018-090/2009 Rižanski vodovod Koper d.o.o. Koper

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter članice Vide Kostanjevec in predsednice Vesne Cukrov kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Vodovodni material - spojniki", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Vigrad d.o.o. Celje, Kocbekova c. 30 a, Ljubečna (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Rižanski vodovod Koper d.o.o.-s.r.l., Ulica 15. maja 13, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 4.6.2009 soglasno

odločila:

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 19.4.2009 se v presežku nad delom, v katerem mu je ugodil že naročnik s sklepom z dne 7.5.2009, zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je 20.3.2009 izdal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo vodovodnega materiala - spojnikov.

Obvestilo o naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi je naročnik v skladu z 62. členom Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Ur.l.RS, št. 128/2006, 16/2008 in 34/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS) objavil na Portalu javnih naročil 10.4.2009 pod številko objave JN2861/2009, njegova popravka pa 29.4.2009 in 7.5.2009 pod št. objave JN3413/2009 in JN3561/2009.

Vlagatelj je 19.4.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita, da je z zahtevami razpisne dokumentacije kršil temeljna načela javnega naročanja in 41., 45., 46., 48. in 81. člen ZJNVETPS. Vlagatelj navaja, da naročnik v 2. točki razpisne dokumentacije v nasprotju s 45. členom ZJNVETPS zahteva priložitev več uradnih dokazil ter da naročnik v točkah 2.3.1/2.a (ekonomska in finančna sposobnost), 2.3.1/2.c (skladiščni prostori) in 2.3.1/2.e (sklenjene pogodbe) razpisne dokumentacije zahteva od ponudnikov izpolnitev pogojev, ki glede na naravo predmeta naročila preferirajo točno določen krog ponudnikov ter omejujejo potencialne ponudnike v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. S slednjimi naj bi bila v nasprotju tudi določba 3. odst. točke 2.3.5 (Drugi pogoji) razpisne dokumentacije, v kateri po mnenju vlagatelja naročnik samovoljno ter brez navedbe pravne ali druge relevantne podlage navaja razloge za izločitev potencialnih ponudnikov. Vlagatelj še dodaja, da je naročnik pri merilih (točka 2.7 razpisne dokumentacije) navedel merila, ki določenemu ponudniku ali krogu ponudnikov tudi pri 15 % višji ponudbeni ceni od konkurenčne in ob isti ali slabši kvaliteti omogočajo izbor, kar je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in 46. in 48. členom ZJNVETPS, pri čemer se preferiranje kaže v tem, da naročnik skupaj z dodatnim merilom za dostavo naročenega blaga vrednoti oddaljenost skladišča od sedeža naročnika, da naročnik vrednoti unificiran material s strani naročnika, čeprav je predmet javnega naročila definiran in standardiziran tako z zakonskimi predpisi in standardi Republike Slovenije in Evropske skupnosti, ter z naročnikovo zahtevo po možnosti dodatnega testiranja. Glede na navedeno je po mnenju vlagatelja tudi zahteva po skladiščenju pred podpisom pogodbe in rokom za dobavo nesmiselna. Vlagatelj na osnovi navedenega ugotavlja, da se je naročnik obnašal diskriminatorno do njega, zato predlaga, da naročnik prekliče javno naročilo ter pripravi razpisno dokumentacijo v skladu z določili ZJNVETPS ter zastavi pogoje in merila v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, določili ZJNVETPS in smotrno ter transparentno porabo javnega denarja. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov revizijskega zahtevka.

Naročnik je 7.5.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 19.4.2009 ugodil v delu, v katerem vlagatelj predlaga zastavitev drugačnih pogojev, ki se nanašajo na sklenjene pogodbe in v delu, v katerem vlagatelj predlaga zastavitev drugačnih meril, ki se nanašajo na oddaljenost skladišča od sedeža naročnika ter odzivni rok. V preostalem delu je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik je vlagatelju priznal povrnitev revizijskih stroškov v višini 407,55 EUR.

Vlagatelj je pravočasno naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo, zato je slednji 13.5.2009 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 15.5.2009 pozvala k odstopu originalne dokumentacije revizijskega postopka in postopka oddaje javnega naročila, na katerega se nanaša vlagateljev zahtevek za revizijo. Naročnik je zahtevano dokumentacijo odstopil 20.5.2009.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prvotno razpisno dokumentacijo tekom postopka oddaje javnega naročila dvakrat spremenil in spremembe objavil na Portalu javnih naročil 29.4.2009 in 7.5.2009 pod št. objave JN3413/2009 in JN3561/2009. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo, s katerim napada razpisno dokumentacijo, vložil 19.4.2009, torej pred spremembami razpisne dokumentacije, objavljenimi 29.4.2009 in 7.5.2009, je Državna revizijska komisija pri obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo upoštevala določbe prvotne, nespremenjene razpisne dokumentacije, ne pa tudi kasnejših sprememb, saj o teh med strankama v času vložitve zahtevka za revizijo ni bilo (in ni moglo biti) spora.

Državna revizijska komisija je najprej preverila vlagateljeve navedbe, da je naročnik s tem, ko je v 2. točki razpisne dokumentacije zahteval priložitev več uradnih dokazil, kršil 45. člen ZJNVETPS.

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da 2. točka razpisne dokumentacije obsega celotno Navodilo ponudnikom za izdelavo ponudbe, v okviru katerega naročnik v točki 2.3.1 določa pogoje za priznanje sposobnosti, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in njihovo dokazovanje. Naročnik določa pogoje glede pravnega statusa ponudnika, glede njegove ekonomske in finančne sposobnosti ter tehnične in kadrovske sposobnosti, za dokazovanje teh pogojev pa predvideva predložitev različnih dokumentov.

45. člen ZJNVETPS predstavlja uvodno določbo 6. poglavja ZJNVETPS, ki ureja pravila glede pogojev za ugotavljanje sposobnosti in meril za izbor. Naročnik mora v skladu s 1. odst. 45. člena ZJNVETPS izbrati ponudnike in kandidate v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. člena tega zakona, pri čemer 48. člen ZJNVETPS glede določitve pogojev navaja, da morajo biti ti objektivni. ZJNVETPS taksativno ne določa pogojev, ki jih naročnik lahko ali mora določiti, temveč v 4. odst. 48. člena splošno določa, da lahko pogoji iz 1. in 2. odst. tega člena vključujejo razloge za izločitev iz 42. člena ZJN-2, če pa je naročnik naročnik po 1. odst. 3. člena ZJNVETPS, morajo ti pogoji in pravila vključevati razloge za izločitev iz 1. odst. 42. člena ZJN-2 (ti se nanašajo na nekaznovanost za določena kazniva dejanja). V zvezi z dokazili 45. člen ZJNVETPS v 4. odst. še določa, da ponudniku ne glede na druge določbe tega zakona ni treba predložiti nobenega dokazila o podatku, o katerem državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco: namesto dokazila ponudnik poda izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba. Podatke iz uradnih evidenc naročnik pridobi sam. Za pridobitev osebnih podatkov je potrebno soglasje subjekta, na katerega se podatki nanašajo. Zakon torej načelno naročnikom prepušča odločitev o tem, katere pogoje in dokazila bodo določili, upoštevajoč naravo in obseg javnega naročila, pri čemer mora naročnik zagotoviti, da so pogoji smiselno povezani s predmetom javnega naročila.


Kot Državna revizijska komisija razume sicer zelo pavšalno navedbo vlagatelja o predložitvi več uradnih dokazil, ta meni, da je naročnik kršil določbe 45. člena ZJNVETPS, ker naj bi v razpisni dokumentaciji za dokazovanje nekaterih pogojev zahteval dokazila o podatkih, o katerih državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco (4. odst. 45. člena ZJNVETPS). Vendar je treba v zvezi s tem ugotoviti, da sporna določba 45. člena ZJNVETPS naročniku ne prepoveduje, da ta glede podatkov, o katerih se vodi uradna evidenca, ne sme zahtevati dokazil (potrdilo, izpisek,â??) iz uradnih evidenc, pač pa zakon glede teh podatkov dopušča ponudnikom, da kljub taki zahtevi razpisne dokumentacije namesto zahtevanih dokazil o podatkih, o katerih se vodi uradna evidenca, predložijo izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba, četudi taka izjava v razpisni dokumentaciji ni predvidena kot dokazilo. V primerih, ko se o določenih podatkih vodijo uradne evidence, izjava nadomesti dokazila brez škode za ponudbo ponudnika, ki je to izjavo predložil. TakĂł naročniku zgolj zato, ker v razpisni dokumentaciji zahteva predložitev dokazil o podatkih, o katerih se vodi uradna evidenca, ni mogoče očitati kršitve 45. člena ZJNVETPS, vlagateljevo navedbo v zvezi s tem pa je treba zavrniti kot neutemeljeno.

V zvezi z vlagateljevimi trditvami, da naročnik v točki 2.3.1/2.a (ekonomska in finančna sposobnost) zahteva od ponudnikov izpolnitev pogojev, ki glede na naravo predmeta naročila (dobava blaga), zavarovano z bančno garancijo, preferirajo točno določen krog ponudnikov ter omejujejo potencialne ponudnike v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, pri čemer je diskriminiran tudi vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v točki 2.3.1/2.a določil pogoj glede ponudnikove ekonomske in finančne sposobnosti: "šteje se, da je ponudnik ekonomsko in finančno sposoben, v kolikor je višina celotnih letnih prihodkov v zadnjih treh poslovnih obdobjih znašala najmanj višino dvakratne ponujene vrednosti ter da ponudnik v zadnjih šestih mesecih pred izdajo potrdila ni imel dospelih neporavnanih obveznosti". Za dokazovanje izpolnjevanja citiranega pogoja je naročnik v isti točki razpisne dokumentacije predvidel predložitev fotokopije bilance uspeha za zadnja tri poslovna obdobja ter fotokopije obrazca BON 2, ki na dan odpiranja ponudb ne sme biti starejši od 30 dni.

Kot že zgoraj rečeno, ZJNVETPS načelno naročnikom prepušča odločitev o tem, katere pogoje in dokazila bodo določili, vendar pa pogoji ne smejo biti nejasni ali neupravičeno diskriminatorni. Tako načelo enakopravne obravnave ponudnikov v 15. členu ZJNVETPS zahteva, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Načelo sorazmernosti iz 16. člena ZJNVETPS pa določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Ker naročnik torej z določitvijo pogojev kot izključujočih elementov dejansko omejuje možnost sodelovanja na določenem razpisu, je pomembno, da so pogoji v vsakem posameznem primeru jasno določeni, poleg tega pa ne smejo omejevati konkurence oziroma diskriminirati možnih ponudnikov zaradi okoliščin, ki v danem primeru niso objektivno opravičljive. Vendar že zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi samega pogoja oziroma zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot pravilno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov mora biti objektivno opravičljivo. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. V zvezi s presojo posamezne zahteve gre še opozoriti, da je lahko morebitna njena diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vlagateljeve trditve v revizijskem zahtevku o tem, da je naročnik s spornim pogojem diskriminiral nekatere ponudnike, med njimi tudi vlagatelja, preveč pavšalne, da bi jim Državna revizijska komisija lahko sledila. Vlagatelj svojih trditev o diskriminatornosti ni konkretiziral, še manj pa izkazal. Vlagatelj zgolj na splošno navede, da sporni pogoj skupaj z bančno garancijo, zahtevano za blago, ki se naroča, daje prednost določenim ponudnikom, njega in nekatere ostale potencialne ponudnike pa omejuje, ne da bi pojasnil in izkazal, kje se kaže ta prednost in če taka prednost dejansko obstaja, zakaj je ni mogoče šteti kot objektivno opravičljive. Prav tako vlagatelj ne pojasni, zakaj je on s tem pogojem postavljen v neupravičeno slabši položaj v primerjavi z ostalimi ponudniki. Državna revizijska komisija na podlagi zapisanega ugotavlja, da vlagatelj svojih trditev ni oblikoval tako, da bi bilo iz njih jasno razvidno, v čem in zakaj naročnik diskriminira posamezne ponudnike, tudi njega, čeprav bi na podlagi pravila o trditveno-dokaznem bremenu (7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku - ZPP-UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08) v povezavi s 5. odst. 3. člena ZRPJN) to moral storiti. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe v tem delu zavrnila kot neutemeljene.

Vlagatelj v naslednji točki zahtevka za revizijo naročniku očita, da v točki 2.3.1/2.c (skladiščni prostori) razpisne dokumentacije zahteva od ponudnikov izpolnitev pogojev, ki glede na naravo predmeta naročila, dobava blaga - zavarovana z bančno garancijo ter pogojenim dobavnim rokom, preferirajo točno določen krog ponudnikov ter omejujejo potencialne ponudnike v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, pri čemer je diskriminiran tudi vlagatelj.

V zvezi s tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 2.3.1/3.c (in ne 2.c, kot to napačno zapiše vlagatelj) razpisne dokumentacije kot enega izmed pogojev tehnične sposobnosti ponudnika določil: "ponudnik mora dokazati, da bo bodisi v času izvajanja pogodbe razpolagal (lastninska pravica, najemna pogodba, predpogodba, pismo o nameri,â??) s skladiščnim prostorom, ki omogoča da se naročilo izpolni v dveh dneh od naročila; bodisi na drug način nedvomno opisati zmožnost izpolnitve pogoja (da se naročilo izpolni v dveh dneh od naročila);
DOKAZILO: Dokazilo o razpolaganju s skladiščnim prostorom ali drug opis zmožnosti izpolnitve pogoja."

Državna revizijska komisija (tako kot zgoraj) tudi glede teh vlagateljevih navedb ugotavlja, da so preveč pavšalne, da bi jim lahko ugodila. Tudi tu vlagatelj zelo na splošno navede, da naj bi postavljen pogoj glede na naravo predmeta naročila, dobava katerega je zavarovana z bančno garancijo, in pogojenim dobavnim rokom, (ki je glede na zahtevo iz spornega pogoja 2 dni od naročila), v nasprotju s temeljnimi načeli omejeval njega in nekatere ponudnike v primerjavi z ostalimi, ki jim ta pogoj zagotavlja prednost. Pri tem pa vlagatelj ni navedel nobenih konkretnih okoliščin, ki bi kazale na to, da je zaradi sporne določbe razpisne dokumentacije neupravičeno postavljen v slabši pravni položaj v primerjavi z ostalimi ponudniki ali da je tako postavljen pogoj diskriminatoren do njega. Vlagatelj tako ni zatrjeval niti, da naročila v dveh dneh od naročila ne more izpolniti niti ni navedel drugih konkretnih okoliščin, ki bi kazale na to, da lahko ta pogoj, izpolnjen skupaj z drugimi, neupravičeno izpolni samo en ponudnik. Zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč trditveno-dokazno breme, ki je glede zatrjevanja diskriminatorne obravnave ponudnikov na strani vlagatelja, njegove navedbe s tem v zvezi zavrnila kot neutemeljene.

Vlagatelj nadalje v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik v točki 2.3.1/2.e (sklenjene pogodbe) razpisne dokumentacije zahteva izpolnitev pogojev, ki glede na naravo predmeta naročila v primeru izpolnjevanja pogoja ne predstavljajo za naročnika niti kakršnekoli prednosti niti garancije za dobro izvedbo posla, preferirajo pa točno določen krog ponudnikov ter omejujejo potencialne ponudnike v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja.

V tem primeru gre za enega izmed pogojev tehnične in kadrovske sposobnosti, ki ga je naročnik določil v točki 2.3.1/2.e razpisne dokumentacije in se je ob vložitvi zahtevka za revizijo glasil: "ponudnik je moral imeti v letih 2008, 2007 in 2006 sklenjene vsaj tri pogodbe na leto, vsaka v višini najmanj 180.000,00 EUR za dobavo vodovodnega materiala (iz tehnične dokumentacije) subjektov, ki tega materiala ne kupujejo z namenom za nadaljnje prodaje. DOKAZILO: Potrjene reference za vsak posel - pogodbo posebej s strani naročnikov (kupcev), ki tega materiala ne kupujejo z namenom na daljne prodaje, na obrazcih ki vsebinsko ustrezajo vzorcu iz te razpisne dokumentacije, ki potrjujejo ponudnikovo kvalitetno in pravočasno izpolnitev pogodbenih obveznosti."

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v naročnikov sklep z dne 7.5.2009 in spremenjeno razpisno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik vlagateljevemu zahtevku za revizijo v tem delu ugodil na način, da je vsebino spornega pogoja spremenil in ga omilil na način, da je od ponudnika zahteval, da "mora imeti v letih 2008, 2007 in 2006 sklenjeni vsaj dve (2) pogodbi na leto, vsaka v višini najmanj 180.000,00 EUR za dobavo vodovodnega materiala (iz tehnične dokumentacije) subjektov, ki tega materiala ne kupujejo z namenom za nadaljnje prodaje."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo pavšalno in neobrazloženo navedel le, da je pogoj iz točke 2.3.1/2.e razpisne dokumentacije v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in da naj naročnik zastavi pogoje v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, določili ZJNVETPS in smotrno in transparentno porabo javnega denarja. Naročnik je očitane mu kršitve temeljnih načel odpravil tako, da je s spremembo razpisne dokumentacije sporni pogoj omilil in od ponudnika namesto prvotno zahtevanih treh pogodb zahteval le dve, s čimer je očitno vlagateljevemu zahtevku za revizijo v tem delu ugodil. Prav tako vlagatelj v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ni pojasnil, zakaj naročnikove odločitve v obravnavanem delu ne šteje za ustrezno, temveč je le zgolj pavšalno navedel, da naročnik ni sledil njegovim predlogom (ki so bili, kot že prej rečeno, zelo splošni in nekonkretizirani).

Na podlagi navedenega in ob upoštevanju pravila o trditveno-dokaznem bremenu je Državna revizijska komisija zato v obravnavanem delu vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem mu ni ugodil že naročnik, zavrnila kot neutemeljen.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik v 3. odst. točke 2.3.5. (drugi pogoji) samovoljno ter brez navedbe pravne ali druge relevantne podlage navaja razloge, ko bo izločil potencialne ponudnike, kar je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v omenjeni točki določil: "Ponudnikom, s katerimi ima naročnik negativne izkušnje (neizvrševanje pogodbenih obveznosti, kvaliteta blaga, rok dobave, odprava pomanjkljivosti, itd), naročnik ne bo priznal sposobnosti in njihove ponudbe ne bo obravnaval."

Dejstvo, da naročnik pri vsakem pogoju, ki ga navede v razpisni dokumentaciji, ne navede podlage za njegovo postavitev v razpisno dokumentacijo, še ne pomeni, da podlaga zanj ne obstaja ali, da je zaradi tega določitev pogoja neupravičena. Državna revizijska komisija je že zgoraj zapisala, da je podlaga za določanje pogojev v razpisni dokumentaciji ZJNVETPS, ki taksativno ne določa pogojev, ki jih naročnik lahko ali mora določiti, pač pa naročniku načelno prepušča odločitev o tem, katere pogoje in dokazila bo določil, upoštevajoč naravo in obseg javnega naročila, pri čemer mora naročnik zagotoviti, da so pogoji smiselno povezani s predmetom javnega naročila. To velja tudi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Zato je naročnik imel podlago za določitev sporne zahteve iz 3. odstavka 2.3.5 točke razpisne dokumentacije v določbah ZJNVETPS, zgolj nenavedba te podlage v razpisni dokumentaciji ob odsotnosti drugih navedb, s katerimi bi vlagatelj zatrjeval, da pogoj ni povezan s predmetom javnega naročila ali da je nesorazmeren glede na predmet naročila, pa ne zadostuje za to, da bi Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik ravnal v neskladju z ZJNVETPS. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe tudi v tem delu zavrnila kot neutemeljene.

Kot zadnje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem naročniku očita, da je v točki 2.7. razpisne dokumentacije navedel merila, ki določenemu ponudniku ali krogu ponudnikov tudi pri 15% višji ponudbeni ceni od konkurenčne in ob isti ali slabši kvaliteti omogočajo izbor, kar je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in s 46. in 48. členom ZJNVETPS. Vlagatelj je v okviru teh navedb naročniku očital, da očitno preferira točno določenega ponudnika ali krog ponudnikov s tem, ko: a) vrednoti oddaljenost skladišča od sedeža naročnika ob dodatnem merilu za dostavo naročenega blaga, b) vrednoti unificiran materiala s strani naročnika, ob tem, da je predmet javnega naročila definiran in standardiziran tako z zakonskimi predpisi in slovenskimi in evropskimi standardi, in c) določa možnost dodatnega testiranja ponujenega blaga.

Vpogled v razpisno dokumentacijo pokaže, da je naročnik v točki 2.7. (Merila in postopki, ki bodo uporabljeni pri izbiri najugodnejše ponudbe) določil 4 merila, ki jih je opisal in ovrednotil:

MERILO šT.TOČK
Cena 80
Oddaljenost skladišča 10
Rok dobave 5
Kakovost - unifikacija 5
SKUPAJ 100

CENA

ponudba, ki doseže najnižjo ceno 80 točk

ponudba, ki je za 70 ali več % višja od najnižje cene 0 točk


- za vmesne vrednosti se število točk izračuna po formuli:

cena - najnižja cena
število točk = 80-80 Ă"
najnižja cena

ODDALJENOST SKLADIšČA (najkrajša pot)
â??

ROK DOBAVE
â??

KAKOVOST - UNIFIKACIJA

ponujeni material je iste ali višje kakovosti in je unificiran z že vgrajenim materialom naročnika 5 točk

ponujeni material ni iste ali višje kakovosti in ni unificiran z že vgrajenim materialom naročnika 0 točk


V isti točki je naročnik še navedel, da bo lahko pred izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe od ponudnika zahteval predložitev vzorcev ponujenega materiala in opravil testiranje z vidika skladnosti s predpisi, normativi in standardi.

Iz naročnikovega sklepa z dne 7.5.2009 izhaja, da je naročnik v tem delu zahtevku za revizijo ugodil vlagateljevim navedbam, zgoraj navedenim pod a). Naročnik je v obrazložitvi sklepa navedel, da je odpravil merilo oddaljenosti skladišča in rok dobave, iz česar gre razumeti, da je vlagateljevim navedbam o tem, da vrednotenje oddaljenosti skladišča od sedeža naročnika ob dodatnem merilu za dostavo naročenega blaga pomeni očitno preferiranje točno določenega ponudnika ali kroga ponudnikov, ugodil na način, za katerega je naročnik očitno menil, da je pravilen. Ker vlagatelj v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ni pojasnil, zakaj naročnikove odločitve v obravnavanem delu ne šteje za ustrezno, temveč je le zgolj pavšalno navedel, da naročnik ni sledil njegovim predlogom (ki so bili, kot že zgoraj rečeno (pri obravnavi vlagateljevih navedb glede pogoja v točki 2.3.1/2.e (sklenjene pogodbe) razpisne dokumentacije), zelo splošni in nekonkretizirani), je Državna revizijska komisija v obravnavanem delu vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem mu ni ugodil že naročnik, zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija je zavrnila tudi vlagateljeve navedbe iz točke b) in c). V zvezi z vlagateljevimi navedbami pod b), s katerimi vlagatelj zatrjuje, da vrednotenje unificiranega materiala s strani naročnika, ob tem, da je predmet javnega naročila definiran in standardiziran tako z zakonskimi predpisi in slovenskimi in evropskimi standardi, pomeni očitno preferiranje točno določenega ponudnika ali kroga ponudnikov in je v nasprotju s temeljnimi načeli ter 46. in 48. členom ZJNVETPS, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJNVETPS v 1. odst. 46. člena v zvezi s tem določa, da naročnik pri ažuriranju meril in pravil ne sme zahtevati preskuse ali dokaze, ki se ne ujemajo z objektivnimi dokazili, ki so že na voljo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da se vrednotenje unificiranega materiala s strani naročnika ne ujema z objektivnimi dokazili, ki so naročniku že na voljo, kar bi bilo mogoče šteti kot kršitev 46. člena ZJNVETPS, ampak zgolj navaja, da vrednotenje unificiranega materiala z že vgrajenim materialom naročnika pomeni preferiranje določenih ponudnikov, kar je v nasprotju s temeljnimi načeli. ZJNVETPS v 49. členu (in ne v 48. členu, ki govori o pogojih za ugotavljanje sposobnosti) naročniku prepušča odločitev o določitvi različnih meril ob predpostavki, da merila niso diskriminatorna in so smiselno povezana z vsebino javnega naročila. Vendar to ne pomeni, da je vsako merilo, ki diskriminira, že nezakonito. Merilo kot element vrednotenja ponudb že po svoji naravi diskriminira ponudbe na način, da kvalitetnejše vrednoti. Vendar je tako merilo neupravičeno diskriminatorno le, če ponudbe razvrsti tako, da to ni, ob upoštevanju temeljnih načel javnega naročanja, smiselno ali opravičljivo. Ocena o upravičeni ali neupravičeni diskriminaciji pa je (kot že zgoraj razloženo) vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

Vlagatelj z navedbami v tem delu zatrjuje, da merilo "kakovost-unifikacija" pomeni preferiranje točno določenega ponudnika ali ponudnikov. Ker gre za merilo, se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da to merilo daje prednost določenim ponudbam, kar pa samo po sebi še ne pomeni kršitve določb ZJNVETPS. Kot že prej rečeno, je namen merila ravno dajanje prednosti določenim ponudbam, ki so kvalitetnejše. In naročnik je očitno ocenil, da bo dal prednost tudi tistim ponudbam, ki bodo poleg nizke cene ponudile blago, poenoteno z že vgrajenim pri naročniku. Ali je to dajanje prednosti neupravičeno in zakaj, pa vlagatelj ne pojasni. V zvezi s tem vlagatelj le navede, da je predmet javnega naročila definiran in standardiziran z zakonskimi predpisi in slovenskimi in evropskimi standardi, in iz tega izpelje zaključek, da vrednotenje unifikacije ponujenega materiala z že vgrajenim materialom naročnika pomeni očitno preferiranje določenega ponudnika ali kroga ponudnikov. Vlagatelj teh ponudnikov ne konkretizira niti ne pojasni, zakaj vrednotenje unifikacije ponujenega blaga z že vgrajenim materialom naročnika ni smiselno povezano s predmetom javnega naročila (gre za dobavo vodovodnega materiala-spojnikov) ali zakaj je tako razlikovanje ponudnikov neopravičljivo, čeprav bi to ob upoštevanju pravila o trditveno-dokaznem bremenu moral storiti. Državna revizijska komisija je zato vlagateljeve navedbe v tem delu zavrnila kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagateljevim navedbam iz točke c), s katerimi vlagatelj zatrjuje, da zahteva po možnosti dodatnega testiranja blaga ob upoštevanju tega, da je predmet naročila definiran in standardiziran z zakonskimi predpisi in slovenskimi in evropskimi standardi in zavarovan z ustreznimi garancijami, pomeni očitno preferiranje točno določenega ponudnika ali kroga ponudnikov in da je glede na navedeno zahteva po skladiščenju pred podpisom pogodbe in rokom za dobavo nesmiselna.

Na podlagi vlagateljevih navedb Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, zakaj dejstvo, da je predmet definiran in standardiziran z zakonskimi predpisi in slovenskimi in evropskimi standardi in zavarovan z ustreznimi garancijami, pomeni že tudi neupravičeno postavljeno zahtevo naročnika po predhodnem testiranju blaga z vidika skladnosti s predpisi, normativi in standardi.

Državna revizijska komisija postavljeno zahtevo po predhodnem testiranju blaga razume kot dokazilo, s katerim se bo naročnik šele prepričal, ali so ponudniki s ponudbo dejansko ponudili blago, ki je bilo v razpisni dokumentaciji zahtevano. Namreč, pri pregledu razpisne dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v točki 2.3.5. (Drugi pogoji) določil le, da morajo ponudniki ponuditi vse artikle blaga v sklopu, ki so predmet tega razpisa (navedeni v tehnični dokumentaciji), in da mora biti ponujeno blago v skladu z zahtevami Tehničnega pravilnika družbe Javno podjetje-Azienda publica Rižanski vodovod Koper d.o.o.-s.r.l. (v nadaljevanju: Tehnični pravilnik), dostopnega na spletnem portalu naročnika (v njem je zapisano, v skladu s katerimi standardi in na kakšen način morajo biti izdelani spojniki) in /ali dodatnih opisov v tehnični dokumentaciji. Ni pa Državna revizijska komisija zasledil. Iz razpisne dokumentacije pa ne izhaja, da je naročnik od ponudnikov že na katerem drugem mestu v razpisni dokumentaciji (razen v za vlagatelja sporni določbi v točki 2.7.) zahteval, da s kakršnimkoli dokazilom izkažejo, da ponujajo blago, skladno s predpisi in kakovostjo, ki se zahteva (npr. s certifikati za zahtevane standarde ali izjavo o zahtevani kvaliteti blaga). Takega dokazila naročnik ni zahteval niti v točki 2.3.1 razpisne dokumentacije (pogoji za priznanje sposobnosti ponudnikov in njihovo dokazovanje), prav tako pri dokazilih, naštetih v točki 2.3.4. (Ostale podpisane in ožigosane izjave) ni izjave, s katero bi ponudniki dokazovali, da ponujajo blago, skladno s predpisi, normativi in standardi. Pri sporni zahtevi gre za način dokazovanja, da je blago skladno z zahtevanimi tehničnimi lastnostmi, določbe ZJNVETPS pa takega načina dokazovanja ne prepovedujejo, v kolikor je opravičljivo oziroma smiselno povezano s predmetom javnega naročila. V konkretnem primeru je predmet naročila dobava vodovodnega materiala (spojnikov), za katere naročnik zahteva določen nivo kvalitete, ki je pogojen s spoštovanjem določenih predpisov, normativov in doseganjem nekaterih standardov, zato je preverjanje kvalitete ponujenega blaga nedvomno opravičljivo in smiselno povezano s predmetom javnega naročila. To preverjanje tudi ne pomeni dodatnega testiranja blaga, s katerim bi naročnik šele potem, ko bi že ugotovil, da ponujeno blago ustreza vsem zahtevanim standardom, predpisom in normativom, ponujeno blago še dodatno testiral, ampak bo naročnik šele s tem testiranjem ugotovil, ali je ponujeno blago dejansko skladno z zahtevanimi predpisi, normativi in standardi. Državna revizijska komisija pa ni upoštevala vlagateljevih navedb, s katerimi je le pavšalno zatrjeval, da je glede na možnost dodatnega testiranja blaga zahteva po skladiščenju pred podpisom pogodbe in rokom za dobavo nesmiselna, saj ni razbrala povezave med temi navedbami in očitkom glede testiranja blaga.
Ob upoštevanju vsega navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe v tem delu zavrnila kot neutemeljene.

V povzetku zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljev revizijski zahtevek z dne 19.4.2009, v presežku nad delom, v katerem mu je naročnik že ugodil s sklepom z dne 7.5.2009, ni utemeljen, zato ga je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN v tem delu zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev vseh stroškov revizijskega zahtevka, vendar ne v zahtevku za revizijo ne v zahtevi za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo vlagatelj stroškov ni opredelil.

V skladu s 3. odst. 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, ko je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Po 5. odst. 22. člena ZRPJN morata stranki v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo. Povrnitev stroškov je mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. V skladu s 6. odst. 22. člena ZRPJN o stroških odločata naročnik oziroma Državna revizijska komisija. Odločitev Državne revizijske komisije je izvršilni naslov.

Naročnik je vlagateljevi zahtevi po povrnitvi stroškov s sklepom z dne 7.5.2009 delno ugodil, in sicer tako, da je vlagatelju po načelu uspeha (154. člen ZPP) priznal polovico nastalih stroškov. Naročnik je tako vlagatelju ob upoštevanju zneska takse, plačane s strani vlagatelja (2.500,00 EUR) in stroškov odvetniškega zastopanja naročnika v višini 1.684,90 EUR brez DDV oziroma 2.021,88 EUR z DDV priznal stroške v višini 407,55 EUR.

Vlagatelj je zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo glede celotnega zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija presojala tudi utemeljenost vlagateljeve zahteve za povračilo stroškov v presežku nad delom, v katerem je vlagatelju stroške priznal že naročnik. Ker je Državna revizijska komisija v delu, v katerem mu ni ugodil že naročnik, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, je ob upoštevanju 3. odst. 22. člena ZRPJN v obravnavanem delu zavrnila tudi njegovo, sicer neopredeljeno, zahtevo po povrnitvi stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 4.6.2009

Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.,
član Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Vigrad d.o.o. Celje, Kocbekova c. 30 a, Ljubečna
- Rižanski vodovod Koper d.o.o.-s.r.l., Ulica 15. maja 13, Koper
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana

Natisni stran