnih delov opreme, potrebne za izvajanje razpisanih del skladno s tehnologijo, podano v PGD. Zagotoviti mora, da bodo deli opreme na osnovi znanih zadolžitev v predvidenem času razpisanih del na voljo v ustrezni kvaliteti in v brezhibnem stanju za njihovo uporabo.
Ponudnik mora zagotoviti vso nujno potrebno opremo za izvedbo razpisanih del. Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki podpisati IZJAVO 3 (Izjava o razpoložljivosti opreme) v Poglavju 10."
V okviru razpisne dokumentacije je naročnik predvidel tudi "Izjavo 3 o zagotovitvi in časovni razpoložljivosti glavne opreme za izvedbo del", in sicer v naslednji vsebini:
"Izjavljamo, da bomo v času izvedbe zagotovili vso opremo, potrebno za izvedbo del po tehnologiji, ki je zahtevana v razpisnem projektu na način, da bodo dela potekala nemoteno v okviru predvidenih rokov.
Oprema bo zagotavljala izvedbo del tudi skladno z Uredbo o državnem lokacijskem načrtu za
hitro cesto na odseku Koper - Izola (Ur.l. RS št. 112, z dne 15.10.2004)."
Državna revizijska komisija z vpogledom v Zapisnik vpogleda v postopku oddaje javnega naročila z dne 30.06.2009 ugotavlja, da ta vlagateljeve revizijske navedbe o tem, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v Izjavo o razpoložljivosti opreme, kot je bila predložena v ponudbi izbranega ponudnika, ne potrjuje - iz priloge k temu zapisniku, na kateri je za vsak dokument, v katerega je bil zahtevan vpogled, navedeno tudi, ali je bil vpogled dovoljen ali ne, pod zaporedno št. 113 namreč izhaja zapis "DA", iz česar izhaja, da je vlagatelju vpogled v omenjeno izjavo bil omogočen.
Državna revizijska komisija zgoraj zapisanemu dodaja, da je Izjava o razpoložljivosti opreme, kot je bila predložena v ponudbi izbranega ponudnika, podana na obrazcu, kot ga je naročnik predvidel k okviru razpisne dokumentacije, ki s strani ponudnika predvideva zgolj vpis kraja in datuma podaje izjave ter njeno žigosanje in podpis, ne pa npr. tudi navedbe opreme ali podobno. Ob upoštevanju zapisanega vlagatelj ne izkazuje, kako bi lahko zgolj omenjena izjava potrdila ali ovrgla njegove "utemeljene sume" (ki tudi sicer ne morejo biti predmet revizijskega postopka - glej npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah 018-270/2005, 018-367/2005 itd.) o zatrjevanem neizpolnjevanju pogoja iz točke 5.1. (j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kot tudi ne, kakšnemu namenu naj bi v tej zvezi služilo predlagano imenovanje izvedenca oz. strokovnjaka ustrezne stroke (vlagatelj namreč ne zatrjuje, da izbrani ponudnik ne razpolaga s potrebno opremo za izvedbo predmetnega javnega naročila, temveč zgolj, da izbrani ponudnik "z Izjavo o razpoložljivosti opreme ne izpolnjuje pogoja iz točke 5.1. (j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe").
Ob upoštevanju zgornjih argumentov je Državna revizijska komisija dokazni predlog imenovanja "izvedenca oz. strokovnjaka ustrezne stroke" zavrnila, na tem mestu obravnavnim revizijskim navedbam pa utemeljenosti ni priznala.
V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj, kot že navedeno, primarno predlaga, da Državna revizijska komisija razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, vsebovano v Sklepu o oddaji javnega naročila št. 402-25/09-RPP/IP-499 z dne 18.6.2009.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati neskladnosti naročnikovega ravnanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila s predpisi s področja oddaje javnih naročil, tako pa tudi ne razlogov za predlagano razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila.
Državna revizijska komisija je zato primarni revizijski predlog, kot izhaja iz vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 9.7.2009, zavrnila kot neutemeljen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Podredno, v kolikor se ne bi sledilo primarno postavljenemu predlogu, vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija odloči, da se vlagatelju omogoči vpogled v:
- dokument Univerze v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, Poročilo revizije ponudbe ponudnika CPM d.d., z aprila 2009,
- dokument Univerze v Ljubljani, Fakulteta za gradbeništvo in geodezijo, Poročilo o strokovni reviziji ponudbe za izgradnjo predora Markovec ponudnika J.V. CPM d.d. & Alpine Bau GmbH po pogodbi DARS d.d. št. 733/09 z dne 20.4.2009,
- dokument Tehnična evaluacija ELEA IC,
- cene na enoto in v posamezne postavke ponudbenega predračuna (brez vpogleda v strukturo cene) v ponudbi izbranega ponudnika ter v izjavo 3 in priloge dokumentacije, kot izhaja iz 22. točke zahtevka za revizijo, skladno z odločitvijo Upravnega sodišča RS, št. U 284/2008-35.
Državna revizijska komisija je v tem sklepu že ugotovila, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve o tem, da vlagatelju ne omogoči vpogleda v dokumente iz prve, druge in tretje alineje prejšnjega odstavka ter v ponudbeni predračun (ki izkazuje tudi cene na enoto) izbranega ponudnika. V tem delu podredno podanemu revizijskemu predlogu vlagatelja posledično ni mogoče slediti.
Prav tako je Državna revizijska komisija v tem sklepu že ugotovila, da je naročnik, sledeč Zapisniku vpogleda v postopku oddaje javnega naročila z dne 30.06.2009, vlagatelju omogočil vpogled v izjavo 3 poglavja 10 razpisne dokumentacije (kot je bila predložena v okviru ponudbe izbranega ponudnika). Podredno podanemu revizijskemu predlogu vlagatelja posledično ni mogoče slediti tudi v tem delu.
Kot slednje gre ugotoviti, da v 22. točki svojega revizijskega zahtevka, na katero se sklicuje vlagatelj v podredno podanem revizijskemu predlogu, ta ne navaja nikakršnih "prilog dokumentacije", zato mu vpogleda v te tudi ni mogoče omogočiti.
Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev je Državna revizijska komisija podredni revizijski predlog, kot izhaja iz vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 9.7.2009, zavrnila kot neutemeljen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.
Vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.
V obravnavanem primeru je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 10.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 27.8.2009
Predsednica senata:
Sonja Dozdek šinko, univ. dipl. prav.,
Članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana,
- CPM, d.d., Iztokova ulica 30, Maribor,
- Alpine Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, Salzburg, Avstrija,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana.