018-049/2009 Mestna občina Koper

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22 in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članov Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter članic Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo sekundarne komunalne opreme za GORC Srmin, vodenega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GRADIS SKUPINA G d.d., Gradbene storitve in inženiring, šmartinska cesta 134a, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Mirko Bandelj, Trdinova 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Koper, Verdijeva ulica 10, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 17.4.2009 soglasno

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 23.12.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, ki ga je na portalu javnih naročil objavil dne 24.12.2008 pod številko JN10653/2008. Dne 19.1.2009 je naročnik opravil javno odpiranje ponudb, dne 2.2.2009 pa je izdal obvestilo o oddaji javnega naročila št. 354-342/2008, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje PRIMORJE d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ponudbo vlagatelja pa je izločil, ker naj bi bil zoper njega uveden stečajni postopek.

Vlagatelj je z vlogo z dne 20.2.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) naročniku sicer omogoča, da lahko med razpisne pogoje določi tudi zahtevo o tem, da zoper ponudnika ni uveden postopek stečaja, likvidacije ali prisilne poravnave. Naročnik je v točki 4.1.2 pogojev za ugotavljanje sposobnosti ta pogoj tudi določil, navaja vlagatelj, in dodaja, da se sicer zaveda, da v tej fazi razpisnih pogojev ne more več izpodbijati, vendar pa je glede na rezultat izbora takšna zahteva izrazito neracionalna in v nasprotju s temeljnim načelom javnega naročanja. Poleg tega ustvarja za ponudnike nezakonite pravne posledice in predvsem veliko materialno škodo, saj sama uvedba stečajnega postopka po Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/2007, v nadaljevanju: ZFPPIPP) ne povzroča nobenih pravnih posledic. Takšna rešitev je tudi neustavna, navaja vlagatelj, saj je podobna situaciji, v kateri bi tudi fizična oseba nosila posledice ovadbe za kaznivo dejanje, ki jo lahko poda kdorkoli. Izločanje ponudnikov zaradi uvedbe stečaja (in ne zaradi začetka) je tudi v osnovi zasnovana proti principom javnega naročanja, saj že po definiciji oži ali izničuje trg ponudnikov. Ponudniki lahko namreč drug drugega s pomočjo naročnika izločijo že s tem, da sodišču podajo predlog za stečaj, ne da bi sodišče o tem predlogu sploh kaj reklo ali sprejelo sklep o začetku stečajnega postopka, navaja vlagatelj, in zatrjuje, da se je prav slednje zgodilo v predmetnem postopku, ko je naročnik izbral izvajalca, ki je skoraj za tretjino dražji od vlagatelja. Vlagatelj tudi navaja, da je odločitev o izločitvi njegove ponudbe nezakonita, saj naročnik za njo ni imel nobene podlage in jo tudi ni utemeljil. Vlagatelj poudarja, da je ponudbi priložil tudi potrdilo najbolj pristojnega organa, t.j. registrskega sodišča, ki v potrdilu št. Rst 23/09 z dne 9.1.2009 zatrjuje, da zoper vlagatelja stečajni postopek ni v teku, niti ni takšen postopek uveden. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila v celoti razveljavi, da se naročilo odda njemu ter da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo.

Naročnik je dne 2.3.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je v postopku analize in preverjanja ponudb preveril tudi navedbe v potrdilu Okrožnega sodišča v Ljubljani, v katerem je sodišče v prvem odstavku potrdilo, da zoper vlagatelja ni v teku postopek prisilne poravnave, sodne likvidacije ali stečajni postopek, niti ni takšen postopek uveden, v drugem odstavku pa je navedlo, da je dne 3.12.2008 s strani upnikov podan predlog za uvedbo stečajnega postopka. Naročnik je sodišče zaprosil za pojasnilo, saj je zaradi določbe 49. člena ZFPPIPP menil, da je uveden postopek. Okrožno sodišče v Ljubljani je naročniku dne 27.1.2009 posredovalo potrdilo, v katerem je navedlo, da je zoper vlagatelja uveden stečajni postopek pod št. St 2091/2008. Naročnik navaja, da je na podlagi tega potrdila ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 4.1.2 razpisne dokumentacije, in dodaja, da je v razpisni dokumentaciji navedel, da bo osnovno sposobnost priznal ponudnikom, če izpolnjujejo navedeni pogoj, zato je postopal skladno z razpisno dokumentacijo in na podlagi ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo izločil. Naročnik tudi navaja, da bi vlagatelj lahko zahteval pojasnila ali vložil zahtevek za revizijo zoper določbo razpisne dokumentacije, čeprav je prepričan, da je upošteval vsa načela javnega naročanja. Predmetno naročilo je za naročnika zelo pomembno, saj je od njega odvisna gradnja gospodarsko-obrtno razvojne cone Srmin, za kar so pridobljena tudi nepovratna evropska sredstva, naročnik pa je skladno s tem postavil tudi pogoje, ki mu jih omogoča ZJN-2.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 12.3.2009), je naročnik z dopisom z dne 16.3.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 24.3.2009 pozvala, naj ji posreduje dodatna pojasnila v zvezi z že predloženo dokumentacijo. Zahtevana pojasnila je Državna revizijska komisija prejela dne 2.4.2009.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vsebine in izpolnjevanja pogoja, ki ga je naročnik določil v točki 4.1.2 razpisne dokumentacije, v kateri je zapisal, da bo priznal sposobnost ponudnikom na osnovi izpolnjevanja naslednjega pogoja:

"Da proti ponudniku ni uveden ali začet postopek prisilne poravnave, stečajni postopek ali likvidacijski postopek, drug postopek, katerega posledica ali namen je prenehanje poslovanja gospodarskega subjekta, če poslovanje upravlja sodišče, da ni opustil poslovne dejavnosti ali je v katerem koli podobnem položaju, če je bil uveden katerikoli drug postopek, podoben navedenim postopkom v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež."

Izhodišče za določitev pogoja, ki se nanaša na insolvenčne postopke, predstavljata točki a) in b) četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, ki dopuščata, da lahko naročnik določi, da bo iz postopka oddaje naročila izločil kandidata ali ponudnika, če a) je v postopku prisilne poravnave, stečaja ali likvidacije, kadar z njegovimi posli iz drugih razlogov upravlja sodišče, je opustil poslovno dejavnost ali je v katerem koli podobnem položaju, ali če b) je proti njemu uveden postopek stečaja, likvidacije ali prisilne poravnave v skladu s predpisi. Navedeni pogoj je uvrščen med fakultativne pogoje, kar pomeni, da je njegova določitev v razpisni dokumentaciji odvisna od naročnikove presoje. Včasih je namreč za naročnika racionalno, da posluje s subjektom, ki je v stečajnem postopku, saj lahko na ta način doseže nižje ponudbene cene. To velja zlasti za posle, ki so kratkotrajni oz. kjer gre za enkratne nabave blaga iz stečajnega premoženja, v zvezi s katerim ni potrebno daljše obdobje jamčevanja za pravne in stvarne napake. Pri poslih, katerih izvajanje je dolgotrajnejše in ki zahtevajo tudi daljše obdobje jamčevanja za pravne in stvarne napake (npr. izvajanje kompleksnih storitev ali gradenj), pa dejstvo, da je gospodarski subjekt v insolvenčnem postopku, katerega izid je negotov in se lahko konča tudi z njegovim prenehanjem, lahko pomeni za naročnika določeno tveganje. To tveganje se lahko kaže v nezmožnosti izvedbe posla, nezmožnosti uveljavljanja garancijskih zahtevkov ter zamenjavi izvajalca, kar je povezano z novimi postopki ter številnimi dodatnimi stroški. Prav zato ZJN-2 naročniku prepušča, da ob upoštevanju predmeta javnega naročila sam določi, ali bo v okviru javnega naročanja posloval tudi s subjektom, ki je v stečajnem postopku, ali pa tak postopek zanj pomeni preveliko tveganje, zaradi česar subjektom, ki so v insolvenčnih postopkih, ne bo priznal sposobnosti za izvedbo posla.

Kot je razvidno iz zgoraj zapisanega, se je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, katerega predmet je gradnja, odločil, da ponudnikom, za katere se bo izkazalo, da so v insolvenčnih postopkih, ne bo priznal sposobnosti za udeležbo v postopku. To je izrecno zapisal v točki 4.1.2 razpisne dokumentacije, s katero so se vsi ponudniki seznanili že ob njenem prevzemu, zato bi moral vlagatelj v primeru, če je menil, da je naročnik obravnavani pogoj določil v nasprotju s pravili javnega naročanja, vložiti zahtevek za revizijo neposredno po prevzemu razpisne dokumentacije, najkasneje pa do poteka roka za predložitev ponudb. V skladu z drugim odstavkom 12. člena ZRPJN je namreč ponudnik dolžan zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, vložiti najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije. Zahtevka za revizijo po tem odstavku iz zgoraj navedenih razlogov v nobenem primeru ni mogoče vložiti po roku, ki je določen za oddajo ponudb. V skladu s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN pa vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Ker je bil vlagatelj z obravnavanim pogojem iz točke 4.1.2 razpisne dokumentacije seznanjen že ob prevzemu in pregledu le-te, njegovih navedb, ki se nanašajo na vsebino tega pogoja, vsebinsko ni mogoče obravnavati. V tej fazi postopka oddaje javnega naročila, po izdaji odločitve o dodelitvi naročila, presoja vsebine razpisne dokumentacije ni več mogoča, temveč lahko Državna revizijska komisija le preveri, ali je naročnik ponudbe ocenjeval in vrednotil na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je, kot je bilo že zapisano, v točki 4.1.2 razpisne dokumentacije določil, da sposobnosti ne bo priznal tistemu ponudniku, proti kateremu je uveden ali začet postopek prisilne poravnave, stečajni postopek ali likvidacijski postopek. Naročnik je torej predvidel izločitev ponudnika tako v primeru začetka insolvenčnega postopka kot tudi zgolj v primeru uvedbe le-tega (ob tem gre opozoriti, da tudi ZJN-2 v točki b) četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 kot možni izločilni kriterij določa uvedbo, ne pa začetek stečajnega postopka). Vlagatelj pravilno ugotavlja, da predpisi, ki urejajo insolvenčne postopke, razlikujejo med uvedbo in začetkom postopka. 49. člen ZFPPIPP namreč določa, da postopek zaradi insolventnosti zajema predhodni in glavni postopek zaradi insolventnosti. Predhodni postopek zaradi insolventnosti, v katerem sodišče odloča o pogojih za začetek postopka zaradi insolventnosti, se začne z vložitvijo predloga za začetek postopka; gre za uvedbo postopka zaradi insolventnosti. Glavni postopek zaradi insolventnosti se začne s sklepom, s katerim sodišče odloči o začetku postopka zaradi insolventnosti; gre za začetek postopka zaradi insolventnosti. Sodišče o začetku stečajnega postopka obvesti upnike z oklicem o začetku stečajnega postopka (243. člen ZFPPIPP), pravne posledice začetka stečajnega postopka pa nastanejo z začetkom dneva, ko je bil objavljen oklic o začetku stečajnega postopka (prvi odstavek 244. člena ZFPPIPP). Predlog za začetek stečajnega postopka lahko vložijo le upravičeni predlagatelji, to pa so v skladu z 231. členom ZFPPIPP dolžnik, osebno odgovorni družbenik dolžnika, upnik (ki mora verjetno izkazati svojo terjatev do dolžnika, proti kateremu predlaga začetek postopka, in okoliščino, da dolžnik zamuja s plačilom te terjatve več kot dva meseca) ter Javni jamstveni in preživninski sklad Republike Slovenije (ki mora verjetno izkazati terjatve delavcev do dolžnika, proti kateremu predlaga začetek postopka, in okoliščino, da dolžnik zamuja s plačilom teh terjatev za več kot dva meseca). Ker je krog upravičenih predlagateljev za začetek stečajnega postopka omejen, ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da gre za podoben položaj, v katerem bi fizična oseba nosila posledice kazenske ovadbe, ki jo lahko vloži kdorkoli.

Ne glede na zgoraj navedeno pa Državna revizijska komisija še enkrat poudarja, da v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ne more vsebinsko presojati določb razpisne dokumentacije, temveč lahko le preveri, ali je naročnik ponudbe ocenjeval in vrednotil na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. To velja tudi za vlagateljeve revizijske navedbe o nedopustni določitvi uvedbe stečajnega postopka kot izločilnega pogoja. Čeprav se je z vlagateljem mogoče strinjati, da uvedba stečajnega postopka po ZFPPIPP še nima nobenih pravnih posledic za dolžnika, pa lahko Državna revizijska komisija v tem primeru na podlagi šestega odstavka 12. člena ZRPJN le preveri, ali je naročnik ravnal v skladu z razpisno dokumentacijo, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka.

Na podlagi vpogleda v vlagateljevo ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj kot dokazilo o izpolnjevanju pogoja iz točke 4.1.2 razpisne dokumentacije predložil potrdilo Okrožnega sodišča v Ljubljani (opr. št. Rst 23/09 z dne 9.1.2009), v katerem je bilo potrjeno naslednje besedilo:

"Potrjujemo, da zoper podjetje GRADIS SKUPINA G d.d., Gradbene storitve in inženiring, šmartinska 134a, Ljubljana pred tem sodiščem ni v teku postopek prisilne poravnave, sodne likvidacije ali stečajni postopek, niti ni takšen postopek uveden.

Dne 3.12.2008 je s strani upnikov podan predlog za uvedbo stečajnega postopka nad zgoraj navedeno podjetje."

Iz navedenega besedila torej ni bilo jasno razvidno, da zoper vlagatelja ni bil uveden stečajni postopek, saj je sodišče v prvem odstavku navedlo, da insolvenčni postopki zoper njega niso uvedeni, v drugem pa, da je bil s strani upnikov podan predlog za uvedbo stečajnega postopka. Zato se ni mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da je sodišče v dokumentu opr. št. Rst 23/09 z dne 9.1.2009 potrdilo, da zoper njega stečajni postopek ni v teku niti ni takšen postopek uveden. Glede na nejasno in povsem kontradiktorno besedilo potrdila je naročnik po mnenju Državne revizijske komisije ravnal pravilno in v skladu z določilom prvega odstavka 78. člena ZJN-2, ko je Okrožno sodišče v Ljubljani pozval, naj pojasni, ali je zoper vlagatelja uveden postopek prisilne poravnave, sodne likvidacije ali stečajni postopek. Na poziv naročnika je Okrožno sodišče v Ljubljani izdalo potrdilo opr. št. Rst 51/09 z dne 27.1.2009, v katerem je navedlo:

"Potrjujemo, da zoper podjetje GRADIS SKUPINA G d.d., Gradbene storitve in inženiring, šmartinska 134a, Ljubljana pred tem sodiščem ni v teku postopek prisilne poravnave ali sodne likvidacije, vendar je zoper ta subjekt uveden stečajni postopek pod opr. št. St 2091/2008."

Ker je iz potrdila Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. Rst 51/09 z dne 27.1.2009 razvidno, da je bil zoper vlagatelja uveden stečajni postopek in ker je bil takšen položaj v točki 4.1.2 razpisne dokumentacije izrecno predviden kot izločilni pogoj, naročniku ni mogoče očitati, da je kršil določila razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka. V skladu z 19. točko ter v povezavi s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je namreč ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (med njimi je tudi pogoj v zvezi z insolvenčnimi postopki), nepravilna ter posledično nepopolna, naročnik pa je dolžan v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer stroškov za odvetniško zastopanje ter stroškov v zvezi s plačilom takse. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 17.4.2009

predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav,
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:

- Mestna občina Koper, Verdijeva ulica 10, 6000 Koper
- Odvetnik Mirko Bandelj, Trdinova 7, 1000 Ljubljana
- PRIMORJE d.d., Vipavska cesta 3, 5270 Ajdovščina
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana

Natisni stran