018-057/2009 Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, Generalni carinski urad

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članice Sonje Drozdek šinko in predsednice Vesne Cukrov kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku revizije oddaje javnega naročila po odprtem postopku s sklenitvijo okvirnega sporazuma za zagotavljanje delovanja, vzdrževanja in nadgradnje Carinskega informacijskega sistema (SICIS) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila skupina ponudnikov ZZI d.o.o., Pot k sejmišču 33, Ljubljana - Črnuče, Alcad d.o.o., Zgornja Bistrica 4, Slovenska Bistrica, ZZI d.o.o, Bulevar Svetog Petra Cetinjskog 106, Podgorica in Finea nucleus d.o.o., Vita Kraigherja 10, Maribor, ki jih zastopa ZZI d.o.o., Pot k sejmišču 33, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, Generalni carinski urad, šmartinska cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 14.04.2009 soglasno

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je na Portalu javnih naročil št. JN 497/2009, z dne 27.01.2009 in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, št. 2009/S 18-025591, z dne 28.01.2009, objavil javni razpis po odprtem postopku s sklenitvijo okvirnega sporazuma za zagotavljanje delovanja, vzdrževanja in nadgradnje Carinskega informacijskega sistema (SICIS).

Vlagatelj je dne 10.03.2009, še pred potekom roka za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da je na podlagi pregleda razpisne dokumentacije in odgovorov naročnika ugotovil, da razpis ne izpolnjuje temeljnih načel javnega naročanja, da pogoji in merila niso v skladu s pričakovano specifiko in zahtevnostjo področja ter s pričakovanim obsegom dela in da roki za izvedbo ne omogočajo izbire primernega ponudnika.
Vlagatelj našteva naloge, ki sestavljajo predmet obravnavanega javnega naročila in ugotavlja, da izvedba razpisanega projekta ne more biti uspešna niti v primeru, če bo izbran kompetentni ponudnik (pozna aplikativna strežniška okolja, arhitekturo aplikacij, carinsko poslovanje...), ki do sedaj ni sodeloval pri razvoju, vzdrževanju in zagotavljanju komponent sedanjega SICIS. Javno naročilo, zatrjuje vlagatelj, pa omogoča tudi izbiro nekompetentnega ponudnika. Edino merilo za izbiro je cena ure za izvajanje določenega sklopa storitev, torej je lahko izbran ponudnik z najnižjo ceno ure storitve, ki nima referenc na področju razvoja in vzdrževanja aplikacij za delovanje v aplikativnih strežniških okoljih, v katerih deluje SICIS, nima referenc za zagotavljanje delovanja aplikacije v okoljih, v katerih deluje SICIS, nima izkušenj pri razvoju aplikacij za delovanje v kompleksnih več-nivojskih centraliziranih sistemih, ki bi bili po zahtevnosti podobni SICIS, ne pozna carinskega in trošarinskega sistema, ni sodeloval pri razvoju ali vzdrževanju carinskih in trošarinskih aplikacij v eksterni domeni niti v nacionalni domeni, ni sodeloval v razvoju ali vzdrževanju aplikacij, ki jih koordinira TAXUD in deluje preko CCN/CSI omrežja, ki ima obseg čistega prihodka iz prodaje na področju izvajanja razvoja in vzdrževanja aplikacij le 10% in ki lahko ponudi vsaj tri osebe s po enim certifikatom (za programiranje v Javi, usposobljenost za omrežne storitve in za administracijo Oracle baze podatkov).
Vlagatelj še zatrjuje, da zaradi obsega in zahtevnosti potrebnih storitev prenos izvajanja le-teh na novega izvajalca ni izvedljiv in ga ni mogoče izvesti v predvidenih rokih, v razpisu pa tudi ni predvideno prehodno obdobje. Iz odgovorov naročnika na postavljena vprašanja, nadaljuje vlagatelj, je razvidno, da naročnik pri prenosu storitev na novega ponudnika ni predvidel sodelovanja svojih strokovnih delavcev, ni predvidel dodatnih sredstev za usposabljanje in izvedbo prenosa storitev, da naročnik predvideva, da se bo izbrani ponudnik usposobil sam in za to tudi prevzel odgovornost ter da naročnik ne bo preverjal usposobljenosti novo izbranega ponudnika. Če bo naročnik po datumu prevzema odgovornosti za izvajanje storitev ugotovil, da izbrani ponudnik ni v celoti usposobljen, navaja vlagatelj, bo aktiviral bančno garancijo in prekinil pogodbo.
Vlagatelj v nadaljevanju našteva probleme, ki bi nastali, če bo izbran novi izvajalec in ugotavlja, da izvedba predmetnega javnega naročila ne more biti uspešna, če bo izbran novi ponudnik storitev zaradi napačnih ravnanj naročnika, in sicer: izbran je napačen postopek za izvedbo predmetnega javnega naročila, s postavljenimi pogoji ter merili se ne upošteva morebitnih nepričakovanih prekinitev in se ne predvideva, da se morajo naloge izvajati neprekinjeno in stalno, niso upoštevane možne posledice v primeru neuspešnosti izvedbe javnega naročila, ki so lahko zelo kritične, pogoji in merila niso ustrezni zahtevnosti razpisanih storitev in ne omogočajo vrednotenja ponudb in izbire najprimernejšega ponudnika, niso predvideni postopki in prehodno obdobje za uvajanje novega izvajalca, niso predvideni pogoji za hkraten prenos vseh storitev na novega izvajalca, izjave o usposobljenosti pa tudi ni mogoče podati tri mesece pred začetkom izvajanja storitev (naročnik se je tega zavedal, zato je pogoj omilil, s tem pa še povečal rizičnost projekta).
Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti, ker bodo v primeru, če bo izbran novi ponudnik, potrebna dodatna vlaganja za izvedbo prenosa storitev. Merilo cena ure izvajanja storitev, še zatrjuje vlagatelj, ne more biti merilo za vrednost opravljene storitve, saj je slednja odvisna od izvajalčeve usposobljenosti opravljanja storitev na vsebinskih in tehničnih področjih dela. Učinkovitost in s tem racionalnost poslovanja pa sta odvisni tudi od metodologije izvajanja storitev, organizacije dela in uspešnega sodelovanja s strokovnimi službami naročnika, ti kriteriji, na osnovi katerih bi lahko naročnik izbral najboljšega ponudnika, pa niso predmet razpisa.
Vlagatelj še navaja, da se naročnik očitno zaveda tako morebitnih težav pri izvajanju storitev, če bo izbran novi ponudnik kot tudi problema, da je edino merilo najnižja cena ure za ponujene storitve. Rezerva je, zatrjuje vlagatelj, v načrtovanju nepričakovanega velikega obsega dela za dopolnjevanje SICIS v letih 2009 in 2010. Za 18 mesecev izvajanja storitev na področju GCUKOD in 15 mesecev izvajanja storitev na drugih področjih SICIS, ugotavlja vlagatelj, je naročnik predvidel 23.000 ur za zagotavljanje delovanja in 65.000 ur dela na področju dopolnjevanja SICIS, iz vsebine razpisne dokumentacije pa ni razvidno, da bi bile v letu 2010 predvidene večje dopolnitve obstoječega sistema SICIS. Velik obseg dela, nadaljuje vlagatelj, pa lahko pomeni pritisk na ponudnika, ker je edino merilo najnižja cena ure izvajanja storitev.
Vlagatelj še zatrjuje, da se naročnik verjetno ne zaveda posledic, niti finančnih, zaradi težav pri delovanju sistema SICIS, če novi izvajalec ne bo dovolj usposobljen. Morebitna prekinitev pogodbe zaradi slabega izvajanja storitev pa bi pomenila dodatne stroške za vse udeležence v postopkih in tudi velike dodatne stroške z novim razpisom, hkrati pa bi zahtevala dodatna vlaganja v zagotavljanje stalnega delovanja sistema.
Ker je edino merilo najnižja cena, še navaja vlagatelj, je s tem omogočeno neresnemu ponudniku, da stopi v projekt, čeprav ve, da je izvedba slednjega neizvedljiva, pri čemer tvega zelo malo, saj znaša garancija za dobro izvedbo posla le 90.000 EUR. Vso odgovornost in stroške bo v primeru neuspeha torej nosil naročnik. Takšen ponudnik, nadaljuje vlagatelj, ponudi nizko ceno, se nasloni na pojasnili naročnika, da lahko poda izjavo o usposobljenosti do začetka izvajanja storitve in da bo lahko vpogledal v vse znanje in dokumentacijo SICIS, ne poda zahtevane Izjave o usposobljenosti in s tem obremeni bančno garancijo za dobro in pravočasno izvedbo obveznosti ter odpravo napak v višini 90.000,00 EUR in na ta način poceni pridobi znanje o arhitekturi SICIS in CCN/CSI, arhitekturi aplikacij, programski kodiâ?? itd.).
Čeprav okvirni sporazum uravnava varovanje podatkov, še ugotavlja vlagatelj, pa je nadzor praktično nemogoč, še posebej, če bi sodeloval ponudnik iz tujine.
Vlagatelj v zvezi s tem še zatrjuje, da so pogoji tako splošni, da jim lahko zagotovi veliko potencialnih, ne pa tudi kompetentnih ponudnikov. Naročnik namreč ne zahteva vsebinskih referenc in je zadovoljen s ponudnikom, ki ne pozna in še ni delal v okoljih, ki so predmet razpisa. Ker bodo pri razpisu lahko konkurirali zelo različni ponudniki, nadaljuje vlagatelj, ne bo zagotovljena konkurenca kompetentnih ponudnikov. Resni ponudniki namreč ne bodo mogli predstaviti svojih prednosti pred ponudniki, ki pogojev za izvajanje storitev sploh nimajo in jih bodo morali pridobiti med uvajanjem projekta in to na račun naročnika.
Ponudnik, nadaljuje vlagatelj, se lahko kvalificira tudi če ne razpolaga s kadri, ki poznajo vsebino carinskega in trošarinskega sistema, tudi če ne poznajo okolij, v katerih deluje CIS in TIS in tudi, če nimajo izkušenj pri razvoju podobnih projektov.
Vlagatelj ponovno oporeka edinemu merilu in zatrjuje, da naročnik pri merilu cena na uro dela ne more verodostojno odločiti o najbolj ugodnem ponudniku in da bi moral biti razpis pripravljen tako, da bodo zbrani podatki iz ponudbe zagotavljali razvrstitev ponudnikov še po drugih kriterijih. Ker naročnik ni zahteval referenc in opisov projektov, še navaja vlagatelj, je razumljivo, da mu je ostalo edino merilo cena dela na uro.
Vlagatelj tudi zatrjuje, da določilo v Okvirnem sporazumu (v četrtem odstavku 8. člena) in pojasnilo naročnika v zvezi z njim, nista izvedljiva, saj obveznost vzdrževanja aplikacij v obdobju veljavne garancije praviloma preneha, če naročnik posega v kodo, ki je predmet garancije, v trenutku prevzema odgovornosti za izvajanje vzdrževanja in z začetkom vzdrževanja kode s strani vzdrževalca, ki ni avtor kode, pa avtorju avtomatično preneha odgovornost za vzdrževanje kode v garantnem roku.
Vlagatelj predlaga, da se predmetni postopek razveljavi in izvede nov ali več postopkov javnega naročanja, ki bodo omogočali izvedbo načrtovanih nalog, in sicer ob upoštevanju temeljnih načel javnega naročanja.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen (dokument, št. 430-9/2009-27, z dne 19.03.2009). V obrazložitvi svoje odločitve naročnik uvodoma navaja, da na vlagateljeva mnenja, ocene in predvidevanja ne more odgovarjati, saj ne morejo biti predmet revizijskega postopka. Predmet revizijskega postopka, nadaljuje naročnik, so lahko le konkretizirane kršitve. Zgolj sklicevanje na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitost in uspešnosti brez konkretne opredelitve, katero pravno pravilo Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) je s tem kršeno, zatrjuje naročnik, ne more biti predmet revizijskega postopka, saj so predmet kršitev običajno pravna pravila, le redkokdaj tudi samostojna načela.
Naročnik še navaja, da je glede na ocenjeno vrednost javnega naročila lahko izbral le odprti postopek ali postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, zakonski pogoji za uporabo drugih postopkov pa v konkretnem primeru niso izpolnjeni.
Naročnik zatrjuje, da je pri opredeljevanju pogojev in meril, kolikor so ti skladni s pravili javnega naročanja, avtonomen. Pogoji, ugotavlja naročnik, po vlagateljevem prepričanju niso dovolj omejujoči, ker omogočajo večjo konkurenco, pri čemer ni povsem jasno, v čem je prizadet njegov položaj. Razumljivo bi bilo, ugotavlja naročnik, če bi se vlagatelj pritožil na prestroge pogoje in merila oziroma na pogoje in merila, ki niso povezani s predmetom javnega naročila, ne pa na takšne pogoje, ki jih lahko izpolni. Kar se tiče vlagateljevih pripomb, da bodo takšni pogoji omogočili udeležbo velikega števila nekompetentnih ponudnikov, pa naročnik ugotavlja, da sta do poteka roka za oddajo ponudb prispeli le dve ponudbi (ena od njiju je vlagateljeva). Naročnik zatrjuje, da je predmet javnega določila določen precej natančno in je po obsegu in vsebini precej zahteven, zato bi bilo nerazumno, če bi se na javni razpis odzvali ponudniki, ki ne bi imeli resnih namenov.
Kar se tiče očitkov, ki se nanašajo na prehodno obdobje naročnik zatrjuje, da njegovi strokovni delavci vedno sodelujejo z izvajalci. Stroške usposabljanja za samostojno izvajanje storitev, nadaljuje naročnik, nosi izbrani ponudnik, kako se bo usposabljal (ali s pomočjo gradiv ob sodelovanju naročnika ali pa s pomočjo sedanjega izvajalca) pa sodi v njegovo domeno. Javno naročilo, nadaljuje naročnik, je bilo objavljeno konec januarja 2009, večji del storitev pa se začne izvajati dne 01.10.2009, kar pomeni, da bo imel izbrani ponudnik dovolj časa za prevzem storitev.
V zvezi z vlagateljevo trditvijo, da pri prenosu storitev na novega ponudnika ni predvideno sodelovanje sedanjega izvajalca naročnik navaja, da z javnim naročilom ni mogoče zavezati tretje osebe, saj pogodba učinkuje zgolj med strankama, ki sta jo sklenili. Pa tudi sicer, nadaljuje naročnik, je izbrani ponudnik tisti, ki bo nosil stroške usposabljanja za samostojno izvajanje storitev. Če bo čutil potrebo po sodelovanju z obstoječim izvajalcem, bo lahko z njim sklenil pogodbo, pomoč naročnika pa bo izbranemu ponudniku vedno na voljo.
V zvezi z vlagateljevimi očitki, da naj bi stroški uvedbe novega izvajalca zmanjšali potrebna sredstva za izvedbo razpisanih storitev naročnik navaja, da tudi te stroške nosi izbrani ponudnik, kar pomeni, da se obseg ur iz razpisne dokumentacije nanaša le na storitve, ki so predmet javnega naročila.
Naročnik še navaja, da je glede prenosa izvajanja storitev na novega izvajalca za finančni modul GCUKOD zakonito spremenil razpisno dokumentacijo in določil, da izvajalec poda izjavo do začetka izvajanja storitev. S tem v zvezi naročnik tudi ugotavlja, da položaj vlagatelja ni v ničemer prizadet. Če se bo ugotovilo, da je vlagateljeva ponudba popolna in cenovno najugodnejša, zatrjuje naročnik, gre namreč sklepati, da ne bo potreboval daljšega uvajanja za samostojno izvajanje storitev, saj je eden izmed vlagateljevih partnerjev v skupni ponudbi dosedanji izvajalec razpisanih storitev in informacijski sistem dobro pozna.
Po naročnikovi oceni vlagatelja tudi ne more skrbeti, ali bo obstoječi izvajalec vzdrževal kodo, ki ima veljavno garancijo. Vlagatelj namreč v tem primeru ni prizadet, saj se njegov položaj ne spremeni ali poslabša. Ob predpostavki, da vlagateljeva trditev o tem, da obveznost vzdrževanja kode s strani obstoječega izvajalca s posegom v kodo preneha, zatrjuje naročnik, to pomeni, da bo storitve vzdrževanja izvajal izbrani ponudnik. Naročnik še dodaja, da se obveznost izbranega ponudnika tudi ob upoštevanju njegovega pojasnila, ne spreminja.

Vlagatelj je naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (dokument, št. 11-29410, z dne 26.03.2009). Vlagatelj ponavlja očitke iz revizijskega zahtevka in odgovarja na naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je bil njegov zahtevek za revizijo zavrnjen. Vlagatelj še navaja, da ni iskal in navajal formalnih napak v razpisni dokumentaciji, temveč je z zahtevkom za revizijo opozoril naročnika, da razpisna dokumentacija in predvidena ravnanja niso v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja. Izbira ponudnika le na osnovi postavljenega merila, nadaljuje vlagatelj, lahko povzroči, da izvajanje storitev ne bo možno in da jih izbrani ponudnik ne bo mogel izvajati. Formalno je postopek pravilen, navaja vlagatelj, vprašanje pa je, ali bo dosegel svoj namen. Izbran je lahko novi ponudnik, ugotavlja vlagatelj, katerega storitve bodo veliko dražje od obstoječega, saj bo porabil večje število ur za isti rezultat, čeprav bo ponudil nižjo ceno na uro izvajanja storitev. Novi ponudnik, nadaljuje vlagatelj, ne pozna SICIS in nima izkušenj pri upravljanju okolij, v katerih deluje SICIS. Vlagatelj še zatrjuje, da se je te možnosti zavedal tudi naročnik, saj je predvidel bistveno večji obseg dela (dvakrat več), čeprav ne načrtuje večjih dopolnitev sistema.
Vlagatelj še navaja, da bi moral naročnik predvideti drugačno vrsto postopka, saj ni mogoč hiter prevzem sistema, ki je nastajal preko 18 let. Vlagatelj poudarja, da izmed dveh ponudnikov, ki sta oddala ponudbi, ne bo izbran tisti, ki bo lahko zagotavljal najvišjo kvaliteto in ki bo za izvajanje storitev zaračunal najmanj.
Vlagatelj še navaja, da predhodno obdobje ne more trajati v času pred izbiro ponudnika, ker vsi potencialni ponudniki ne bi smeli imeti dostopa do SICIS. Neverjetno naivna predvidevanja naročnika pa so v tem, zatrjuje vlagatelj, da celo dopušča možnost, da bo za pridobivanje znanja novi ponudnik z dosedanjim izvajalcem sklenil pogodbo.
Vlagatelj poudarja, da bo nepravično, a formalno sicer pravilno izgubil delo, ki ga je vestno in prizadevno opravljal dolga leta. Na osnovi najnižje cene na uro storitev (ne cene storitve kot celote), še navaja vlagatelj, bo lahko posel dobil ponudnik, ki si "upa" in ki računa, da ne more veliko izgubiti, veliko pa lahko pridobi za majhno dodano vrednost sistemu in z velikim obsegom števila ur (predviden je velik obseg izvajanja storitve, čeprav niso predvideni večji novi projekti v letu 2010 - predviden je skoraj dvakrat večji obseg dela glede na leto 2008 in glede na leto 2009), kar omogoča kompenziranje nizke cene v ponudbi.
Vlagatelj v nadaljevanju našteva možne posledice, ki bi nastale v primeru izbire novega ponudnika in zahteva povrnitev revizijskih stroškov, vključno z vplačano revizijsko takso.

Naročnik je dne 18.03.2009, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 10.04.2009 podaljšala rok za odločitev v obravnavani revizijski zadevi, o čemer je obvestila obe stranki.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da razpisna dokumentacija ni pripravljena v skladu z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2) oziroma, da sama izbira postopka ter pogoji, merila in pomanjkljiva ureditev prenosa razpisane storitve na novega ponudnika ne omogočajo izbire dejansko najboljšega oziroma usposobljenega in najcenejšega ponudnika.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila." Kot izhaja iz navedene določbe ZRPJN, je izkazovanje aktivne legitimacije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku deležna konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije.

Iz citirane določbe prvega odstavka 9. člena ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Aktivno legitimirana oseba iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v položaj ponudnika v konkretnem postopku oddaje javnega naročila tako, da mu onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanje v postopku ali imajo za posledico nezakonito zavrnitev njegove ponudbe. Kršitev oziroma kršitve, ki jih zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo morajo torej imeti za posledico verjeten nastanek škode, ki se kaže kot posledica nezakonitega onemogočanja pri pridobitvi konkretnega javnega naročila.

Vlagatelj svoj zahtevek za revizijo utemeljuje na kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 6. člena ZJN-2 (vlagatelj je navedeno načelo in sam koncept revizijskega zahtevka sicer razdelil na "kršitev uspešnosti" na eni strani in na "kršitev gospodarnosti" in učinkovitosti" na drugi strani, vendar pa je v obeh delih navajal enake očitke). Iz prvega odstavka 6. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Iz dikcije predmetnega določila je razvidno, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in gradenj. Že po naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskem postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, kot je opredeljeno v prvem odstavku 6. člena ZJN-2, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnika, ki je, kot je bilo že zapisano, v tem, da se na enakopravnih osnovah poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja, zlorabe ali samovolja naročnika. še več, pogosto sta si načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter interes ponudnika v neposrednem nasprotju, saj želi naročnik (v javnem interesu) za posamezno javno naročilo porabiti čim manj sredstev, medtem ko želi ponudnik (ob upoštevanju konkurence na relevantnem trgu) za svoje blago, storitev ali gradnjo iztržiti čim višjo ceno. Ponudnik z zahtevkom za revizijo, vloženim v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, ščiti svoj lasten ekonomski interes, drugi odstavek istega člena pa predvideva, da javni interes, ki se kaže tudi v zagotavljanju gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, varujejo Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, ministrstvo, pristojno za finance ali urad, pristojen za varstvo konkurence. Ti organi namreč v primeru, če je bil ali bi lahko bil zaradi ravnanja naročnika ogrožen javni interes, le-tega zaščitijo z vložitvijo zahtevka za revizijo, ki ga lahko vložijo kadarkoli med potekom postopka, vendar najkasneje do dokončnosti odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo torej zatrjuje kršitev temeljnega načela, ki prvenstveno varuje javni interes, ne pa interesa ponudnika, pri čemer pa (kot je navedel tudi naročnik) ne konkretizira, katero specifično pravilo javnega naročanja je prekršil naročnik, niti ne navede, na kakšen način domnevno negospodarno ravnanje naročnika vpliva na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Kot že zapisano v tej obrazložitvi, je namreč procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka mogoče priznati le tistemu subjektu, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje konkretno kršitev pravil javnega naročanja ter hkrati izkaže, da mu je zaradi te, v zahtevku za revizijo zatrjevane kršitve, v celoti onemogočeno ali vsaj oteženo sodelovanje v postopku oziroma, da je bila njegova ponudba nezakonito zavrnjena. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz zahtevka za revizijo ni razvidno, kako naj bi navedena ravnanja naročnika, ki naj bi bila po mnenju vlagatelja v nasprotju z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, vplivala na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oziroma na kakšen način naj bi onemogočala in oteževala njegovo sodelovanje v tem postopku. Nasprotno. Iz vlagateljevega zahtevka za revizijo izhaja zlasti njegova bojazen, da bo z obstoječo razpisno dokumentacijo oškodovan predvsem naročnik (in posledično uporabniki razpisanega informacijskega sistema), saj naj bi mu slednja ne omogočala izbire ponudnika, ki bi bil za razpisano storitev v celoti usposobljen oziroma ponudnika, ki bi dejansko ponudil najnižjo ceno.

Dejstvo, da je bil v konkretnem javnem razpisu uporabljen odprti postopek, ne vpliva na vlagateljev položaj, saj lahko, tako kot vsi ostali zainteresirani ponudniki sodeluje v postopku oziroma predloži svojo ponudbo. V primeru, če se vlagatelj ne strinja z uporabo okvirnega sporazuma, pa je potrebno ugotoviti, da zakon slednjega ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (24. člen ZJN-2) temveč ga umešča med "posebne načine javnega naročanja" (31. člen ZJN-2), katerega namen je ravno v tem, da poenostavi naročanje v primeru vnaprej predvidenih storitev (nabav ali gradenj) v določenem časovnem obdobju (kot izhaja iz razpisne dokumentacije bo naročnik potreboval razpisane informacijske storitve skozi daljše časovne obdobje, zato je predvidel sklenitev okvirnega sporazuma za dobo štirih let). Vlagatelj pa v tem delu zahtevka za revizijo tudi sicer v ničemer ne pojasni, zakaj se ne strinja z izbiro postopka oziroma ne pove, katera vrsta postopka (in zakaj) bi po njegovem mnenju ustrezala razpisani storitvi.

Enako velja tudi za vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na prenos storitev na novega izvajalca (vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je rok, ki je določen za prenos storitev prekratek, da bi moral naročnik sodelovati z novim izvajalcem pri prenosu in da bi moral naročnik predvideti dodatna sredstva za usposabljanje in prenos storitev). Navedeni očitki namreč v ničemer ne vplivajo na vlagateljev položaj, oziroma mu ne preprečujejo ali otežujejo sodelovanja v predmetnem postopku. Vlagatelj namreč ni "novi izvajalec", saj eden izmed njegovih partnerjev v skupni ponudbi že več kot 18 let opravlja razpisano storitev. Vlagatelj je torej lahko pri prenosu izvajanja razpisane storitve, glede na ostale ponudnike, kvečjemu v prednosti. Ker je podrobno seznanjen z vsemi opravili, ki se nanašajo na izvajanje razpisanega projekta je namreč edini izmed ponudniki, ki v primeru, če bo izbran kot najugodnejši, ne bo potreboval niti prehodnega obdobja, niti naročnikove pomoči, niti dodatnih sredstev za usposabljanje, saj bo v opisanem primeru zgolj nadaljeval z že utečenim delom, ki ga za naročnika opravlja že več kot 18 let.

Na vlagateljev položaj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ravno tako ne vplivata določilo iz četrtega odstavka 8. člena Okvirnega sporazuma in naročnikovo pojasnilo v zvezi z njim (ki se nanašata na vzdrževanje aplikacij v obdobju veljavne garancije in/ali na vzdrževanje kode v garantnem roku). Določilo iz četrtega odstavka 8. člena Okvirnega sporazuma namreč vlagatelja v ničemer ne omejuje. Če bo vlagatelj izbran v predmetnem postopku oddaje naročila, bo namreč zgolj naprej opravljal svoje (dosedanje) delo, kar posledično pomeni, da do poseganja v kodo, ki je predmet garancije oziroma do vzdrževanja kode s strani vzdrževalca, ki ni avtor kode, sploh ne bo prišlo. V primeru, da bo izbran "novi ponudnik", pa bo vlagatelju, kot je navedel tudi sam, kot avtorju kode avtomatično prenehala odgovornost za vzdrževanje kode v garantnem roku, saj bo te storitve prevzel (novi) izbrani ponudnik.

Enako velja tudi za vlagateljev očitek o tem, da je (bo) nadzor nad varovanjem podatkov razpisanega sistema nemogoč, še zlasti v primeru, če bo sodeloval ponudnik iz tujine. Morebitno neučinkovito določen nadzor nad varovanjem podatkov namreč vlagatelja ne ovira pri sodelovanju v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila. Sicer pa vlagatelj v zvezi s tem celo sam priznava, da "okvirni sporazum uravnava varovanje podatkov", vlagateljeva bojazen, da bo sedeloval ponudnik iz tujine, pa tudi ni upravičena, saj je ponudbo poleg njega oddal le še en slovenski ponudnik.

Naročnik je merilo "najnižja cena za eno uro opravljanje storitve" (točka 2.4 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe - Merila za izbiro ponudbe) ločil na tri dele, in sicer na ceno stalne pripravljenosti ponudnika (z 10% ponderjem), na ceno zagotavljanje delovanje Carinskega informacijskega sistema (s 30% ponderjem) in na ceno vzdrževanja in nadgradnje Carinskega informacijskega sistema (s 60% ponderjem). Najugodnejša izmed ponudb naj bi bila tista, ki vsebuje najnižje cene za eno uro izvajanja posamezne storitve po vnaprej določeni formuli. Ponudniki so morali cene za eno uro opravljanje vsake izmed treh navedenih storitev vpisati v Obrazec št. 6 - Ponudba.
ZJN-2 v 48. členu določa, da lahko naročnik izbere najugodnejšo ponudbo bodisi na podlagi merila najnižje cene, bodisi kot ekonomsko najugodnejšo ponudbo na podlagi različnih meril, odvisno od predmeta javnega naročila. Zakon ne določa, katera in kakšna merila mora določiti naročnik, v 48. členu le primeroma našteva možnosti. Pravila o javnem naročanju torej naročnika ne omejujejo pri izbiri meril, zato je potrebno šteti, da je ta odločitev prepuščena naročniku. V zvezi z oblikovanjem meril ZJN-2 od naročnikov zahteva le, da morajo biti opisana in ovrednotena, da ne smejo biti diskriminatorna in da morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila (četrti odstavek 48. člena ZJN-2), da mora naročnik v primeru, da se odloči izbrati ponudnika na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, merilo cene utežiti z vsaj 60% ponderjem, razen pri razpisu intelektualnih storitev, pri katerih ponder ne sme biti manjši od 40% (sedmi odstavek 48. člena ZJN-2). Merila pa morajo biti tudi, v kolikor so navedena v obvestilu o javnem naročilu in v razpisni dokumentaciji, enaka (tretji odstavek 48. člena ZJN-2). Vlagatelj v konkretnem primeru ne zatrjuje, da je merilo oblikovano v nasprotju z naštetimi določili zakona oziroma, da zaradi postavljenega merila ne more sodelovati v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila, pač pa zgolj zatrjuje, da postavljeno merilo naročniku ne omogoča izbire dejansko (naj)cenejšega ponudnika in posledično, da bo naročniku na ta način (lahko) povzročena škoda. Vlagatelj namreč zatrjuje, "da ocenjevanje po postavljenemu merilu ne bo odrazilo dejanske vrednosti opravljene storitve, da omogoča ponudbo takšnih cen, ki jih bodo kompenzirali s (pre)veliko količino okvirno določenih ur za opravljanje posameznih storitev, da naročnik s postavljenim merilom ne upošteva morebitnih nepričakovanih prekinitev ali ne delovanja posameznih sklopov storitev, da postavljeno merilo ne omogoča uspešne izvedbe javnega naročila in da ne zagotavlja nizke vrednosti izvajanja storitev".
Vlagateljeve navedbe o tem, da bi lahko ponudniki izkoristili predmetno merilo tako, da bi ponudili nizko ceno za eno uro opravljanje storitev, potem pa navedeno ceno kompenzirali z velikim številom (okvirno predvidenih) ur, so sicer smiselne in logične, vendar pa je hkrati potrebno upoštevati, da navedeno dejstvo vlagatelja v ničemer ne ovira pri sodelovanju v tem postopku. Vlagatelj je namreč v enakem položaju kot ostali ponudniki, saj lahko tudi sam domnevno preveliko razpisano število predvidenih ur za posamezno storitev obrne v svoj prid oziroma ravna tako, kot je zapisal v zahtevku za revizijo. Četudi bi sprejeli stališče, da iz obravnavanega očitka vsaj posredno izhaja tudi vlagateljevo zatrjevanje o tem, da predmetno merilo ni smiselno povezano z vsebino javnega naročila, pa je po drugi strani potrebno upoštevati tudi sam koncept javnega razpisa (in posledično vpetost spornega merila vanj), ki je ravno v tem, da naročnik še ne ve, kakšno količino ur posamezne vrste razpisanih storitev bo potreboval. Ker torej storitve predmetnega javnega naročila kvantitativno niso dokončno določene (in v tem trenutku tudi ne morejo biti), Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da postavljeno merilo ni smiselno povezano z vsebino javnega naročila.
Čeprav navedeno v tem odstavku ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi pa Državna revizijska komisija kljub temu še opozarja, da bi naročnik lahko upravičeno tvegal vložitev zahtevkov za revizijo tudi v primeru, če bi sledil vlagatelju in kot merila za izbiro najugodnejšega ponudnika določil tudi takšne kriterije (vlagatelj je med drugim predlagal "uspešnost sodelovanja s strokovnimi službami naročnika"), po katerih bi lahko točke prejel le tisti ponudnik, ki je že opravljal razpisane storitve za naročnika (torej edino vlagatelj).

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom tudi v tem, da vlagatelj s postavljenimi pogoji, ki naj bi bili kot zatrjuje "tako splošni, da jim lahko zagotovi veliko število ponudnikov", ni v neenakopravnem položaju z ostalimi ponudniki, saj ravno tako lahko odda popolno ponudbo oziroma v celoti izpolni vse pogoje, ki jih je v zvezi z referencami in kadri postavil naročnik. Sicer pa je vlagateljeva bojazen, da bi se na postavljene pogoje odzvalo veliko število tako imenovanih "nekompetentnih ponudnikov", ki bi zgolj izkoristili naročnika in s tem v zvezi poceni pridobili znanje s področja predmeta javnega naročila (kar je tudi eden izmed njegovih temeljnih očitkov v tej revizijski zadevi) očitno pretirana, saj sta do roka za oddajo ponudb ponudbo oddala le dva ponudnika (eden od njiju je vlagatelj, ki nastopa v okviru skupne ponudbe). Čeprav naj bi kompetentni ponudniki (vlagatelj ponudniku, ki je poleg njega edini oddal ponudbo, pripisuje status kompetentnega ponudnika) po vlagateljevemu mnenju razpolagali z znanjem s področja razpisanih storitev ("poznajo aplikativna strežniška okolja, poznajo arhitekturo aplikacij, poznajo carinsko poslovanje, so že sodelovali pri razvoju koordiniranih sistemov CIS in TIS" â??) pa vendarle meni, da tudi takšni ponudniki ne morejo uspešno izvajati razpisanega projekta, saj "do sedaj niso sodelovali pri razvoju, vzdrževanju in zagotavljanju kritičnih komponent sedanjega SICIS". Čeprav vlagatelj torej priznava, da obstajajo kompetentni panudniki, pa tudi slednjim, iz razloga, ker niso sodelovali pri razvoju razpisanega informacijskega sistema, ne pripisuje sposobnosti za uspešno izvedbo razpisanega projekta. Takšno naziranje pa ni prepričljivo, saj je ob dejstvu, da razpisano storitev že več kot 18 let opravlja vlagatelj (oziroma eden izmed ponudnikov v njegovi skupni ponudbi), mogoče zaključiti zgolj to, da razen njega, drugih takšnih ponudnikov sploh ni.

Ob vsem zgoraj zapisanem gre ugotoviti, da škoda, ki naj bi se v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN kazala kot posledica nezmožnosti sodelovanja v postopku ali nezakonite zavrnitve vlagateljeve ponudbe, v obravnavanem primeru ni verjetno izkazana. Vlagatelj namreč zatrjuje, da bo v primeru, če bo izbran drug ponudnik prišlo do škode, ki se kaže tako v izgubi njegovega dolgoletnega posla, kot tudi in zlasti, da bo prav iz obravnavanega razloga nastala škoda predvsem naročniku (ker novi ponudnik razpisane storitve ne bo opravljal dovolj uspešno oziroma tako upešno kot jo opravlja vlagatelj sam). Ta škoda pa ni relevantna škoda v smislu prvega odstavka 9. člena, ki bi v konkretnem primeru vzpostavljala vlagateljevo aktivno legitimacijo. Ob tem velja ponovno opozoriti, da vlagatelj ne zatrjuje oziroma iz zahtevka za revizijo ni razvidno, da bi mu bilo zaradi domnevnih kršitev naročnika onemogočeno sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila (vlagatelj celo sam zatrjuje, da je postopek oddaje predmetnega javnega naročila sicer formalno pravilen), vlagatelj pa se kot obstoječi izvajalec razpisane storitve, tudi ponovno poteguje za pridobitev razpisanega javnega naročila (od zgolj dveh oddanih ponudb je namreč ena od vlagatelja).

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo (vlagatelj zahteva povrnitev vseh stroškov, ki so mu nastali z revizijo, vključno z vplačano revizijsko takso). Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov vlagatelju, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 14.04.2009





Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Ministrstvo za finance, Carinska uprava Republike Slovenije, Generalni carinski urad, šmartinska 55, Ljubljana
- ZZI d.o.o., Pot k sejmišču 33, Ljubljana - Črnuče
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana

Natisni stran