018-118/2009 JAVNI STANOVANJSKI SKLAD MESTNE OBČINE LJUBLJANA

Sklep

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN - UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Državne revizijske komisije Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata in predsednice Državne revizijske komisije Vesne Cukrov in članice Državne revizijske komisije mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Izbira izvajalca za izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del za izgradnjo šestih stanovanjsko-poslovnih objektov s podzemnimi parkirnimi prostori v soseski Polje II v Ljubljani z zunanjo ureditvijo ter prometno in komunalno ureditvijo", začetega na podlagi zahtevka za revizijo družbe VEGRAD, d.d., Stari trg 35, Velenje (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in družbe GRADBENO PODJETJE GROSUPLJE, d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana - Polje, ki jo po pooblastilu zastopata Odvetnica Darja Erceg in Odvetnik Luka Brezovec, Kolodvorska 7, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JAVNI STANOVANJSKI SKLAD MESTNE OBČINE LJUBLJANA, Zarnikova 3, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 3. 7. 2009 soglasno

odločila:

1. Obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi, tako da se razveljavi zahteva naročnika za izpolnjevanje ekonomsko-finančne sposobnosti, podana v Dodatnih pojasnilih naročnika, vsebovanih v Obvestilu o naročilu, objavljenem na portalu javnih naročil dne 23. 4. 2009, pod št. objave JN3225/2009, ki se nanaša na predložitev obrazca S.BON-1/P, iz katerega mora biti razvidno, da je bonitetna ocena ponudnika najmanj SB4 ali boljša, in sicer v delu, v katerem je naročnik zahteval višino bonitetne ocene ponudnika "najmanj SB4 ali boljša".

3. Zahtevi prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti prvemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.000,00 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tej točki.

4. Zahtevi drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti drugemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.984,00 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je s Sklepom o začetku postopka oddaje javnega naročila, z dne 2. 4. 2009 pričel s postopkom oddaje javnega naročila "Izbira izvajalca za izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del za izgradnjo šestih stanovanjsko-poslovnih objektov s podzemnimi parkirnimi prostori v soseski Polje II v Ljubljani z zunanjo ureditvijo ter prometno in komunalno ureditvijo".

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na portalu javnih naročil dne 23. 4. 2009 pod št. objave JN3225/2009 in dne 28. 4. 2009 spremembe (obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku), pod št. objave JN3347/2009. Naročnik je dodatna pojasnila (odgovore na vprašanja ponudnikov) objavil na portalu javnih naročil dne 30. 4. 2009, dne 4. 5. 2009, dne 6. 5. 2009, dne 7. 5. 2009, dne 8. 5. 2009, dne 11. 5. 2009, dne 12. 5. 2009, dne 13. 5. 2009, dne 14. 5. 2009, dne 15. 5. 2009, dne 18. 5. 2009, dne 19. 5. 2009, dne 20. 5. 2009, dne 21. 5. 2009, dne 22. 5. 2009, dne 26. 5. 2009, dne 27. 5. 2009, dne 28. 5. 2009, dne 29. 5. 2009 in dne 1. 6. 2009. Javno naročilo je naročnik objavil tudi v Uradnem listu EU, in sicer dne 24. 4. 2009 pod št. objave 2009/S 79-113677 ter spremembe dne 29. 4. 2009 pod št. objave 2009/S 82-117307.

Prvi vlagatelj je z vlogo, z dne 1. 6. 2009, še pred potekom roka za oddajo ponudb, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve naročnika v zvezi s spremembo oziroma razlago razpisnih pogojev, podano v odgovorih na vprašanja potencialnih ponudnikov, postavljenih na portalu javnih naročil v zvezi z ugotavljanjem bonitete ponudnika. Navedel je, da je v predmetnem postopku pripravil in oddal svojo ponudbo, s katero je izpolnjeval tudi ekonomsko-finančni pogoj pred spremembo (boniteta 3C), in sicer je razpolagal z obrazcem BON-1/P, iz katerega je bila razvidna boniteta 3C. S tem, ko je naročnik spremenil sporni pogoj tako, da morajo ponudniki predložiti obrazec S.BON-1/P, iz katerega mora biti razvidna bonitetna ocena ponudnika najmanj SB4 ali boljša, pa je naročnik bistveno zaostril pogoj. Slednje ravnanje je po mnenju prvega vlagatelja v nasprotju z načeli javnega naročanja, zlasti načelom predvidljivosti in nespremenljivosti razpisnih pogojev, načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelom transparentnosti, načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom sorazmernosti. Navedeno je tudi v nasprotju z 41. in 81. členom ZJN-2.

Naročnik je s sklepom, št. 361-4915/2004 (1031) z dne 10. 6. 2009 zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da je dne 22. 5. 2009 odgovoril na vprašanje prevzemnika razpisne dokumentacije tako, da je v zvezi s spremembami bonitetnih ocen po novem zahteval, da ponudniki predložijo obrazec S.BON-1/P, iz katerega mora biti razvidna bonitetna ocena ponudnika najmanj SB4 ali boljša. Ker je AJPES v času razpisa spremenil metodologijo za določanje bonitetnih ocen in določil nove bonitetne razrede, je bil naročnik primoran razpisne pogoje prilagoditi, saj sicer ponudniki ne bi mogli priložiti zahtevanega dokazila. AJPES od 15. 5. 2009 ne izdaja več obrazcev BON-1/P, kakršnega je v osnovi zahteval naročnik. Ker slednjih bonitetnih ocen ni več in, ker ne obstaja možnost pretvorbe iz prejšnjega sistema določanja bonitetnih ocen, je naročnik sorazmerno s predmetom javnega naročila, ki so gradbena, obrtniška in instalacijska dela za izgradnjo šestih stanovanjsko-poslovnih objektov s podzemnimi parkirnimi prostori z zunanjo ureditvijo ter prometno in komunalno ureditvijo, katerih ocenjena vrednost znaša 11.100.000,00 EUR, določil pogoj, da morajo ponudniki imeti bonitetno oceno SB4 ali boljšo. Če bi nov sistem določanja bonitetnih ocen obstajal že pred objavo javnega naročila, bi naročnik že v osnovi kot pogoj zahteval, da morajo ponudniki imeti bonitetno oceno SB4 ali boljšo. Glede na zahtevnost javnega naročila naročnik izhaja iz stališča, da je utemeljena zahteva po takšni bonitetni oceni, saj slednja kaže na to, da poslovanje ponudnikov ni ogroženo in da dosegajo nadpovprečno donosnost in likvidnost, podpovprečno zadolženost ter nadpovprečno aktivnost in produktivnost. S tem naročnik sledi načelom javnega naročanja, predvsem načelu gospodarnosti učinkovitosti in uspešnosti. V zvezi s kršitvijo 81. člena ZJN-2 je naročnik odgovoril, da ni spreminjal ali dopolnjeval razpisne dokumentacije po poteku roka, saj je pravočasno, več kot 6 dni pred datumom za oddajo ponudb, ponudnike obvestil o prilagoditvi bonitetne ocene.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 15. 6. 2009 naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Drugi vlagatelj je z vlogo, z dne 1. 6. 2009, še pred potekom roka za oddajo ponudb, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev vseh odgovorov in pojasnil, objavljenih na portalu javnih naročil, ki se nanašajo na pogoj po izkazovanju finančne bonitete najmanj SB4 ali boljša. Navedel je, da zaradi nepravilnih ravnanj naročnika ne more sodelovati v postopku javnega naročanja in ne more pripraviti pravilne ponudbe. Naročnik je s spremembo navedenega pogoja ravnal v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki, enakopravno obravnavo ponudnikov in sorazmernosti. Naročnik je s tem, ko je zahteval predložitev obrazca S.BON-1/P, iz katerega mora biti razvidna bonitetna ocena ponudnika najmanj SB4 ali boljša, za več kot dva razreda povišal zahtevo za finančno sposobnost ponudnika, saj prejšnja zahteva 3C prevedeno po bonitetni lestvici ustreza kvečjemu SB6. Vlagatelj slednje dokazuje s predložitvijo dokazil o svojem bonitetnem razredu za isto obdobje leto 2007, iz katerega izhaja bonitetni razred 2B, kar je precej nad prejšnjo zahtevo naročnika 3C. Iz spremenjene bonitetne ocene po pravilih Basel II pa je razvidno, da je bonitetna ocena za vlagatelja za leto 2007 (pa tudi za leto 2008 in 2009) SB5, kar ne izpolnjuje zahtevanega pogoja SB4. Iz slednjega po mnenju drugega vlagatelja izhaja, da bonitetni razred 2B po prejšnji klasifikaciji ustreza oceni SB5 po novi bonitetni lestvici. Prvotno zahtevana boniteta 3C nekako sledi trenutni gospodarski situaciji in bonitetnemu stanju povprečnega gradbenega izvajalca. Gre za bonitetni razred, ki je nekje na spodnji meji povprečne bonitete in s tem glede na prej omenjeno gospodarsko situacijo še zagotavlja odvijanje konkurence med ponudniki in enakopravnost le-teh, saj imajo vsi povprečno finančno in tehnično sposobni ponudniki možnost sodelovati pri tem postopku javnega naročanja, poleg tega pa se s tem tudi zagotavlja, da se javno naročanje izvaja sorazmerno predmetu javnega naročila. Spremenjen pogoj pomeni, da je zmožnost podjetja za poravnavanje svojih obveznosti nadpovprečna in da podjetje dosega nadpovprečno donosnost in likvidnost, predstavlja neuravnotežen in nepotrebno visok prag finančne sposobnosti, saj za izvedbo del gotovo zadošča že povprečna zmožnost podjetja, kar potrjuje tudi prejšnja zahteva naročnika po boniteti 3C. Zahtevanega pogoja SB4 ne izpolnjuje skoraj nobeden izmed večjih ponudnikov gradbenih del, ki bi hkrati izpolnjeval tudi zahtevane reference za izvedbo stanovanjskih gradenj v vrednosti nad 5.000.000,00 EUR. Povprečna sposobnost le-teh je namreč SB6 ali SB5. Naročnik je s tem kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj to prepoveduje diskriminacijo med ponudniki. Bistven kriterij v tem primeru je gotovo povprečna ekonomska poslovna sposobnost, medtem ko je zahteva po nadpovprečni sposobnosti diskriminatorna in po prepričanju drugega vlagatelja favorizira točno določenega ponudnika. Naročnik je tudi močno omejil konkurenco in možne ponudnike, saj velika večina ponudnikov tega pogoja ne izpolnjuje, sploh ob dodatnem pogoju, da je potrebno tudi v primeru skupne ponudbe za vsakega od partnerjev predložiti sporno dokazilo. Naročnik je ravnal tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti, saj zahtevana nadpovprečna ekonomsko finančna sposobnost ni razumen pogoj, ki bi bil relevanten za izvedbo samega predmeta javnega naročila.

Naročnik je s sklepom, št. 361-4915/2004 (1031) z dne 10. 6. 2009 zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da je dne 22. 5. 2009 odgovoril na vprašanje prevzemnika razpisne dokumentacije tako, da je v zvezi s spremembami bonitetnih ocen po novem zahteval, da ponudniki predložijo obrazec S.BON-1/P, iz katerega mora biti razvidna bonitetna ocena ponudnika najmanj SB4 ali boljša. Ker je AJPES v času razpisa spremenil metodologijo za določanje bonitetnih ocen in določil nove bonitetne razrede, je bil naročnik primoran razpisne pogoje prilagoditi, saj sicer ponudniki ne bi mogli priložiti zahtevanega dokazila. AJPES od 15. 5. 2009 ne izdaja več obrazcev BON-1/P, kakršnega je v osnovi zahteval naročnik. Ker slednjih bonitetnih ocen ni več in, ker ne obstaja možnost pretvorbe iz prejšnjega sistema določanja bonitetnih ocen, je naročnik sorazmerno s predmetom javnega naročila, ki so gradbena, obrtniška in instalacijska dela za izgradnjo šestih stanovanjsko-poslovnih objektov s podzemnimi parkirnimi prostori z zunanjo ureditvijo ter prometno in komunalno ureditvijo, katerih ocenjena vrednost znaša 11.100.000,00 EUR, določil pogoj, da morajo ponudniki imeti bonitetno oceno SB4 ali boljšo. Če bi nov sistem določanja bonitetnih ocen obstajal že pred objavo javnega naročila, bi naročnik že v osnovi kot pogoj zahteval, da morajo ponudniki imeti bonitetno oceno SB4 ali boljšo. Glede na zahtevnost javnega naročila naročnik izhaja iz stališča, da je utemeljena zahteva po takšni bonitetni oceni, saj slednja kaže na to, da poslovanje ponudnikov ni ogroženo in da dosegajo nadpovprečno donosnost in likvidnost, podpovprečno zadolženost ter nadpovprečno aktivnost in produktivnost. S tem naročnik sledi načelom javnega naročanja, predvsem načelu gospodarnosti učinkovitosti in uspešnosti.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 15. 6. 2009 naročnika obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo. Drugi vlagatelj je vlogi predložil dodatne dokaze, za katere je navedel, da jih brez svoje krivde ni mogel predložiti zahtevku za revizijo, in sicer Zapisnik naročnika v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila z dne 3. 6. 2009, iz katerega je razvidno, da je naročnik v predmetnem postopku prejel pet ponudb. Za slednje ponudnike je drugi vlagatelj priložil bonitetne ocene AJPES z dne 2. 6. 2009, iz katerih izhaja, da nobeden izmed teh ponudnikov ne izpolnjuje spornega pogoja.

Naročnik je z vlogo z dne 17. 6. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej odločila, da obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in zahtevka za revizijo drugega vlagatelja združi v en revizijski postopek.

Skladno s 1. odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP - UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru ugotovila, da sta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila. Zato je zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja združila v en revizijski postopek in izdala enoten (skupni) sklep.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v objavo obvestila o predmetnem javnem naročilu in ostalo, s strani naročnika predloženo dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka konkretnega javnega naročila. Državna revizijska komisija je pri odločitvi kot dokaze tudi listine, ki jih je drugi vlagatelj predložil z vlogo z dne 15. 6. 2009, saj je ocenila, da je drugi vlagatelj izkazal, da jih brez svoje krivde ni mogel predložiti ob vložitvi zahtevka za revizijo.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankami ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku in ga objavil na portalu javnih naročil dne 23. 4. 2009 pod št. objave JN3225/2009 in dne 28. 4. 2009 spremembe (obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku), pod št. objave JN3347/2009. Naročnik je dodatna pojasnila (odgovore na vprašanja ponudnikov) objavil na portalu javnih naročil dne 30. 4. 2009, dne 4. 5. 2009, dne 6. 5. 2009, dne 7. 5. 2009, dne 8. 5. 2009, dne 11. 5. 2009, dne 12. 5. 2009, dne 13. 5. 2009, dne 14. 5. 2009, dne 15. 5. 2009, dne 18. 5. 2009, dne 19. 5. 2009, dne 20. 5. 2009, dne 21. 5. 2009, dne 22. 5. 2009, dne 26. 5. 2009, dne 27. 5. 2009, dne 28. 5. 2009, dne 29. 5. 2009 in dne 1. 6. 2009. Javno naročilo je naročnik objavil tudi v Uradnem listu EU, in sicer dne 24. 4. 2009 pod št. objave 2009/S 79-113677 ter spremembe dne 29. 4. 2009 pod št. objave 2009/S 82-117307. Državna revizijska komisija je dalje iz spisovne dokumentacije ugotovila, da je naročnik v postopku prejel pet pravočasnih ponudb, kot izhaja iz Zapisnika v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila za izbor izvajalca za izvedbo gradbenih, obrtniških in instalacijskih del za izgradnjo šestih stanovanjsko-poslovnih objektov s podzemnimi parkirnimi prostori v soseski Polje II v Ljubljani z zunanjo ureditvijo ter prometno in komunalno ureditvijo, št. JR-1/2009 z dne 3. 6. 2009.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju ugotovila, da tako prvi vlagatelj kot drugi vlagatelj izpodbijata pogoj, ki ga je naročnik zahteval v okviru izpolnjevanja ekonomsko-finančne sposobnosti in ga je podal v Dodatnih pojasnilih naročnika v Obvestilu o naročilu, objavljenega na portalu javnih naročil dne 23. 4. 2009, pod št. objave JN3225/2009. Sporni pogoj se nanaša na višino bonitetne ocene, ki naj bi ga morali ponudniki izkazati s predložitvijo obrazca S.BON-1/P, iz katerega naj bi bilo po zahtevi naročnika razvidno, da je bonitetna ocena ponudnika najmanj SB4 ali boljša.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v objavljeno obvestilo o naročilu z dne 23. 4. 2009, ugotovila, da je naročnik v okviru točke III.2.2) Poslovna in finančna sposobnost, pod prvo alinejo, prvotno zahteval od ponudnikov: "priložiti mora originalni obrazec BON-1/P, ki mora vsebovati podatke za zadnje bilančno obdobje in ne sme biti starejši od 30 dni od dneva odpiranja ponudb. Iz obrazca BON-1/P mora biti razvidno, da je boniteta ponudnika najmanj 3C ali boljša." Naročnik je v okviru Dodatnih pojasnil naročnika podal pojasnilo oziroma odgovor na vprašanje ponudnikov, s katerimi je, kar je med strankami nesporno, spremenil slednji pogoj, tako da je namesto predložitve obrazca BON-1/P, "iz katerega mora biti razvidno, da je boniteta ponudnika najmanj 3 C ali boljša" po novem zahteval predložitev "obrazca S.BON-1/P, iz katerega mora biti razvidno, da je boniteta ponudnika najmanj SB4 ali boljša".

V zvezi s slednjim je Državna revizijska komisija ocenila, da naročnik zgolj s spremembo pogoja ni kršil Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08) in so s tem povezane revizijske navedbe prvega vlagatelja neutemeljene. Zakon namreč ne prepoveduje, da ne bi smeli naročniki potem, ko javno naročilo objavijo, (kakorkoli) spremeniti objavljene pogoje, tudi v okviru dodatnih pojasnil, ki jih naročniki objavijo na portalu javnih naročil in ki predstavljajo del razpisne dokumentacije. ZJN-2 v 3. odstavku 71. člena določa zgolj pravilo, da po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije, v 81. členu pa je določeno pravilo, da so naročniki dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasna. Ker je bil v obravnavanem primeru rok za prejem ponudb določen dne 3. 6. 2009 ob 12.00 uri, naročnik pa je o spremenjenem pogoju objavil pojasnilo oziroma odgovor na vprašanje dne 22. 5. 2009, je Državna revizijska komisija zaključila, da naročnik v tem delu ni ravnal v nasprotju z zakonom.

Državna revizijska komisija je v zvezi s sporno višino zahtevane bonitetne ocene ugotovila, da gre za pogoj v okviru ekonomske in finančne sposobnosti, ki ga naročniki lahko zahtevajo od ponudnikov skladno s 44. členom ZJN-2. Skladno s 1. odstavkom 44. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz tega člena. Izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo mora biti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Naročnik lahko od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta zahteva predložitev enega ali več od"â?? v tem členu ZJN-2 naštetih â??"dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti, razen tistih podatkov, ki jih lahko pridobi sam v skladu z 41. členom tega zakona. Naročnik tako lahko skladno z določbo a) točke 2. odstavka 44. člena ZJN-2 zahteva tudi predložitev podatkov o boniteti poslovanja.

Naročnik mora pri določanju (postavljanju) pogojev upoštevati določbe ZJN-2, zlasti pa načelo sorazmernosti, kar izhaja že iz same določbe 1. odstavka 44. člena ZJN-2. Načelo sorazmernosti določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročanja. Naročnik ob upoštevanju načela sorazmernosti določi tudi tako imenovano spodnjo mejo (vrednost) pogoja, ki omogoča udeležbo kandidatov oziroma ponudnikov v posameznem javnem naročilu, premisa pa je, da mora biti ta določena sorazmerno predmetu javnega naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2, pa tudi v razpisni dokumentaciji, kar posledično izključuje morebitno (kasnejše) prilagajanje pogojev glede na posamezne prispele ponudbe oziroma prijave. Pogoji morajo biti vezani na sam predmet javnega naročila (torej jih je potrebno oblikovati glede na konkretne naročnikove potrebe in ob upoštevanju informacij o relevantnem trgu ponudnikov), ne pa na posameznega ponudnika oziroma kandidata. Uveljavitev načela sorazmernosti bi lahko tako pomenila, da naročnik oblikuje pogoje na način, da nabor postavljenih pogojev pomeni pričakovano raven, ki jo mora doseči vsaka ponudba, pri čemer pogoji niso postavljeni prezahtevno, izključujoče ali omejevalno glede na potencialno konkurenco (tako tudi: mag. Margit Čampa, in ostali, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list RS, 2007, str. 75).

Državna revizijska komisija je po vpogledu v spletne strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES), dokument: "Metodologija za določanje bonitetnih ocen gospodarskih družb (AJPES S.BON model), Kratek opis metodologije, dr. Andraž Grum, Ljubljana, april 2009", ugotovila, kot zatrjujejo tudi stranke tega spora, da AJPES od 15. 5. 2009 določa bonitetne ocene slovenskih podjetij po novi metodologiji po modelu AJPES S.BON, ki je izdelan skladno s pravili Basel II. Pri tem je potrebno pritrditi naročniku, da nova pravila za določanje bonitetnih ocen ne določajo možnosti neposredne pretvorbe prejšnjih bonitetnih ocen (BON-1/P), skladno s katerim so bile gospodarske družbe uvrščene v bonitetne razrede glede na poslovno uspešnost in finančno stabilnost, v pet razredov po poslovni uspešnosti in v pet razredov po finančni stabilnosti. Nova pravila temeljijo na drugačnih kazalnikih in ocenjujejo predvsem verjetnost za nastop dogodka neplačila pri posameznem podjetju. Tudi sicer, če bi bila mogoča pretvorba iz starih v nove bonitetne ocene, pa navedeno ne bi vplivalo na predmetno presojo, saj kot je že bilo zgoraj poudarjeno, pravila javnega naročanja naročniku spremembo že objavljenih razpisnih pogojev (tudi na višjo raven) načeloma ne prepovedujejo. Zato je potrebno z vidika zakona in temeljnih načel javnega naročanja presojati višino bonitetne ocene, kot jo je naročnik določil po spremenjenih pogojih, t.j. bonitetna ocena najmanj SB4 ali boljša

Določitev bonitetnih ocen po novi metodi temelji na analizi računovodskih izkazov in nastopov dogodka neplačila za celotno populacijo slovenskih podjetij v daljšem časovnem obdobju. Na podlagi računovodskih izkazov so analizirani posamezni dejavniki tveganja za nastop dogodka neplačila (donosnost, likvidnost, zadolženost, aktivnost in produktivnost) in njihov prispevek k skupni verjetnosti nastopa dogodka neplačila. Z AJPES S.BON modelom je za vsako podjetje izračunana skupna verjetnost nastopa dogodka neplačila v obdobju 12 mesecev, ki je podlaga za določitev bonitetnih ocen. AJPES S.BON model razvršča slovenska podjetja glede na kreditno tveganje v deset bonitetnih razredov s pripadajočimi bonitetnimi ocenami od SB1 do SB10. Bonitetne ocene so definirane z razponom verjetnosti, da bo pri konkretnem podjetju prišlo do nastopa vsaj enega od vrst dogodka neplačila v prihodnjem 12-mesečnem obdobju po datumu računovodskih izkazov, ki so bili podlaga za določitev bonitetne ocene. Prvih devet bonitetnih ocen (od SB1 do SB9) predstavlja razrede plačnikov, zadnja 10 bonitetna ocena (SB10) pa razred neplačnikov. Verjetnost za nastop dogodka neplačila je najmanjša pri bonitetni oceni SB1 in eksponentno narašča s premikom proti bonitetni oceni SB10.

V obravnavanem primeru vlagatelja ne nasprotujeta postavitvi pogoja po ekonomsko-finančni sposobnosti ponudnika s predložitvijo obrazca S.BON-1/P, ampak, kot izhaja iz revizijskih navedb, je sporna višina bonitetne ocene najmanj SB4 ali boljša.

Iz Metodologije za določanje bonitetnih ocen gospodarskih družb (AJPES S.BON model), točke 3.2 Opis bonitetnih ocen, izhaja, da bonitetna ocena SB4 pomeni, da je zmožnost podjetja za poravnavanje svojih obveznosti še vedno nadpovprečna, vendar lahko neugodne ekonomske razmere in spreminjajoče okoliščine v poslovnem okolju bolj verjetno vplivajo na zmanjšanje njegove zmožnosti za poravnavanje svojih obveznosti. Podjetje dosega nadpovprečno donosnost in likvidnost, podpovprečno zadolženost ter nadpovprečno aktivnost in produktivnost.

Državna revizijska komisija ne nasprotuje naročniku, da je predmet javnega naročila v obravnavanem primeru, t.j. "izvedba gradbenih, obrtniških in instalacijskih del za izgradnjo šestih stanovanjsko-poslovnih objektov s podzemnimi parkirnimi prostori v soseski Polje II v Ljubljani z zunanjo ureditvijo ter prometno in komunalno ureditvijo", nedvomno zahtevno javno naročilo, ki je tudi ocenjeno z visoko vrednostjo. Vendar pa je slednji argument tudi edini, ki ga je naročnik podal v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo obeh vlagateljev in s katerim naj bi opravičil sorazmernost postavljene bonitetne ocene. Zgolj slednja argumentacija naročnika pa, ob upoštevanju nasprotnih argumentov vlagateljev,po oceni Državne revizijske komisije ne izkazuje, da je sporni pogoj v zahtevani bonitetni oceni sorazmeren s predmetom javnega naročila. Naročnik je od ponudnikov s spornim pogojem namreč zahteval, da je njihova zmožnost za poravnavanje obveznosti nadpovprečna in da izkazujejo nadpovprečno donosnost in likvidnost, podpovprečno zadolženost ter nadpovprečno aktivnost in produktivnost, pri tem pa ni utemeljil, kako naj bi slednji kazalniki, ob vseh ostalih postavljenih pogojih in garancijah v konkretnem razpisu, vplivali na sposobnost ponudnika, da bo npr. kvalitetneje izvedel posel. Dodaten argument v prid takšnemu stališču je tudi dejstvo, kot ga je navajal in s priloženimi bonitetnimi ocenami izkazal drugi vlagatelj, da niti vlagatelja niti ostali ponudniki, ki so predložili ponudbe v predmetnem postopku, ne dosegajo zahtevane bonitetne ocene, čeprav gre za ponudnike, ki so znani izvajalci gradbenih storitev na trgu in so tudi že večkrat sodelovali v postopkih oddaje javnih naročil.

Naročnik bi po mnenju Državne revizijske komisije poleg dejstva, da želi pridobiti poslovno in finančno stabilnega izvajalca, hkrati upoštevati tudi konkurenco na trgu, oziroma ne bi smel omejevati konkurence med ponudniki s postavitvijo "prestrogega" pogoja. Naročnik je z določitvijo zahteve po bonitetni oceni v razredu SB4 ali boljša v sodelovanje za predmetni javni razpis vključil le tista podjetja, ki so dosegla nadpovprečno oceno v zvezi z določenimi finančnimi oziroma poslovnimi kazalniki in je s takšno zahtevo iz kroga potencialnih ponudnikov izločil vse tiste gospodarske subjekte, ki spadajo v "razred plačnikov" in npr. dosegajo povprečno bonitetno oceno. Pri tem pa naročnik ni izkazal, kako naj bi takšna bonitetna ocena v razredu SB4 ali boljša predstavljalo zagotovilo, da bo izvajalec dejansko tudi sposoben naročilo (bolj kvalitetno) izvesti. Z bonitetno oceno se nedvomno izkazuje poslovno in finančno uspešnost podjetja, zato je razumljivo (in legitimno), da si želi naročnik pridobiti ponudnika, ki je pozitivno ocenjen, vendar pa glede na konkretni predmet javnega naročila ni mogoče najti razloga, ki bi opravičeval izključitev vseh tistih ponudnikov, ki so dosegli nižjo oceno (in bili še vedno pozitivno ocenjeni), torej tistih ponudnikov, ki so imeli v zadnjem bilančnem obdobju nadpovprečno dober položaj na relevantnem tržišču. Nenazadnje pa naročnik v postopku ni pridobil ponudbe nobenega od ponudnikov, ki bi dosegal sporno bonitetno oceno in tako izpolnil pogoj po ekonomsko-finančni sposobnosti, in je mogoče tudi iz tega razloga sklepati na nesorazmerno postavljen pogoj.

Ob upoštevanju vsega ugotovljenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik z zahtevo po bonitetnem razredu v višini SB4 ali boljša ravnal v nasprotju s 44. členom ZJN-2, saj je s postavitvijo relativno visokega bonitetnega razreda prezrl drugo zahtevo te določbe, da mora biti pogoj za ugotavljanje finančno-ekonomske sposobnosti sorazmeren s predmetom javnega naročila. S postavitvijo tako strogega pogoja, kateremu ni zadostil nobeden od zainteresiranih ponudnikov, pa je mogoče zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z načelom sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2 in posledično z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 7. člena ZJN-2. Naročnik je namreč s postavitvijo, za konkretni primer neutemeljeno visokega, bonitetnega razreda povzročil neupravičeno diskriminacijo med ponudniki, ki so dosegli vsaj povprečno oceno, zaradi česar gre naročniku očitati tudi ravnanje v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ki od naročnika zahteva, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročila in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. S tem povezani revizijski očitki prvega vlagatelja in drugega vlagatelja so zato utemeljeni.

Državna revizijska komisija je zato na podlagi 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in je razveljavila zahtevo naročnika za izpolnjevanje ekonomsko-finančne sposobnosti, podano v Dodatnih pojasnilih naročnika, vsebovanih v Obvestilu o naročilu, objavljenem na portalu javnih naročil dne 23. 4. 2009, pod št. objave JN3225/2009, ki se nanaša na predložitev obrazca S.BON-1/P, iz katerega mora biti razvidno, da je bonitetna ocena ponudnika najmanj SB4 ali boljša, in sicer v delu, v katerem je naročnik zahteval višino bonitetne ocene ponudnika "najmanj SB4 ali boljša".

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

Odločitev o stroških prvega vlagatelja temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja utemeljen, mu mora naročnik povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v priglašeni višini 10.000,00 EUR.

Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 10.000,00 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških drugega vlagatelja temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo drugega vlagatelja utemeljen, mu mora naročnik povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je drugemu vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 10.000,00 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) in 20% DDV na nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 10.984,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni, oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 10.984,00 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 3. 7. 2009


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- JAVNI STANOVANJSKI SKLAD MESTNE OBČINE LJUBLJANA, Zarnikova 3, Ljubljana
- VEGRAD, d.d., Stari trg 35, Velenje
- Odvetnica Darja Erceg in Odvetnik Luka Brezovec, Kolodvorska 7, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana

Natisni stran