018-101/2009 Ministrstvo za promet

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in mag. Nataše Jeršič, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v reviziji postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja objekta B in obnova objekta A potniškega terminala letališča Maribor", in na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov KONSTRUKTOR VGR d.o.o., Jadranska cesta 25/a, Maribor, MTB d.o.o., Meljska cesta 36, Maribor, HERMOS Systems GmbH, Hamburger Straβe 65, Dresden in IKK Kaufmann-Kriebernegg ZT-GmbH, Mariatrosterstraβe 158, Graz, ki jih zastopa odvetnik Nenad ZečeviÄ", Trg Leona štuklja 5/IV, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Langusova 4, Ljubljana (v nadaljnjevanju: naročnik), dne 08.06.2009 soglasno

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev:

Naročnik je na podlagi 1. točke prvega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) pet ponudnikov, ki so v predhodno neuspešno končanem odprtem postopku oddali nesprejemljive (in pravilne) ponudbe, povabil k oddaji ponudb za izvedbo novogradnje objekta B in obnovo objekta A potniškega terminala letališča Maribor (dokument št. 430-22/2009/3, z dne 18.02.2009). Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 430-22/2009/9, z dne 27.03.2009, ponudnike obvestil, da se kot najugodnejši ponudnik za oddajo predmetnega javnega naročila izbere podjetje SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 16.04.2009 zahteval izdajo dodatne obrazložitve o oddaji javnega naročila in vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 23.04.2009, o čemer je sestavljen zapisnik. Dodatno obrazložitev odločitve je naročnik izdal dne 21.04.2009.

Vlagatelj je dne 24.04.2009 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika predložena v nasprotju z razpisnimi pogoji ter je kot takšna nepopolna, nepravilna in neprimerna, in sicer iz naslednjih razlogov:
1. Naročnik je v navodilih za izdelavo ponudbe (Dodatek A) zahteval minimalni znesek za zavarovanje tretje osebe za izvedbo javnega naročila v višini 1 milijon EUR (z dodatnim pogojem: 1 milijon EUR na dogodek, z neomejenim številom dogodkov). Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil kopijo zavarovalne police št. 120637, sklenjene pri Zavarovalnici Triglav, po kateri ima sklenjeno polico za odgovornost v višini 10.000.000,00 SIT, kar je zgolj 41.729,26 EUR, prav tako pa iz navedene police ni razbrati, da znesek velja na dogodek, z neomejenim številom dogodkov. Podpisana izjava o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev (razpisni obrazec 4) je tako v obravnavanem delu neresnična in zavajajoča.
2. Izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve iz točke 3.2 pogojev za priznanje sposobnosti, v skladu s katero so morali ponudniki izkazati izkušnje za primerljiva dela (izvedba zahtevnih objektov - stavbe in terminali z uporabno tlorisno površino, ki presega 6.000 m2). Potrdili na razpisnem obrazcu 6 za objekt Parkirna hiša s spremljajočim programom in za objekt 1. faza novega potniškega terminala T2 in adaptacija potniškega terminala T1 na letališču Ljubljana, ne izkazujeta, da površina objektov presega 6.000 m2 oziroma ne izkazujeta, da gre za obnovo in adaptacijo na armirano betonskih stavbah nosilnih razponov več kot 10 m.
3. Izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve iz točke 3.3 pogojev za priznanje sposobnosti, v skladu s katero mora ponudnik izkazati vsaj eno izkušnjo v zadnjih petih letih za dela na letališču za vsak tehnološki sklop posebej kot ga prevzema v ponudbi. Potrdila na razpisnem obrazcu št. 7 ne izkazujejo, da ima izbrani ponudnik izkušnje za sklop a (v delih: sistem registracije letalskih vozovnic in sistem usmerjanja potnikov po letališki zgradbi), za celoten sklop b in za sklop c (v delih: sistem informacij o letih (FIDS) in prtljagi (BIDS), sistem osrednje ure, telefonski sistem, sistem javnega obveščanja in z njim povezane akustične ureditve).
4. Izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve iz točke 3.4 pogojev za priznanje sposobnosti, po kateri mora ponudnik razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistimi, ki so odgovorni za izvedbo gradnje in tistimi, ki so odgovorni za posamezne tehnološke sklope. Ponudnik mora zagotoviti odgovornega vodjo del, ki med drugim izpolnjuje zahtevo, da je bil v obdobju zadnjih pet let pred objavo tega javnega naročila odgovorni vodja del pri najmanj dveh projektih gradnje zahtevnih objektov skupine 12410 - Postaje, terminali in stavbe za izvajanje elektronskih komunikacij ter z njim povezane stavbe uporabne tlorisne površine več kot 6000 m. Izbrani ponudnik, kot odgovornega vodjo del navaja C.R., ki je bil odgovorni vodja del na projektih Parkirna hiša A s spremljajočim programom, ki ne spada v gradnjo zahtevnih objektov skupine 12410, ampak v skupino 12420.
Vlagatelj še dodaja, da gre pri navedenih kršitvah, za kršitve za katere vlagatelj ni vedel in za katere ni mogel vedeti in so vplivale na odločitev naročnika o oddaji naročila, kar pomeni, da jih Državna revizijska komisija presoja tudi, če jih vlagatelj ne navaja.
Poleg navedenih, nadaljuje vlagatelj, je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil še naslednje nepravilnost:
1. V osnovni ponudbi ni izpolnjen razpisni obrazec 9.
2. Referenčna potrdila v osnovni ponudbi so v več primerih priložena v fotokopijah.
3. Pogodba v osnovni pogodbi ni v celoti izpolnjena.
4. Podjetje EMG d.d. v osnovni ponudbi ni priložilo bilance za tekoče leto.
5. V ponudbi na osnovi povabila pogodba ponovno ni v celoti izpolnjena.
6. Na obrazcu izbranega ponudnika v ponudbi na osnovi povabila ni navedena številka javnega naročila.
Vlagatelj še navaja, da so v zvezi s posredovano ponudbeno dokumentacijo dopustni le tisti popravki oz. dopolnitve, ki se nanašajo na popravo očitnih pisnih pomot oz. računskih napak. V smislu predhodno navedenega, še zatrjuje vlagatelj, tako niso dopustni nikakršni vsebinski popravki oz. dopolnitve, še zlasti ne pri pogojih iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na ekonomsko in finančno sposobnost ponudnika ter na tehnično in/ali kadrovsko sposobnost. Že na podlagi veljavnih razpisov in pogojev iz razpisne dokumentacije gre ugotoviti, da je izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti, poleg predmeta javnega naročila, jedro predmetnega javnega naročila. Navedenemu pa pritrjuje tudi dejstvo, da je naročnik v postopek s pogajanji vključil vse oz. le tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku predložili ponudbo skladno s formalnimi zahtevami. Vlagatelj še navaja, da je spoštovanje pogojev iz razpisne dokumentacije v konkretnem primeru še toliko bolj nujno, saj je potrebno upoštevati tudi kriterij sorazmernosti s predmetom in namenom javnega naročila ter (za slovenske razmere) zelo visoko vrednost javnega naročila.
Načelo zakonitosti, navaja vlagatelj, preprečuje samovoljnost in arbitrarnost organov, pristojnih za odločanje bodisi, da gre za pravila iz objave in razpisne dokumentacije bodisi za pravila, določena tekom postopka.
Naročnik pa je z navedenim, nadaljuje vlagatelj, kršil tudi načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Z vidika varstva ponudnikov, zatrjuje vlagatelj, namreč ni bistvene razlike, če naročnik določi prepovedane in diskriminatorne pogoje ali če sicer ravna zakonito pri izbiri le-teh, potem pa jih ne upošteva. Ravno tako, še navaja vlagatelj, je naročnik posegel tudi v načelo enakopravnosti, saj za izbranega ponudnika niso veljala enaka pravila in enaki pogoji. Sum v neenakopravno obravnavo ponudnikov, nadaljuje vlagatelj, je v obravnavanem primeru še toliko večji, saj mu je kontaktna oseba naročnika, šele po številnih urgencah omogočila vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, pa še to le v pol-urnem trajanju.
Vlagatelj še navaja, da naročnik v izpodbijanem sklepu ni obrazložil, zakaj ni upošteval navedenih kršitev. Vlagatelj v zvezi s tem še zatrjuje, da mu Ustava RS zagotavlja pravico do pravnega varstva, kar pomeni, da mora biti odločitev v vsaki bistveni točki obrazložena na način, da je omogočena presoja zakonitosti oz. pravilnosti. Stopnja podrobnosti, s katero mora biti odločitev obrazložena, nadaljuje vlagatelj, je zato določena oz. pogojena z možnostjo učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva. Neobrazložitev odločitve glede bistvenih sestavin pogojev iz razpisne dokumentacije predstavlja tako (ob smiselni uporabi določil ZPP) absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, saj ima odločitev pomanjkljivostih, zaradi katerih se ne da preizkusiti.
V postopku s pogajanji, nadaljuje vlagatelj, morajo vsi ponudniki oddati ponudbe v skladu z razpisnimi pogoji predhodno izvedenega odprtega postopka, pri čemer lahko naročnik upošteva le popolne ponudbe, ponudba izbranega ponudnika pa ni popolna.
Ker zagotovitev zavarovanja in utrditev obveznosti izhaja že iz temeljnih načel o gospodarni porabi sredstev, še zatrjuje vlagatelj, je potrebno zavzeti stališče, da zavarovanja v konkretnem primeru predstavljajo bistveno sestavino razpisnih pogojev, zaradi česar bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno ponudbo že ex lege izločiti iz postopka.
Vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija preverita verodostojnost vseh izjav izbranega ponudnika in v zvezi s tem pridobita podatke iz javnih evidenc in registrov.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijani sklep razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo.

Naročnik je dne 12.05.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen (dokument, št. 430-22/2009/27). V obrazložitvi odločitve naročnik uvodoma ugotavlja, da je na Portalu javnih naročil dne 25.07.2008 (št. objave JN 6354/2008) in v Uradnem listu EU dne 30.07.2008 (št. 008/S 146-196365) objavil javni razpis za izvedbo novogradnje objekta B in obnovo objekta A potniškega terminala letališča Maribor po odprtem postopku. V postopku preverjanja ponudb, nadaljuje naročnik, je pozval vse ponudnike, ki so oddali formalno nepopolne ponudbe, da predložijo še dodatna dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti, pri čemer nobena od dopolnitev ni bila takšna, da bi lahko vplivala na elemente ponudbe, in s tem na drugačno razvrstitev ponudb. Naročnik navaja, da je po prejemu dodatnih dokazil in pojasnil ugotovil, da je prejel pet pravilnih ponudb (torej ponudb, ki so vsebovale vso ponudbeno dokumentacijo, ki je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo). Po pregledu in ocenjevanju ponudb, zatrjuje naročnik, pa je ugotovil, da so vse ponudbe nesprejemljive, saj ponudbene vrednosti presegajo njegova razpoložljiva sredstva. Naročnik je tako odprti postopek zaključil z obvestilom št. 430-64/2008/71, z dne 23.10.2008, s katerim je ponudnike obvestil, da naročila ni oddal. V obvestilu, še ugotavlja naročnik, si je pridržal pravico, da bo nadaljeval oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji in da bo v ta namen povabil vse ponudnike, ki so predložili ponudbe, ki so skladne s formalnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije.
Naročnik navaja, da je po dopolnitvi zahtevka za revizijo ugotovil, da so vlagatelj oziroma vsi partnerji iz skupne ponudbe aktivno legitimirani za vložitev revizijskega zahtevka (9. člen ZRPJN).
Naročnik nadalje ugotavlja, da vlagatelj navaja kršitve ter dejstva in dokaze, ki se nanašajo na odprti postopek, ki je bil z zgoraj navedenim obvestilom ponudnikom (št. 430-64/2008/71, z dne 23.10.2008), zaključen. Ker nihče od ponudnikov v roku 10 dni od prejema obvestila, s katerim je bila petim ponudnikom priznana usposobljenost in postopek zaključen, ni vložil zahtevka za revizijo, je obvestilo postalo dokončno im pravnomočno.
Iz navedenega sledi, nadaljuje naročnik, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, saj ni več mogoče razsojati o vlagateljevih očitkih in o kršitvah, ki naj bi bile storjene v predhodno zaključenem odprtem postopku, saj se v obravnavanem postopku s pogajanji lahko presojajo izključno tista dejstva in okoliščine, ki so vezana na konkreten postopek s pogajanji, ne pa tudi dejstva in okoliščine, ki izhajajo iz prejšnjih pravnomočnih končanih postopkov, ne glede na to, če sta tako predmet kot tudi naročnik identična. Takšna je, zaključuje naročnik, nenazadnje tudi praksa Državne revizijske komisije.

Vlagatelj je dne 21.05.2009 obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj navaja, da na podlagi naročnikovih zgrešenih predpostavk in stališč podaja dodatne navedbe, ki jih je potrebno (v smislu 286. člena ZPP), šteti za pravočasne, saj ni pričakoval, da bo naročnik tako zmotno tolmačil materialne in procesne predpise. Vlagatelj navaja, da ni imel nikakršnega pravnega interesa, da bi zoper naročnikovo obvestilo št. 430-64/2008/71, z dne 23.10.2008, vložil zahtevek za revizijo, in sicer zato, ker se naročnik ni zavezal, da bo postopek javnega naročila nadaljeval in tudi zato, ker morebitna vložitev zahtevka za revizijo ne bi spremenila pravnega položaja vlagatelja.
Naročnik bi se namreč lahko odločil, nadaljuje vlagatelj, da postopka oddaje javnega naročila ne bo nadaljeval ali pa da ga bo nadaljeval in izvedel po kateremkoli postopku, ki ga predvidevajo predpisi o javnem naročanju. V konkretnem primeru, navaja vlagatelj, so se navedene možnosti dalj časa nakazovale kot zelo možne, saj je naročnik šele z obvestilom o oddaji javnega naročila št. 430-22/2009/9, z dne 27.03.2009, potencialne ponudnike obvestil, da v skladu s prvo točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2 nadaljuje oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji. Na podlagi navedenega, zatrjuje vlagatelj, mu ni mogoče odreči pravice do pravnega varstva zoper obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 430-22/2009/9, z dne 27.03.2009, sklicujoč se pri tem na ravnanje ponudnikov v odprtem postopku. Vlagatelj je namreč z revizijskim zahtevkom uveljavljal nepopolnost, nepravilnost in neprimernost ponudbe izbranega ponudnika. Ni namreč dvoma, nadaljuje vlagatelj, da je tudi v predmetnem postopku predpogoj oddaja ponudbe. Kako so ponudniki to storili (npr. z novo ponudbo ali z dopolnitvijo stare) je za odločitev glede njene vsebine povsem irelevantno.
Iz Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v postopku s pogajanji je mogoče razbrati, da so bili ponudniki dolžni predložiti novo ponudbo, pri čemer pa v resnici niso bili dolžni ponovno dokazovati sposobnosti. Ne glede na navedeno, pa je kot popolno, pravilno, primerno in sprejemljivo ponudbo mogoče šteti le tisto ponudbo, ki je skladna z razpisnimi pogoji tako prvega kot tudi drugega postopka. Tudi v novem postopku gre namreč za samostojni postopek, za katerega veljajo vsa kogentna določila, cilji in temeljna načela predpisov o javnem naročanju. Ker ponudba izbranega ponudnika, ki je bila predložena v predhodnem odprtem postopku s ponudbo iz postopka s pogajanji, tvori celoto, je več kot na dlani, da so vlagatelji popolnost ponudbe lahko presojali šele po izbiri najugodnejšega ponudnika in so imeli ponudniki možnost vpogleda v ponudbe in v naročnikovo dokumentacijo, ki se nanaša na oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, nepravilna in neprimerna ter da bi jo bilo kot tako potrebno, v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj tudi očita naročniku, da izpodbijana odločitev ni dovolj obrazložena in da se je posledično ne da preizkusiti.

Naročnik je svoj sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila s pogajanji, št. 430-22/2009/3, z dne 09.02.2009, oprl na določila 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, pri čemer je uporabil zakonsko izjemo od obveznosti objave obvestila o javnem naročilu. Kot je namreč razvidno iz dokumentacije, je naročnik po neuspešno končanem odprtem postopku na podlagi 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 začel postopek s pogajanji, ki določa, da lahko naročnik odda naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročnik mora v tem primeru objaviti javni razpis, razen če je vključil v postopek s pogajanji vse ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb.

V konkretnem primeru je naročnik (predhodno vodeni) odprti postopek zaključil z ugotovitvijo, da je sicer prejel pet pravilnih ponudb (med njimi tudi ponudbo izbranega ponudnika), ki so vsebovale vso ponudbeno dokumentacijo, ki je bila zahtevana (in so pravilne ponudbe v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2) , vendar pa se je ob dejstvu, da vse ponudbe presegajo njegova razpoložljiva sredstva (in so nesprejemljive ponudbe v smislu 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2) odločil, da naročila ne bo oddal. Naročnik si je pridržal pravico, da bo skladno s prvim odstavkom 28. člena ZJN-2 nadaljeval postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji. Z vsemi navedenimi dejstvi je naročnik ponudnike seznanil z Obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 430-64/2008/71, z dne 23.10.2008 (kot izhaja iz dokumentacije iz spisa, je vlagatelj predmetni dokument prejel dne 05.11.2008).

Naročnik je nato vseh pet ponudnikov povabil k oddaji ponudb po postopku s pogajanji za oddajo javnega naročila Novogradnja objekta B in obnova objekta A potniškega terminala letališča Maribor (Povabilo k oddaji ponudbe v postopku s pogajanji, št. 430-22/2009/3, z dne 18.02.2009), v katerem je zapisal, da "je seznam listin, ki jih morajo predložiti, določen z navodilom, ki je priloga temu vabilu". Kot izhaja iz dokumentacije iz spisa, je vlagatelj Povabilo k oddaji ponudbe v postopku s pogajanji, št. 430-22/2009/3, z dne 18.02.2009 (in Navodilo ponudnikom za izdelavo ponudbe), prejel dne 19.02.2009.

V Navodilu ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik navedel, da oddaja javno naročilo po postopku s pogajanji (na podlagi prvega odstavka 28. člena ZJN-2) in da "ne bo objavil obvestila o javnem naročilu, ker bo v pogajanja vključil vse ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem postopku predložili ponudbo skladno s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudbe".
V četrtem odstavku Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Ponudbena dokumentacija) je naročnik zapisal:
"Povabljeni ponudnik v tem postopku ne potrebuje ponovno dokazovati svojo sposobnost, pač pa mora za pravilnost ponudbe predložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano dokumentacijo, zloženo po naslednjem vrstnem redu:
- iz predhodne razpisne dokumentacije:
- razpisni obrazec 2 - Ponudba
- razpisni obrazec 16 - Predračun
- razpisni obrazec 17- Garancija za resnost ponudbe
- VII - Vzorec pogodbe
Ponudba in garancija za resnost ponudbe morata biti veljavni najmanj 90 dni."

Iz zgoraj navedenih določil razpisne dokumentacije izhaja, da bo naročnik ponudbe presojal le z vidika izpolnjevanja določb iz četrtega odstavka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, to je zgolj v štirih delih iz predhodno zaključenega odprtega postopka, medtem ko je izpolnjevanje vseh pogojev za ugotavljanje sposobnosti (iz 42. do 47. člena ZJN-2) del že končanega odprtega postopka. Naročnik je torej v razpisni dokumentaciji za postopek s pogajanji izrecno navedel, v katerih delih bo presojal prejete ponudbe, s tem pa tudi, da je vseh pet ponudnikov (že) izpolnilo vse pogoje za ugotavljanje sposobnosti, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji za (predhodni) odprti postopek (torej tudi pogoje, ki se nanašajo ekonomsko in finančno sposobnost in na tehnično in/ali kadrovsko sposobnost, katerih domnevno neizpolnjevanje s strani izbranega ponudnika očita vlagatelj).
Skratka, iz Povabila k oddaji ponudb, št. 430-22/2009/3, z dne 18.02.2009 in iz pripadajoče razpisne dokumentacije jasno izhaja, da je naročnik uporabil postopek s pogajanji iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 in da so morali ponudniki predložiti zgolj obrazec ponudbe, predračun, garancijo za resnost ponudbe in vzorec pogodbe (predmet pogajanj pa sta bila ponudbena cena in ponujena dolžina garancijske dobe posebej za objekt in posebej za posamezne tehnološke slope, kar pa med strankama v tem postopku ni sporno). Ob upoštevanju navedenega se vlagateljevo zatrjevanje o tem, da je bil šele z Obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 430-22/2009/9, z dne 27.03.2009, da bo (je) naročnik oddal predmetno javno naročilo po postopku s pogajanji, izkaže kot neutemeljeno.

Jedro spora med strankama v tem postopku je (kot že izhaja iz te obrazložitve) v vlagateljevemu zatrjevanju, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, neprimerna in nepopolna. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, vlagateljevi očitki zadevajo tako naročnikova ravnanja v predhodno vodenem odprtem postopku, kot tudi njegova ravnanja v kasnejšem postopku s pogajanji. Obe skupini očitkov je potrebno, kot pravilno ugotavlja tudi naročnik, obravnavati ločeno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da naj bi bila ponudba izbranega ponudnika nepravilna, neprimerna in (posledično) nepopolna iz razlogov, ker ni ravnal v skladu z naročnikovimi zahtevami iz Dodatka A (po kateri naj bi ponudniki izkazalo minimalni znesek za zavarovanje tretje osebe v višini 1 milijon EUR, z neomejenim številom dogodkov), ker ni izpolnil pogoja glede referenc iz točke 3.2 Pogojev za priznanje sposobnosti, ker ni izpolnil pogoja glede zahtevanih referenc iz točke 3.3 Pogojev za priznanje sposobnosti, ker ni izpolnil kadrovskega pogoja iz 3.4 točke Pogojev za priznanje sposobnosti, ker ni izpolnil razpisnega obrazca 9, ker je referenčna potrdila v več primerih predložil v fotokopijah, ker podjetje EMG d.d., ni predložilo bilance za tekoče leto in ker pogodba ni bila v celoti izpolnjena. Vsi navedeni očitki se nanašajo na zahteve oziroma pogoje, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji (predhodno neuspešno končanega) odprtega postopka z oznako Odprti postopek oddaje javnega naročila - Razpisna dokumentacija "Novogradnja objekta B in obnova objekta A potniškega terminala letališča Maribor".

O navedenih trditvah vlagatelja, ki se vse nanašajo na predhodno vodeni odprti postopek, ki je bil uveden z objavo javnega razpisa na Portalu javnih naročil, z dne 25.07.2008 (št. objave JN 6354/2008), in v Uradnem listu Evropske unije, z dne 30.07.2008 (št. 008/S 146-196365), Državna revizijska komisija v revizijskem postopku ni mogla odločati. Gre namreč za domnevno sporna ravnanja naročnika, ki so se zgodila v že pravnomočno zaključenem razpisnem postopku. Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik predhodni odprti postopek zaključil s sprejemom Obvestila o oddaji javnega naročila, št. 430-64/2008/71, z dne 23.10.2008. Iz dokumentacije iz spisa izhaja, da je naročnik takšno odločitev sprejel na podlagi ugotovitve, da je pet ponudb sicer pravilnih (med njimi tudi ponudba izbranega ponudnika), a so vse tudi nesprejemljive, ker so ponudbene cene presegle višino zagotovljenih sredstev za predmetno javno naročilo. O vseh navedenih razlogih so bili vsi tedanji ponudniki obveščeni z Obvestilom o oddaji javnega naročila, št. 430-64/2008/71, z dne 23.10.2008 (naročnik je v predmetni dokument tudi zapisal, da je pozval vse ponudnike, ki so oddali formalno nepopolne ponudbe, da predložijo še dodatna dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti in da nobena dopolnitev ni bila takšna, ki bi vplivala na drugačno razvrstitev prejetih ponudb). Zoper takšno odločitev je imel vlagatelj, v roku, določenem z 12. členom ZRPJN, možnost vložiti revizijski zahtevek, v katerem bi lahko navedel tudi očitke o tem, da njegova ponudba ni nesprejemljiva (vlagateljeva ponudba, predložena v odprtem postopku, je bila namreč, ob upoštevanju obeh meril za ocenjevanje ponudb, najugodnejša). Tega vlagatelj ni storil. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju Državna revizijska komisija v tem revizijskem postopku ne more več odločati o trditvah vlagatelja, ki se nanašajo na (ne)popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ki je bila predložena v odprtem postopku. Državna revizijska komisija je v podobnih procesnih položajih namreč že večkrat odločila, da je postopek s pogajanji potrebno obravnavati kot samostojen postopek oddaje javnega naročila, ki je s prejšnjim (neuspešnim) postopkom povezan zgolj z razpisno dokumentacijo ter z zahtevo po izpolnjevanju pogojev, ki jih za vodenje postopka s pogajanji nalaga ZJN-2, pri čemer je zavzela stališče, da v postopku s pogajanji vlagatelj ne more navajati kršitev, ki so se zgodile v prejšnjem, že pravnomočno zaključenem odprtem postopku. V obravnavanem primeru, ko je vlagatelj zahtevek za revizijo iz razloga domnevnih nepravilnosti, storjenih v predhodnem odprtem postopku, vložil šele potem, ko je naročnik že zaključil tako odprti postopek kot tudi že sprejel odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika v postopku s pogajanji, Državna revizijska komisija ne more več presojati tozadevnih vlagateljevih trditev, saj ji ne ZJN-2 niti ZRPJN ne dajeta takšne pristojnosti. Državna revizijska komisija je namreč dolžna upoštevati, da gre pri sklicevanju vlagatelja na pretekli razpisni postopek, ki je potekal na podlagi objave na Portalu javnih naročil, z dne 25.07.2008 (št. objave JN 6354/2008) in v Uradnem listu EU, z dne 30.07.2008 (št. 008/S 146-196365), za postopek oddaje javnega naročila, ki je formalno pravno neodvisen od postopka s pogajanji in ki predstavlja samostojno ter pravnomočno zaključeno celoto, zaradi česar v njegovo vsebino ni več mogoče posegati.
Ob zapisanem je tako potrebno izhajati iz pravnomočne naročnikove odločitve, da je bilo vseh pet ponudb, ki so bile podane v odprtem postopku nesprejemljivih (in pravilnih), s čimer je bil izpolnjen pogoj za izvedbo postopka oddaje javnega naročila s pogajanji (brez bredhodne objave) po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2.

Iz navedenih razlogov izpodbijana odločitev (Obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 430-22/2009/9, z dne 27.03.2009) ni vsebovala podatkov o (ne)izpolnjevanju pogojev, ki so bili določeni/zahtevani zgolj v odprtem postopku (vlagatelj namreč očita naročniku, da izpodbijana odločitev ni zadosti obrazložena oziroma, da iz nje ne izhaja, ali je izbrani ponudnik izpolnil pogoje za priznanje sposobnosti iz odprtega postopka).

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala utemeljenost vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na (ne)popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ki je bila predložena v postopku s pogajanji. Dva očitka iz zahtevka za revizijo se namreč nanašata tudi na nepopolnost (tiste) ponudbe izbranega ponudnika, ki je bila predložena v postopku s pogajanji. Vlagatelj navaja, da pogodba ni v celoti izpolnjena (oziroma kot navaja vlagatelj "v ponudbi na osnovi povabila pogodba ni izpolnjena - v pogodbi ni izpolnjena navedba javnega naročila, pogodbene vrednosti niso napisane z besedo" â??) in da na obrazcu Ponudba (razpisni obrazec 2) izbrani ponudnik ni vpisal številke javnega naročila ("v ponudbi na osnovi povabila ni navedena številka javnega naročila").

Pregled spornega obrazca Ponudbe pokaže, da ga je izbrani ponudnik izpolnil z vsemi zahtevanimi podatki. Edini "podatek", ki ga ni vpisal je številka pod katero naj bi bil javni razpis objavljen na Portalu javnih naročil. Ker gre v obravnavanem primeru za postopek s pogajanji brez predhodne objave pa izbrani ponudnik spornega podatka sploh ni mogel vpisati (pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da je slednji v obrazec Ponudbe vpisal številko objave, pod katero je bil objavljen predhodno zaključen javni razpis po odprtem postopku).
Pregled Vzorca pogodbe pokaže, da ga izbrani ponudnik ni izpolnil (tako kot tudi vsi ostali sodelujoči ponudniki) s podatki, ki jih je (bo) dolžan vpisati naročnik (to so podatki, s katerimi ponudniki niti ne rapolagajo in se nanašajo na osebe, ki bodo izvajale strokovni nadzor). Izbrani ponudnik v Vzorec pogodbe sicer res ni vpisal pogodbenih vrednosti tudi z besedo (ponudniki so morali v 3. člen Vzorca pogodbe vpisati pogodbeno vrednost brez davka na dodano vrednost, davek na dodano vrednost in pogodbeno vrednost z davkom na dodano vrednost), vendar pa se zneski iz le-te v celoti ujemajo tako z zneski iz razpisnega obrazca 2 (Ponudba) kot tudi z zneski iz Predračuna - razpisni obrazec 16 (navedeno med strankama v tem postopku niti ni sporno). Izbrani ponudnik tudi ni vpisal številke objave javnega naročila na Portalu javnih naročil, kar pa, kot že izhaja iz te obrazložitve, ni mogel storiti. Ob tem je potrebno opozoriti tudi na določilo 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Navedeno pomeni, da nebistvene pomanjkljivosti (torej zgolj manjše oziroma formalno in vsebinsko nepomembne napake) ne vplivajo na sam status ponudbe, zaradi česar jih naročniku tudi ni treba odpravljati v postopku dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb (ki ga ureja 78. člen ZJN-2). Po mnenju Državne revizijske komisije zgolj dejstvo, da v Vzorcu pogodbe pogodbeni zneski niso navedeni tudi z besedo (so pa sicer identični zneskom iz preostale ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, kjer so vpisani tudi z besedo), ne more predstavljati napake, ki bi bila lahko označena kot bistvena.

Ob vsem opisanem je bilo potrebno zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrniti kot neutemeljen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov nastalih z revizijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."
V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 08.06.2009


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Langusova 4, Ljubljana
- odvetnik Nenad ZečeviÄ", Trg Leona štuklja 5/IV, Maribor
- SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana

Natisni stran