018-097/2009 OBČINA RIBNICA NA POHORJU

Sklep

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija), je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter članice Državne revizijske komisije Sonje Drozdek-šinko in predsednice Državne revizijske komisije Vesne Cukrov, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "ODVAJANJE IN ČIšČENJE ODPADNIH KOMUNALNIH VOD V RIBNICI NA POHORJU" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili gospodarski subjekti GRADBENO PODJETJE RADLJE, d. d., Mariborska cesta 40, 2360 Radlje ob Dravi, IMP Tehnologija vode, d. o. o., Goričica pri Ihanu 15, 1230 Domžale, ter INSTITUT ZA EKOLOšKI INŽENIRING, d. o. o., Ljubljanska ulica 9, 2000 Maribor, kot skupni ponudniki (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katere po pooblastilu zastopa odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana, zoper ravnanje naročnika OBČINA RIBNICA NA POHORJU, Ribnica na Pohorju 1, 2364 Ribnica na Pohorju (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 06. julija 2009

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 04. maja 2009 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa na račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, številka računa 01100-1000358802 (sklic 11 16110-7111290-01809709), kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo vplačati še znesek v višini 5.000,00 eurov (EUR).

Obrazložitev:

Naročnik je dne 19. februarja 2009 sprejel "s k l e n i l a: O ZAČETKU POSTOPKA ODDAJE JAVNEGA NAROČILA GRADENJ", številka 354-2/2007-16-1, za "ODVAJANJE IN ČIšČENJE ODPADNIH KOMUNALNIH VOD V RIBNICI NA POHORJU" (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo), obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 27. februarja 2009 (številka objave JN1459/2009). Obvestili o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku sta bili na Portalu javnih naročil objavljeni dne 06. marca 2009 (številka objave JN1721/2009) oziroma dne 10. marca 2009 (številka objave JN1808/2009).

Naročnik je javno naročilo razdelil na dva sklopa in sicer sklop A "Odvajanje odpadnih komunalnih vod" in sklop B "Čiščenje odpadnih komunalnih vod", pri čemer so ponudbo za sklop A oddali trije ponudniki, za sklop B pa štirje ponudniki.

Naročnik je dne 03. aprila 2009 izdal
a) "OBVESTILO O IZBIRI NAJUGODNEJšEGA PONUDNIKA", številka 354-2/2007-16-1-Ob_A (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o izbiri najugodnejše ponudbe za sklop A), iz katerega izhaja, da je naročnik kot najugodnejšo ponudbo za sklop A "Odvajanje odpadnih komunalnih vod" izbral ponudbo (skupnega) ponudnika "CPM d.d., Iztokova ulica 30, Maribor in" "Nigrad JKP d.d., Zagrebška cesta 30, Maribor" (v nadaljnjem besedilu: ponudnik, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši),
b) "OBVESTILO O IZBIRI NAJUGODNEJšEGA PONUDNIKA", številka 354-2/2007-16-1-Ob_B (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o izbiri najugodnejše ponudbe za sklop B), iz katerega izhaja, da je naročnik kot najugodnejšo ponudbo za sklop B "Čiščenje odpadnih komunalnih vod" izbral ponudbo (skupnega) ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši.

Vlagatelj je obvestili o izbiri najugodnejše ponudbe za sklopa A in B, kakor to izhaja iz naročniku vrnjenih poštnih povratnic, prejel dne 06. aprila 2009, dne 14. aprila 2009 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na kuverti v spisu zadeve, na pošto priporočeno s povratnico oddal vlogo "PISNO OPOZORILO PONUDNIKA (po 2. odstavku 79. člena ZJN-2)", "ZAHTEVA ZA DODATNO OBRAZLOŽITEV ODLOČITVE O ODDAJI NAROČILA (po 3. odstavku 79. člena ZJN-2)" in "ZAHTEVA ZA VPOGLED V DOKUMENTACIJO POSTOPKA (po 6. odstavku 22. člena ZJN-2)", z dne 14. aprila 2009. Dne 20. aprila 2009 je naročnik izdal "Dodatno obrazložitev obvestila o izbiri", številka 354-2/2007-16-1-Obrazložitev_Radlje (v nadaljnjem besedilu: dodatna obrazložitev obvestila o izbiri), ki jo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 21. aprila 2009.

Vlagatelj je dne 04. maja 2009, kakor to izhaja iz podatkov na kuverti v spisu zadeve, na pošto priporočeno s povratnico oddal zahtevek za revizijo, z dne 04. maja 2009 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo), v katerem predlaga, da Državna revizijska komisija odloči: 1. da se razveljavi odločitev o oddaji naročila za sklop A, 2. da se vlagatelju omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo, 3. da bo vlagatelj po vpogledu lahko vložil nov zahtevek za revizijo oziroma pripravljalno vlogo, 4. da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške revizijskega postopka. V zahtevku za revizijo vlagatelj
- v I. in II. točki utemeljuje svojo aktivno legitimacijo in pravočasnost zahtevka za revizijo,
- v III. točki zatrjuje popolnost svoje ponudbe in poudarja, da je naročnik v obvestilu o izbiri najugodnejše ponudbe za sklop A povsem napačno citiral določbo XIV. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, saj v omenjenem členu nikakor ni navedeno, da mora biti vsebina vzorca izjave za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izjave za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi enaka, pač pa, da mora ustrezati priloženim vzorcem. Vlagatelj zatrjuje, da je v svoji ponudbi predložil izjavi, ki izrecno vsebujeta potrditev, da mu bosta, če bo izbran kot najugodnejši ponudnik, nepreklicno in brezpogojno izdani bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in bančna garancija za odpravo pomanjkljivosti v garancijskem roku. Sporni izjavi o izdaji bančnih garancij sta bili tako po prepričanju vlagatelja podani nepreklicno in brezpogojno, hkrati pa izjavi v celoti ustrezata priloženim vzorcem.
Vlagatelj dodaja tudi, da je bilo dejansko stanje v zadevah številka 018-60/2007 in 018-4/2009, v katerih je odločala Državna revizijska komisija, nanje pa se sklicuje naročnik, povsem drugačno kot v konkretnem primeru,
- v IV. točki zatrjuje, da mu je naročnik onemogočil uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva s tem, ko mu ni dovolil vpogleda znotraj 10-dnevnega roka za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj dodaja, da je bil vpogled dne 09. aprila 2009 opravljen neformalno (o dejstvu vpogleda se, po navedbah vlagatelja, tudi ni pisal zapisnik), na vpogledu pa se je vlagatelj osredotočil na morebitne napake v ponudbi ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, v sklopu A. Vlagatelj želi opraviti vpogled v dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila (še) ob prisotnosti svojega pooblaščenca, saj ima razloge za sum (ki jih želi z vpogledom potrditi), da je ponudba ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, neprimerna, pri tem pa se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi številka 018-022/2006.

Naročnik je vlagatelja s pozivom številka 354-2/2007-16-1-gpr_t, izdanim dne 07. maja 2009, pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo z dokazilom o vplačilu takse za postopek revizije postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Vlagatelj je omenjeni poziv, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 11. maja 2009, dan kasneje pa je, kakor to izhaja iz podatkov na kuverti v spisu zadeve, na pošto priporočeno s povratnico oddal "PREGLED PROMETA" glede vplačila takse.

Naročnik je dne 13. maja 2009 izdal sklep številka 354-2/2007-16-1-gpr_sklep/I, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, obenem pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov postopka revizije postopka oddaje zadevnega javnega naročila (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
- ugotavlja, da je vlagatelj aktivno legitimiran, zahtevek za revizijo pa je vložen pravočasno,
- meni, da sporni izjavi banke, ki jih je v ponudbi predložil vlagatelj, nista vsebinsko ustrezni in ne ustrezata predpisanemu vzorcu, pripis banke v spornih izjavah pa pomeni, da bo banka lahko izdala garancijo pod določenim pogojem, ali pa je ne bo izdala, kar bo odvisno od poslovne politike banke,
- meni, da iz razloga, ker je na zahtevo vlagatelja slednjemu že dovolil vpogled v ponudbi ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, v obeh sklopih (vlagatelj pa je vpogled tudi opravil) ter ostalo dokumentacijo, za omenjeno zahtevo vlagatelj (ob upoštevanju načela hitrosti postopka) ni več upravičen. Naročnik še dodaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne izpodbija oziroma ne predlaga nobenih dokazov, da ponudba ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, ni popolna, zato tudi iz tega razloga zahtevku za revizijo vlagatelja "za sklop B ni moč ugoditi".

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 14. maja 2009, dne 16. maja 2009 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na kuverti v spisu zadeve, na pošto priporočeno s povratnico oddal "OBVESTILO O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO", z dne 18. maja 2009 (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo).

Naročnik je z dopisom številka 354-2/2007-16, poimenovanim "Odstop dokumentacije", z dne 20. maja 2009, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji zadevnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje zadevnega javnega naročila v obsegu, ki izhaja iz priloženega popisa zadeve, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 25. maja 2009 Republiko Slovenijo, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za sistem javnega naročanja, Ljubljana, na podlagi 21. člena ZRPJN zaprosila za posredovanje potrebnih podatkov za odločitev, dne 27. maja 2009 pa je podatke, za katere je zaprosila, tudi prejela.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje predmetnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija, v skladu s četrtim in šestim odstavkom 22. člena ter drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno zlasti vprašanje, ali originalni izjavi banke, predloženi v vlagateljevi ponudbi, da bo vlagatelj dobil
- (bančno) garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti,
- (bančno) garancijo za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi,
oziroma da bo banka vlagatelju izdala navedeni (bančni) garanciji, izpolnjujeta (vse) zahteve razpisne dokumentacije.

Zakon o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) daje naročniku možnost, da zahteva finančna zavarovanja, omenjena možnost pa izhaja vsaj iz 6. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2. V obravnavanem primeru med strankama ni sporno, da je naročnik (v XIV. členu razpisne dokumentacije na straneh "14 od 70" in "15 od 70") zahteval, da morajo ponudniki za popolnost ponudbe (uvodni stavek III. člena razpisne dokumentacije) predložiti med drugim tudi finančna zavarovanja, pri čemer slednje potrjuje tudi vpogled v razpisno dokumentacijo samo. Kot namreč izhaja iz pete alineje drugega odstavka III. člena (na strani "6 od 70") Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, je naročnik za sklop A ("Odvajanje odpadnih komunalnih vod") določil, da mora za popolnost ponudbe ponudnik predložiti tudi "Dokumentacijo iz XIV. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe", torej:
1. garancijo za resnost ponudbe za posamezen sklop, na katerega se prijavlja, v višini 10.000,00 eurov,
2. originalno izjavo banke ali zavarovalnice, da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10 % pogodbene vrednosti za posamezen sklop,
3. originalno izjavo banke ali zavarovalnice, da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi v višini 10 % pogodbene vrednosti za posamezen sklop.
Smiselno povsem enake določbe vsebujejo Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe tudi za sklop B. Naročnik je ob tem v poglavju "C. PONUDBENA DOKUMENTACIJA" določil še vzorec bančne garancije za resnost ponudbe (OBR-14), obrazec izjave o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (OBR-14a) in obrazec izjave o izdaji garancije za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi (OBR-14b), prav tako pa iz zadnjega odstavka XIV. člena Navodil za izdelavo ponudbe (na strani "15 od 70" razpisne dokumentacije) izhaja, da je oziroma bo za naročnika pomembna vsebina dokazil, ne pa njihova oblika (forma).

V posledici doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Navodilih za izdelavo ponudbe zahteval, da mora vsebina
- izjave (banke ali zavarovalnice), da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti,
- izjave (banke ali zavarovalnice), da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi,
"ustrezati priloženim vzorcem" zadevnih izjav. Na podlagi vsebine obvestila o izbiri najugodnejše ponudbe za sklop A v tem delu, pa tudi dodatne obrazložitve obvestila o izbiri, je tako po oceni Državne revizijske komisije potrebno nesporno zaključiti, da je naročnik pod terminom "enaka", ki ga vlagatelj izpostavlja v svojem zahtevku za revizijo, pojmoval, da (v alinejah citirani) bančni izjavi, ki ju je v svoji ponudbi za sklop A predložil vlagatelj, (v vsebini) ne ustrezata priloženima vzorcema (OBR-14a in OBR-14b).

Ker iz izjav banke, ki ju je vlagatelj predložil v svoji ponudbi, nesporno izhaja določena vsebina, je potrebno ugotoviti, ali sta izjavi, ki ju je v svoji ponudbi v sklopu A predložil vlagatelj, vsebinsko ustrezni priloženim vzorcem (ali sta po vsebini skladni z vzorcema iz razpisne dokumentacije) in, če nista, kakšno naravo ima ugotovljeno odstopanje.

Kot izhaja iz razpisne dokumentacije, je moral ponudnik (za popolnost ponudbe) v sklopu A predložiti dokazili z izjavama banke, torej dokazili, s katerima bo izkazal, da obstaja zaveza banke, da ponudniku ne bo pogojevala (klavzula "brez zadržkov") pridobitve bančnih garancij, ki ju naročnik zahteva v razpisni dokumentaciji. S podajo določene izjave banka izjavlja svojo voljo, ali sprejme ali ne neko obveznost do komitenta. Kakšna je zaveza banke (in torej njena izjava volje), po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče obravnavati kot ugotavljanja forme (oblike), ampak zgolj kot ugotavljanje vsebine.

Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v njej za sklop A predložil
- bančno "IZJAVO O IZDAJI GARANCIJE ZA DOBRO IZVEDBO POGODBENIH OBVEZNOSTI", z dne 24. marca 2009,
- bančno "IZJAVO O IZDAJI GARANCIJE ZA ODPRAVO POMANJKLJIVOSTI V GARANCIJSKEM ROKU", z dne 24. marca 2009,
v katerih je, glede na vzorca omenjenih izjav v razpisni dokumentaciji (OBR-14a in OBR-14b), banka
a) izpustila besedilo "brez zadržkov" (v povezavi "IZJAVLJAMO da bo naročnik garancije v naši dobil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti brez zadržkov" oziroma v povezavi "IZJAVLJAMO da bo naročnik garancije v naši dobil garancijo za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi brez zadržkov"),
b) dodala besedilo "bomo"â?? â??"ponudniku izdali nepreklicno in brezpogojno garancijo", "plačljivo na prvi poziv in sicer na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko naše banke".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da besedilo, ki ga je banka izpustila, pa tudi besedilo, ki ga je banka dodala, predstavljata vsebino (in ne forme, oblike), ki je razpisna dokumentacija ni predvidevala. še več. Naročnik se je z vsebino izjav, ki jo je določil v razpisni dokumentaciji, hotel izogniti (prav) klavzuli, kot izhaja iz zadevnih bančnih izjav, ki ju je za sklop A vlagatelj predložil v svoji ponudbi. V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je v obravnavanem primeru odstopanje v
- izjavi (banke ali zavarovalnice), da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti,
- izjavi (banke ali zavarovalnice), da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi,
ki ju je za sklop A vlagatelj predložil v svoji ponudbi, glede na zahteve razpisne dokumentacije vsebinske narave. V posledici navedene ugotovitve postopka, ki ga predvideva 78. člen ZJN-2, naročnik (kot to v tretjem odstavku odločitve o zahtevku za revizijo na strani 4 pravilno zapiše že sam) ne bi mogel uporabiti, saj 78. člen ZJN-2 daje podlago le za odpravo formalnih, ne pa tudi vsebinskih pomanjkljivosti.

Državna revizijska komisija tako ni mogla slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo navaja, da je vlagatelj "v postopku oddaje javnega naročila za vsak sklop posebej podal izjavo o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izjavo o izdaji garancije za odpravo pomanjkljivosti v garancijskem roku (gre torej za štiri izjave), ki vse izrecno vsebujejo potrditev, da bo vlagatelju, če bo na razpisu izbran kot najugodnejši ponudnik, "nepreklicno in brezpogojno" izdana bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in bančna garancija za odpravo pomanjkljivosti v garancijskem roku." V zahtevku za revizijo namreč vlagatelj nepreklicnost in brezpogojnost veže na izdajo bančne garancije, medtem ko iz
- bančne "IZJAVE O IZDAJI GARANCIJE ZA DOBRO IZVEDBO POGODBENIH OBVEZNOSTI", z dne 24. marca 2009,
- bančne "IZJAVE O IZDAJI GARANCIJE ZA ODPRAVO POMANJKLJIVOSTI V GARANCIJSKEM ROKU", z dne 24. marca 2009,
ki sta predloženi v vlagateljevi ponudbi, izhaja, da se nepreklicnost in brezpogojnost vežeta na unovčenje bančnih garancij (iz besedne zveze "bomo" ponudniku "na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko naše banke" "izdali nepreklicno in brezpogojno garancijo"). Iz zadevnih izjav namreč izhaja, da
a) bo banka, ki je izjavi izdala, ponudniku (vlagatelju) bančni garanciji izdala "na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s" svojo "poslovno politiko",
b) bosta bančni garanciji (za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti oziroma za odpravo napak v garancijskem roku), kateri bo ponudniku (vlagatelju) izdala banka, ki je izdala že izjavi, nepreklicni in brezpogojni,
naročnik pa je v razpisni dokumentaciji (po vsebini) zahteval, da banka, ki bo izjavi izdala, izjavi, "da bo naročnik garancije v"â?? banki â??"dobil garancijo za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi brez zadržkov". Termin "brez zadržkov" je torej v razpisni dokumentaciji vezan na izdajo (pridobitev) bančnih garancij, ne pa na njihovo unovčenje.

Glede na doslej navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v obravnavanem delu svojega zahtevka za revizijo ni uspel izkazati, da bi naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo v izpostavljenem delu in iz izpostavljenega razloga označil za nepopolno, v posledici pa jo na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločil (iz postopka oddaje javnega naročila), kršil določbe lastne razpisne dokumentacije oziroma določbe ZJN-2.

Drugačnega zaključka vlagatelj ne more vzpostaviti niti s sklicevanjem na možnost pojasnjevanja, saj besedilo "Izjave o izdaji bančne garancije", z dne 24. aprila 2009, ki jo je vlagatelj priložil svojemu zahtevku za revizijo, glede na dosedanjo utemeljitev ne predstavlja pojasnila, temveč (nedopustno) spremembo vsebine predložene vlagateljeve ponudbe (izjave banke, da bo ponudnik (vlagatelj) dobil garancijo brez zadržkov za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, oziroma izjave banke, da bo ponudnik (vlagatelj) dobil garancijo brez zadržkov za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi). "Izjava o izdaji bančne garancije", z dne 24. aprila 2009, ki jo je vlagatelj priložil svojemu zahtevku za revizijo, daje zadevnima izjavama banke drugačen oziroma spremenjen pomen, čemur pa institut iz 78. člena ZJN-2 ni namenjen.

Drugačnega zaključka vlagatelj prav tako ne more vzpostaviti s sklicevanjem na to, da se je banka, ki je izdala
- bančno izjavo "O IZDAJI GARANCIJE ZA DOBRO IZVEDBO POGODBENIH OBVEZNOSTI", z dne 24. marca 2009,
- bančno izjavo "O IZDAJI GARANCIJE ZA ODPRAVO POMANJKLJIVOSTI V GARANCIJSKEM ROKU", z dne 24. marca 2009,
"z izdajo garancije za resnost ponudbe (za vsak sklop posebej) zavezala, da bo plačala tam naveden znesek tudi v primeru, če ponudnik, ki ga je naročnik v času veljavnosti ponudbe obvestil o sprejetju njegove ponudbe, ne predloži ali zavrne predložitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skladu z določbami navodil ponudnikom (2. alineja)." Omenjena zaveza banke se namreč nanaša zgolj na predložitev bančne garancije "za dobro izvedbo posla" (bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti), ne pa na predložitev bančne garancije za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi, prav tako pa je bančna garancija (številka 1121073, z dne 24. marca 2009), ki jo je v svoji ponudbi predložil vlagatelj, že (pred nadaljevanjem postopka pred Državno revizijsko komisijo) prenehala veljati. Iz nje namreč izhaja, da velja "najkasneje do izteka roka veljavnosti ponudbe, to je do vključno 15. 5. 2009" in "Če od vas ne prejmemo nikakršnega zahtevka za izplačilo garantiranega zneska do 15. 5. 2009, ta garancija preneha veljati ne glede na to,ali nam je vrnjena." Poleg tega ne gre spregledati, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe izrecno določil, da mora za popolnost ponudbe ponudnik predložiti tudi "Dokumentacijo iz XIV. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe", torej:
a) originalno izjavo banke ali zavarovalnice, da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10 % pogodbene vrednosti za posamezen sklop,
b) originalno izjavo banke ali zavarovalnice, da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi v višini 10 % pogodbene vrednosti za posamezen sklop.

Čeprav navedeno ni vplivalo na odločitev Državne revizijske komisije, Državna revizijska komisija pripominja, da v povezavi z doslej navedenim ne gre spregledati, da iz "NALOGA ZA IZDAJO IZJAVE O IZDAJI GARANCIJE" ene od bank, katere obrazec zadevnega naloga je dostopen tudi preko svetovnega spleta (http://www.nkbm.si/product.aspx"docid=645), izhaja, da je izjava banke za izdajo garancije zanjo (torej banko) nezavezujoča, če je izdana "v skladu s poslovno politiko" te banke in "na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije".

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih vlagatelj zatrjuje, da mu je naročnik onemogočil uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva s tem, ko mu ni dovolil vpogleda znotraj 10-dnevnega roka za vložitev zahtevka za revizijo.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da je v zadevnem postopku javnega naročanja naročnik vlagatelju (dne 09. aprila 2009) že omogočil vpogled v ponudbo ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, in to v roku desetih dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila. Vlagatelj je namreč obvestili o izbiri najugodnejše ponudbe za sklopa A in B, kakor to izhaja iz naročniku vrnjenih poštnih povratnic, pa tudi navedb vlagatelja samega (v zahtevku za revizijo), prejel dne 06. aprila 2009, vpogled pa je vlagatelj opravil dne 09. aprila 2009. Takšen zaključek namreč izhaja tako iz odločitve naročnika o zahtevku za revizijo (zlasti stran 5 in 6), kakor tudi iz vlagateljevega zahtevka za revizijo (zlasti tretji odstavek točke IV. na strani 6, v kateri vlagatelj sam navaja: "Res je, da je vlagatelj dne 9.4.2009 pri naročniku opravil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika"). Pač pa vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ZJN-2 vlagatelja "ne omejuje, kdaj, koliko časa in kolikokrat sme vpogledati v dokumentacijo postopka", pa tudi, da mu je naročnik onemogočil uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva s tem, ko mu ni dovolil (ponovnega) vpogleda znotraj 10-dnevnega roka za vložitev zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je vlagatelj zahteval vpogled v ponudbe in ostalo dokumentacijo zadevnega javnega naročila za sklopa A in B (torej oba sklopa), poleg tega pa kot prepričljivejše ocenjuje podatke, ki izhajajo iz spisa zadeve, kažejo pa, da je bil vlagatelju vpogled omogočen v ponudbi ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, v obeh sklopih, torej v sklopu A in sklopu B. Navedeno izhaja
- iz vlagateljeve "Zahteve za vpogled v dokumentacijo" številka KS-992/09, z dne 07. aprila 2009, v kateri je zapisano, da vlagatelj zahteva vpogled v ponudbe in ostalo dokumentaci-jo zadevnega javnega naročila za sklopa A in B (med drugim torej tudi v ponudbi ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši),
- iz vlagateljevega zahtevka za revizijo (tretji odstavek točke IV. na strani 6), v katerem vlagatelj sam navaja, da je "dne 9.4.2009 pri naročniku opravil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika". Vlagatelj torej ne navaja, da je vpogledal v ponudbo ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, zgolj v sklopu A, temveč dodaja, da se je na vpogledu "osredotočil na morebitne napake v ponudbi izbranega ponudnika v sklopu A" (vlagatelj torej ne zatrjuje, da mu ni bil omogočen vpogled v ponudbo ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, tudi v sklopu B, temveč le opisuje, na katero vsebino se je osredotočil pri vpogledu v ponudbo ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, v sklopu A),
- iz naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, v kateri naročnik navaja, da je bil vpogled "opravljen v obe ponudbi izbranega ponudnika, torej za sklop A in B, tako kot je vlagatelj to tudi v svojem dopisu zahteval" (3. alineja drugega odstavka na strani 5), pa tudi, da je "Razlog, ki ga navaja vlagatelj, da mu naročnik ni dovolil vpogleda v ponudbo za sklop B"â?? â??"neresnična in zavajajoča".

V posledici navedenega Državna revizijska komisija izpostavlja, da ZJN-2 sicer izrecno res ne določa, da bi ponudnik po tem, ko mu je naročnik vpogled v ponudbo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, že dopustil (omogočil), po sprejemu odločitve o oddaji naročila ne imel več pravice vpogledati v ponudbo slednjega, v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, vendar pa je potrebno institut iz 22. člena ZJN-2 (po vsebini) razlagati in razumeti tudi v povezavi z njegovim namenom (ta se povezuje s pravico do učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva), smislom in temeljnimi načeli javnega naročanja (na primer načelom sorazmernosti).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje kršitev šestega odstavka 22. člena ZJN-2, v konkretnem primeru ni izkazal, da bi naročnik s svojim ravnanjem, torej s tem, ko mu po sprejemu odločitve o oddaji naročila ni omogočil ponovnega vpogleda v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo,
- posegel v njegovo pravico do učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva,
- onemogočil uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva,
- kršil določbe ZJN-2 (zlasti določbo njegovega 22. člena),
kot to v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj sam.

Vlagatelju je bil omogočen vpogled v ponudbi ponudnika, katerega ponudbi sta bili izbrani kot najugodnejši, kar v posledici pomeni, da se je vlagatelj na vpogledu lahko seznanil s podatki, ki iz ponudb izhajajo. V zahtevku za revizijo vlagatelj tako (na primer) ne zatrjuje, da bi mu naročnik vpogled v ponudbe za sklopa A in B (dne 09. aprila 2009) časovno, prostorsko, kadrovsko ali kako drugače omejil (tako tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da vlagatelj pri vpogledu "časovno ni bil omejen"), temveč zatrjuje zgolj to, da nikakor "ne drži, da je vpogled trajal 3 ure", pa tudi, da želi "ob prisotnosti svojega pooblaščenca opraviti vpogled". Prav tako vlagatelj v zahtevku za revizijo (na primer) ne zatrjuje, da vpogleda (dne 09. aprila 2009) iz kateregakoli razloga ni mogel opraviti v prisotnosti svojega pooblaščenca ali da ima nove razloge za sum (kot jih v zahtevku za revizijo poimenuje sam), katerih v trenutku, ko mu je naročnik omogočil vpogled, še ni imel. Zgolj dejstvo, da vlagatelj na vpogledu svoje pravice ni izkoristil na način in v obsegu, ki izhaja iz ZJN-2 (vlagatelj namreč ni izkazal, da bi mu naročnik s svojimi ravnanji omenjeno pravico kakorkoli omejil), in svojih razlogov za sum (kot jih v zahtevku za revizijo poimenuje sam) ni preveril na želen način in v želenem obsegu (vlagatelj sam navaja, da se je na vpogledu osredotočil le "na morebitne napake v ponudbi izbranega ponudnika v sklopu A"), pa ne dopušča zaključka, da bi v konkretnem primeru naročnik zaradi zadevne opustitve, ki izhaja iz vlagateljeve sfere, kršil določbe (22. člena) ZJN-2. Naročnik je namreč vlagatelju na njegovo zahtevo nesporno v roku desetih dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila dovolil vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila (del šestega odstavka 22. člena ZJN-2), vlagatelj pa je na podlagi omenjenega ravnanja naročnika imel možnost preveriti vse svoje razloge za sum, ki jih je imel oziroma jih ima (vlagatelj namreč ne zatrjuje, da ima nove razloge za sum, katerih v trenutku, ko mu je naročnik omogočil vpogled, še ni imel). Glede na navedeno tudi niso bila kršena načela, na katerih temelji javno naročanje, zlasti še načelo transparentnosti javnega naročanja in načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Na dosedanji zaključek Državne revizijske komisije ne vpliva niti zatrjevanje vlagatelja, da "je bil vpogled opravljen neformalno". Ne gre namreč spregledati bistvenega dejstva, ki je v tem, da je bil vlagatelju vpogled omogočen.

V posledici doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v obravnavanem delu svojega zahtevka za revizijo ni uspel izkazati, da bi naročnik s tem, ko mu po sprejemu odločitve o oddaji naročila ni omogočil ponovnega vpogleda v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, posegel v njegovo pravico do učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva, mu onemogočil uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva oziroma kršil določbe ZJN-2 (zlasti določbo njegovega 22. člena).

Na predstavljeni zaključek Državne revizijske komisije tudi ne vpliva sklicevanje vlagatelja na odločitvi Državne revizijske komisije, to je na sklep
- številka 018-22/2006-33-554, izdan dne 24. februarja 2006 (v nadaljnjem besedilu: zadeva številka 018-22/2006),
- številka 018-091/2008-15, izdan dne 25. julija 2008 (v nadaljnjem besedilu: zadeva številka 018-091/2008),
saj je bilo dejansko stanje v omenjenih dveh zadevah bistveno drugačno od dejanskega stanja v predmetni zadevi.

V zadevi številka 018-22/2006 je potrebno izpostaviti vsaj in še zlasti, da
a) je podlago za odločanje predstavljal Zakon o javnih naročilih (uradno prečiščeno besedilo, ZJN-1-UPB1; Uradni list Republike Slovenije, številka 36/2004), ne pa ZJN-2,
b) je odločitev Državne revizijske komisije v zadevi številka 018-22/2006 temeljila na konkretnem dejanskem stanju, ki pa se od dejanskega stanja v tokratni zadevi bistveno razlikuje, saj je, za razliko od tokratne zadeve, v zadevi številka 018-22/2006 takratni "naročnik vlagatelju očitno omejil pravico do vpogleda (tako časovno kot po številu oseb, ki lahko prisostvujejo vpogledu) v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, pri tem pa za takšno omejitev ne navaja objektivnih razlogov. Naročnik je vlagatelju sicer dvakrat omogočil vpogled v dokumentacijo, vendar pa je obakrat možnost vpogleda pogojil". Takratni vlagatelj je v takratnem zahtevku za revizijo navajal, da "obstaja utemeljen sum, da je v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika in ponudnika AICO-MED še več takšnih nepravilnosti in pomanjkljivosti, vendar pa"â?? â??"zaradi časovne omejitve vpogleda v ponudbeno dokumentacijo in omejitve vpogleda po številu oseb drugih takšnih pomanjkljivosti ni mogel nedvoumno ugotoviti in preveriti". Poleg tega ne gre spregledati niti dejstva, da je bila odločitev v zadevi številka 018-22/2006 sprejeta ob upoštevanju kompleksnosti takratnega predmeta javnega naročila, saj je za pregled in ocenjevanje ponudb, (tudi) zaradi očitne kompleksnosti predmeta javnega naročila, takratni naročnik potreboval tri mesece in pol, strokovno komisijo takratnega naročnika, odgovorno za izvedbo postopka oddaje takratnega javnega naročila in ocenjevanja ponudb, pa je sestavljalo 16 oseb. Prav tako je bilo v zadevi številka 018-22/2006 ugotovljeno, da takratni naročnik s svojim ravnanjem vseh takratnih ponudnikov ni obravnaval enakopravno (primerjati zlasti 2. in 3. stran sklepa, izdanega v omenjeni zadevi, pa tudi tretji in četrti odstavek na strani 5 in prvi odstavek na strani 6).

V zadevi številka 018-091/2008 je potrebno izpostaviti vsaj in še zlasti, da je v omenjeni zadevi Državna revizijska komisija ugotovila, da bi takratni naročnik moral takratnemu vlagatelju omogočiti pravočasen vpogled v zahtevano dokumentacijo (takratni naročnik je namreč takratnega vlagatelja obvestil, da bo vpogled možen šele po poteku 10-dnevnega roka za vložitev zahtevka za revizijo, pri čemer se je po zatrjevanju takratnega naročnika vpogled dne 17. junija 2008 ob prisotnosti takratnega izbranega ponudnika tudi opravil, predstavnik takratnega vlagatelja pa se vpogleda ni udeležil). Državna revizijska komisija je v posledici navedenega v zadevi številka 018-091/2008 ugotovila, da je bil takratni vlagatelj s takšnim ravnanjem takratnega naročnika (torej z onemogočanjem vpogleda) prikrajšan pri sestavi kvalitetnega in z dokazi podkrepljenega revizijskega zahtevka, takratni naročnik pa je s tem, ko takratnemu vlagatelju ni pravočasno omogočil vpogleda v dokumentacijo, posledično kršil pravico takratnega vlagatelja do učinkovitega pravnega varstva (primerjati zlasti drugi odstavek na strani 2 sklepa, izdanega v omenjeni zadevi, pa tudi prvi, šesti in sedmi odstavek na strani 3 ter drugi in tretji odstavek na strani 5). Za razliko od izpostavljene zadeve številka 018-091/2008 je v tokratnem postopku naročnik vlagatelju (dne 09. aprila 2009) omogočil vpogled v ponudbe in ostalo dokumentacijo zadevnega javnega naročila pred potekom 10-dnevnega roka za vložitev zahtevka za revizijo (torej mu ga v tem smislu ni onemogočal, pač pa mu ni omogočil le ponovnega vpogleda), v zahtevku za revizijo pa (tokratni) vlagatelj tudi ne zatrjuje, da bi mu naročnik vpogled v ponudbe (dne 09. aprila 2009) časovno, prostorsko, kadrovsko ali kako drugače omejil.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške revizijskega postopka.

Tretji odstavek 22. člena ZRPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo, peti odstavek 22. člena ZRPJN pa, da morata stranki v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo, pri čemer je povrnitev stroškov mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. O stroških odločata naročnik oziroma Državna revizijska komisija, odločitev Državne revizijske komisije pa je izvršilni naslov (šesti odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov vlagatelju, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, v povezavi s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka revizije postopka oddaje zadevnega javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno, da mora vlagatelj v primeru, "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen,"â?? â??"naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj"â?? na ustrezen račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, â??"vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.".

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zaradi česar je morala Državna revizijska komisija, ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in smiselni uporabi določbe 313. člena Zakona o pravdnem postopku (uradno prečiščeno besedilo - ZPP-UPB3; Uradni list Republike Slovenije, številka 73/2007, 45/2008 in 45/2008 - ZArbit), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 06. julija 2009



Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- OBČINA RIBNICA NA POHORJU, Ribnica na Pohorju 1, 2364 Ribnica na Pohorju
- doc. dr. Aleksij Mužina, odvetnik, Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana (trije izvirniki)
- CPM, d. d., Iztokova ulica 30, 2000 Maribor
- NIGRAD javno komunalno podjetje, d. d., Zagrebška cesta 30, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana

Natisni stran