018-171/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo visoko šolstvo, znanost in tehnologijo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici Vidi Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta Trtnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Tehnično svetovanje, izdelava investicijske dokumentacije in nadzor nad izgradnjo novih poslovnih prostorov z opremo in zunanjo ureditvijo Inštituta za hidravlične raziskave (IHR) v Ljubljani, Hajdrihova 28, na novi lokaciji industrijske cone v Logatcu" začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje PROPLUS d.o.o., Strma ulica 8, Maribor, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo visoko šolstvo, znanost in tehnologijo, Kotnikova 38, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17.11.2008

odločila:

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 06.10.2008 se delno ugodi tako, da se razpisna dokumentacija v podpoglavju 4.d v točki d.1, ki se glasi: "Ponudnik (v primeru skupne ponudbe poslovodeči partner in vsak izvajalec v skupnem poslu) mora izpolnjevati pogoje glede finančne bonitete najmanj 2B v zadnjem letu pred dnem oddaje javnega naročila za katerega AJPES vodi podatke. Kot dokazilo je potrebno priložiti BON-1/P, ki ga izdaja AJPES.", razveljavi v delu, ki se nanaša na višino bonitetnega razreda. V preostalem delu se zahtevek za revizijo vlagatelja zavrne kot neutemeljen.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 1543,76 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 20.03.2008 sprejel sklep o začetku postopka za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb s predhodno objavo pod zaporedno številko 430-30/2008. Dne 26.08.2008 je naročnik sprejel sklep o spremembi sklepa št. 430-30/2008, z dne 20.03.2008, s katerim je bila zamenjana odgovorna oseba za izvedbo javnega naročila. Javni razpis pod opisom "Tehnično svetovanje, izdelava investicijske dokumentacije in nadzor nad izgradnjo novih poslovnih prostorov z opremo in zunanjo ureditvijo Inštituta za hidravlične raziskave (IHR) v Ljubljani, Hajdrihova 28, na novi lokaciji industrijske cone v Logatcu" je naročnik objavil na portalu e-naročanje pod oznako JN 7498/2008, z dnem 19.09.2008.
Dne 06.10.2008 je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem prvenstveno utemeljuje upravičenost za vložitev zahtevka za revizijo in njegovo pravočasnost. Kot sporno vlagatelj izpostavlja naročnikovo zahtevo, zapisano v 4. točki, d.1) razpisne dokumentacije, kjer je naročnik zahteval, da mora ponudnik (v primeru skupne ponudbe poslovodeči partner in vsak izvajalec v skupnem poslu) izkazovati finančno boniteto najmanj 2B v zadnjem letu pred dnem oddaje javnega naročila za katerega AJPES vodi podatke. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik ponudniku dne 29.9.2008, ko je le-ta predlagal opustitev zahteve po finančni boniteti 3C, saj je obstoječa zahteva diskriminatorna, odgovoril, da zahtev razpisne dokumentacije ne bo spreminjal. Vlagatelj navaja tudi korespondenco med naročnikom in ponudniki, z dne 3.10.2008, kjer je naročnik na predlog po ukinitvi zahteve po finančni boniteti oziroma po njeni spremembi, vsakokrat odgovoril, da vztraja pri boniteti 2B. Po mnenju vlagatelja je na naročniku breme dokazovanja in pojasnjevanja, da sporen pogoj izpolnjuje zahtevo po sorazmernosti in povezanosti s predmetom javnega naročila, česar pa naročnik v pojasnilih ni uspel zagotoviti, zato mu vlagatelj očita kršitev prvega odstavka 44. člena ZJN-2 in 10. člena ZJN-2, ki določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročila, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev ter meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročila. Vlagatelj navaja, da ne izpolnjuje zahteve po finančni boniteti 2B, spornost izpodbijane zahteve pa utemeljuje s tem, da le-ta nima vpliva na predmet javnega naročila in na samo finančno sposobnost ponudnika, v kolikor ponudnik pridobi vse potrebne garancije banke, za naročnika pa uvrstitev v bonitetno kategorijo 2B ne predstavlja nobene relevantne prednosti pri ugotavljanju finančne sposobnosti ponudnika. Vlagatelj še navaja, da gre pri uvrstitvi v bonitetno kategorijo 2B za objektivno neopredmeteno kategorijo, saj ga ne določa noben državni predpis, temveč gre za odločitev konkretnega paradržavnega organa, tako da uvrstitev v posamezni bonitetni razred temelji na arbitrarni presoji paradržavnega organa. Državna revizijska komisija je nedavno v sklepu 018-115/2008 presodila, da je naročnikov pogoj nesorazmeren s predmetom javnega naročila, še dodaja vlagatelj.
Vlagatelj predlaga popolno razveljavitev pogoja, ki se nanaša na finančno boniteto 2B (4. alineja, 4.točke, podpoglavja d.1 Ekonomska in finančna sposobnost), razveljavitev pojasnil, objavljenih na Portalu javnih naročil dne 29.9.2008 in 3.10.2008, ki se nanašajo na pogoj po izkazovanju finančne bonitete 2B ter priglaša povrnitev stroškov revizijskega postopka.
Naročnik je s sklepom, št. 430-106/2008/2, z dne 21.10.2008, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je naročnik upravičen zahtevati ustrezen izkaz finančne oziroma poslovne sposobnosti, ki je v predmetnem javnem naročilu primeren, saj gre za enoten način izkazovanja bonitete, ki velja za vsakega ponudnika. Naročnik nadaljuje, da vlagatelj sprejema pogoj, saj je sam predlagal, da se kot pogoj postavi zahteva po boniteti 3C, zaradi česar je naročnik mnenja, da vlagatelju pogoj ni sporen iz vidika nepovezanosti z naročilom ali iz razloga diskriminatornosti, pač pa skuša doseči omilitev pogoja na način, da bi ustrezal tudi njemu. Izbira poslovno in finančno stabilnega izvajalca, ne glede na predmet javnega naročila poleg ostalih zahtev, ki jih mora ponudnik izkazovati naročniku zagotavlja, da bo izvajalec dejansko sposoben naročilo izvesti, nadaljuje naročnik. Nadalje naročnik navaja, da je vlagatelju sporna zgolj višina postavljene bonitete, saj je vlagatelju na podlagi sodelovanja v postopkih oddaje javnega naročila pod št. JN 1324/2008 in JN 2386/2008, kjer je nastopil kot ponudnik razumljivo kaj pomeni postavljeni pogoj. Vlagatelj je v slednjem javnem naročilu pogoj po izkazovanju bonitete celo izpolnil, kar je bilo ugotovljeno tudi s sklepom Državne revizijske komisije. Naročnik pojasnjuje, da razpisani pogoj ni diskriminatoren, saj je postavljeni pogoj natančno definiran, izbrana organizacija, ki izpolnjevanje pogoja ocenjuje pa za vse ponudnike enaka in način na podlagi katerega izračunava boniteto ne dopušča diskriminacije. Kot neutemeljeno naročnik ocenjuje tudi trditev vlagatelja, da pogoj ni povezan z javnim naročilom, saj gre za izkazovanje finančne stabilnosti in poslovne uspešnosti, višina zahtevane bonitete pa je iz razloga pomembnosti javnega naročila. Naročnik povzema, da gre za zahtevnost pogoja, ne pa za nesorazmernost pogoja z javnim naročilom, pri čemer dodaja, da vlagatelj ni pojasnil, na kakšen način šteje, da je ta nesorazmernost podana. V zaključku naročnik navaja, da je višina bonitete neodvisna od vrednosti predmeta javnega naročila, pač pa od odvisno od naročnika, kako je zanj pomembno, da pridobi poslovno uspešnega in finančno stabilnega izvajalca.
Vlagatelj je dne 29.10.2008 podal zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, v kateri navaja, da se naročnik v nasprotju s 16. členom ZRPJN ni opredelil do vseh navedb predvsem do vprašanja nepovezanosti izločitvenega pogoja finančne bonitete s predmetom javnega naročila. Kot neresnično ocenjuje vlagatelj ugotovitev naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, da je vlagatelj predlagal omilitev zahtevane finančne bonitete na 3C, saj je to predlagal drug potencialni ponudnik. Vlagatelj še pojasnjuje, da je bila v javnem razpisu JN 2386/2008 zahteva naročnika drugačna, saj ni opredelil časovnega obdobja v katerem mora ponudnik izkazovati finančno boniteto najmanj 1B.
Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek je naročnik dne 04.11.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.
Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
V postopkih oddaje javnih naročil je naročniku za izkazovanje ekonomsko-finančne sposobnosti ponudnikov, z materialnim zakonom, ki ureja področje javnih naročil, dana možnost, da od ponudnikov zahteva izkazovanje o boniteti poslovanja. Iz določila a. točke drugega odstavka 44. člena (Ekonomska in finančna sposobnost) Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) namreč izhaja, da lahko naročnik od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti zahteva predložitev podatkov o boniteti poslovanja.
Na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v Navodilih za pripravo ponudbe v podpoglavju 4.d (Pogoji za priznanje sposobnosti) v točki d.1 (Ekonomska in finančna sposobnost) zahteval, da ponudnik (v primeru skupne ponudbe poslovodeči partner in vsak izvajalec v skupnem poslu) mora izpolnjevati pogoje glede finančne bonitete najmanj 2B v zadnjem letu pred dnem oddaje javnega naročila za katerega AJPES vodi podatke. Kot dokazilo je potrebno priložiti BON-1/P, ki ga izdaja AJPES.
Naročnik je tako kot izločitveni pogoj za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti od ponudnikov zahteval dokazilo o finančni boniteti v bonitetnem razredu 2B v zadnjem letu pred dnem oddaje javnega naročila. Informacijo o boniteti poslovanja podjetij pripravlja AJPES (Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve je pravna oseba javnega prava, ki jo je ustanovila Republika Slovenija), podajajo pa bonitetne ocene tudi bonitetne hiše in banke. Bonitetna ocena (ki jo podaja AJPES in je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahtevana) temelji na podatkih o obsegu poslovanja v tekočem letu in na podatkih o dospelih neporavnanih obveznostih, izračunana pa je na podlagi metodologije, ki jo je ob upoštevanju računovodskih standardov izdelal AJPES. Bonitetna ocena izkazuje poslovno uspešnost (razredi od 1 od 5) in finančno stabilnost (razredi od A do E) gospodarske družbe, iz nje pa so razvidni splošni podatki o gospodarski družbi in podatki iz letnih poročil, podatki o donosnosti podjetja, podatki o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih, podatki in kazalniki za dejavnost v katero sodi gospodarski subjekt, mesto gospodarskega subjekta v dejavnosti, itd. Višji razred bonitetne ocene dosega posamezno podjetje, bolj je poslovno uspešno in finančno stabilno in močnejši je njegov položaj na relevantnem tržišču za leto prejema bonitetne ocene.
Podatki o boniteti poslovanja gospodarskega subjekta torej kažejo finančno in poslovno uspešnost posameznega gospodarskega subjekta in je namenjena predstavitvi gospodarske družbe poslovnim partnerjem in drugim (v postopku oddaje javnega naročila naročnikom). Bonitetna ocena tako predstavlja enega izmed kazalnikov poslovno-finančne uspešnosti podjetja, zato je v poslovnem svetu običajna praksa, da se od potencialnih poslovnih partnerjev zahteva izkaz bonitetne ocene. Tudi v postopkih oddaje javnih naročil je preverjanje podatkov o boniteti poslovanja legitimna pravica naročnika, ki jo 44. člena ZJN-2 predvideva za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika. Določilo istega člena ZJN-2 pa naročniku postavlja omejitev pri postavitvi pogoja za priznanje minimalne sposobnosti, saj mora biti le-to v povezavi in sorazmerno s predmetom javnega naročila. Podobno od naročnika zahteva načelo sorazmernosti, določeno v 10. členu ZJN-2, ki opredeljuje, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Ta določila ZJN-2 gre tako razumeti v smeri, da ni v nasprotju z zakonom zahtevati bonitetno oceno samo po sebi (a. točka drugega odstavka 44. člena ZJN-2 naročniku dovoljuje, da od gospodarskega subljekta zahteva predložitev podatkov o boniteti poslovanja), pač pa je potrebno razred bonitetene ocene prilagoditi posameznemu predmetu javnega naročila, tako da bo zahtevan pogoj z njim smiselno povezan in sorazmeren.
V konkretnem revizijskem postopku vlagatelj zatrjuje, da postavljena zahteva o uvrstitvi v bonitetno kategorijo 2B nima vpliva na predmet javnega naročila in ni v smiselni povezavi s predmetom javnega naročila, ter ne vpliva na samo finančno sposobnost ponudnika, v kolikor ponudnik pridobi vse potrebne garancije banke.
V obravnavanem postopku oddaje javnega naročila je predmet javnega naročila storitev tehničnega svetovanja (ki zajema izdelavo Poslovnika vodenja projekta, izdelavo Strukture programa zagotavljanja kakovosti, sodelovanje v postopku pridobitve gradbenega dovoljenja in drugih aktov v upravnem postopku, izdelavo projektne naloge za PZI, pregled skladnosti vseh popisov del, ki bodo predmet razpisov z grafičnim delom PZI načrtov ter odprava vseh vsebinskih in računskih napak, pridobivanje soglasij, zastopanje naročnika v zvezi z legalno priključitvijo objektov in opreme na naprave javne komunalne infrastrukture, vodenje projekta in z njim povezano svetovanje in zastopanje naročnika,...), izdelava investicijske dokumentacije (skladno z Uredbo o enotni metodologiji za pripravo in obravnavo investicijske dokumentacije na področju javnih financ), strokovni nadzor (ki zajema pregled in potrditev varnostnega načrta, prijavo gradbišča, nadzor, kontrolo in svetovanje, ki so v povezavi s popolnim dokončanjem in funkcioniranjem objekta, koordinacijo med naročnikom, projektantov in izvajalci del,..) , finančni nadzor (nad izdelavo analiz, pregled mesečnih situacij, potrjevanje situacij in posredovanje le-teh investitorju v izplačilo) ter sodelovanje za pridobitev dokumentacije za tehnični pregled in uporabno dovoljenje.
Predmet javnega naročila je izvedba tehnične storitve, za izvedbo katere ponudnik ne potrebuje močnega finančnega zaledja, saj ne dobavlja blago vnaprej in ne zalaga višjih zneskov za stroške, ki bodo nastali pri izvajanju javnega naročila (izvajalec mora izstaviti vse potrebne takse in prispevke na naslov naročnika). Uspešno izvedba konkretne storitve tehničnega svetovanja je bolj kot od finančne in poslovne stabilnosti podjetja odvisna od ponudnikovega) kadra, ki razpolaga s potrebnimi izkušnjami in znanjem.
Naročnik je z določitvijo zahteve po bonitetni oceni v razredu 2B (zelo dobra poslovna uspešnost in zelo dobra finančna stabilnost) v sodelovanje za predmetni javni razpis vključil le tista podjetja, ki so dosegla zelo dobro oceno iz poslovanja in finančne stabilnosti in je s tovrstno zahtevo iz kroga potencialnih ponudnikov izločil vse tiste gospodarske subjekte, ki so na področju tehničnega svetovanja v gradbeništvu dobro poslovno uspešna in dobro finančno stabilna. Ker gre v konkretnem primeru za storitev tehnične narave, bonitetna ocena v razredu 2B ne predstavlja zagotovila, da bo izvajalec dejansko sposoben naročilo izvesti (s čimer Državna revizijska komisija zavrača tovrstno argumentacijo naročnika, kot izhaja iz sklepa o zavrnitvi zahtveka za revizijo, z dne 21.10.2008). Z bonitetno oceno se izkazuje poslovno in finančno uspešnost podjetja, zato je razumljivo (in legitimno) da si želi naročnik pridobiti ponudnika, ki je pozitivno ocenjen, vendar pa glede na konkretni predmet javnega naročila ni mogoče najti razloga, ki bi opravičeval izključitev vseh tistih ponudnikov, ki so dosegli nižjo oceno (in bili še vedno pozitivno ocenjeni), torej tistih ponudnikov, ki so imeli za zadnje leto za katero je mogoče izdelati bonitetno oceno, dober položaj na relevantnem tržišču.
Po presoji Državne revizijske komisije je naročnik z zahtevo po bonitetnem razredu v višini 2B, kljub ugotovitvi Državne revizijske komisije, da je sama zahteva po pridobitvi podatkov o boniteti poslovanja v povezavi s predmetom javnega naročila, ravnal v nasprotju z določilom 44. člena ZJN-2, saj je s postavitvijo relativno visokega bonitetnega razreda (bonitetna ocena 2B) prezrl drugo zahtevo tega določila in sicer, da mora biti pogoj za ugotavljanje finančno-ekonomske sposobnosti sorazmeren s predmetom javnega naročila. Posledično postavitev za konkretni primer neutemeljeno visokega bonitetnega razreda 2B povzroča neupravičeno diskiminacijo med ponudniki, ki so dosegli vsaj dobro oceno, vsled česar gre naročniku očitati tudi postopanje v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ki ob naročnika zahteva, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročila in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila.
Državna revizijska komisija tako pritrjuje vlagatelju v delu, kjer naročniku očita, da postavljena zahteva o uvrstitvi v bonitetno kategorijo 2B ni sorazmerna s predmetom javnega naročila, to je zgolj v tistem delu, ki se nanaša na samo višino razreda bonitetne ocene, v polni meri pa iz zgoraj predstavljenih argumentov zavrača tolmačenje vlagatelja, da sama zahteva po predložitvi podatkov o bonitetni oceni ni povezana s predmetom javnega naročila, saj je zahteva po izkazovanju umestitve gospodarskega subjekta v boniteni razred legitimna pravica naročnika in običajna praksa v poslovnem svetu.
V zvezi z vlagateljevo navedbo, da bonitetna kategorija 2B ne vpliva na samo finančno sposobnost ponudnika, v kolikor ponudnik pridobi vse potrebne garancije banke, Državna revizijska komisija poudarja, da so podatki o bonitetni oceni in bančne garancije dva različna instituta, ki drug drugega ne izključujeta. Bonitetna ocena predstavlja oceno o finančni stabilnosti in poslovni uspešnosti podjetja in daje naročniku podatek o tem, kako dobro stoječe je podjetje ponudnika na relevantnem trgu. V primeru vsaj dobre bonitetne ocene ta podatek daje naročniku pozitiven podatek o ponudnikovem poslovanju, saj bonitetna ocena kaže podatke o donosnosti podjetja, morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih ponudnika nasproti drugim subjektom, itd. Medtem ko bonitetna ocena predstavlja podatek o resnosti in stabilnosti podjetja ter njegovi finančni sposobnosti, pa predstavljajo bančne garancije (bančna garancija za dobro izvedbo del, bančna garancija za resnost ponudbe) za naročnika varovalo za primere, ko ponudnik predmeta javnega naročila ne bi uspešno izvedel. Namen pridobitve podatkov o boniteti poslovanja je v izboru ponudnika, ki izkazuje poslovno in finančno stabilnost, kar v določeni meri zmanjšuje riziko naročnika, da bi kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje, ki ne bi uspelo izvesti javno naročila, medtem ko je namen bančne garancije v tem, da se naročnik zavaruje za primer škode, ki bi mu nastala, če izbrani ponudnik ne bi uspel izvesti javnega naročila. Ta dva instituta sta posredno povezana, saj pozitivna bonitetna ocena zmanjšuje riziko, da bi bilo potrebno vnovčevati bančne garancije, nikakor pa pridobitev bančnih garancij ne izničuje potrebe po izkazovanju finančno-poslovne sposobnosti s pozitivno bonitetno oceno.
Glede na zapisano, Državna revizijska komisija ne more slediti vlagateljevi revizijski navedbi in jo zavrača kot neutemeljeno.
V zahtevku za revizijo je vlagatelj kot sporno izpostavil, da gre pri uvrstitvi v bonitetno kategorijo 2B za objektivno neopredmeteno kategorijo, saj ga ne določa noben državni predpis, zato gre pri odločitvi o uvrstitvi v bonitetni razred za arbitrarno odločitev paradržavnega organa.
Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da izračun bonitetne ocene ne temelji na državnem predpisu, saj je bilo predhodno že navedeno, da izračun bonitetnega razreda temelji na metodologiji, ki jo je ob upoštevanju računovodskih standardov izdelal AJPES. Odločitev AJPES o tem, v kateri bonitetni razred se bo posamezni subjekt uvrstil, pa temelji na enotni metodologiji, ki je za vse ponudnike, ki so proti plačilu podali zahtevo za izračun bonitetnega razreda poslovne uspešnosti in finančne stabilnosti, enaka. Izračun bonitetnega razreda poslovanja gospodarskih subjektov je namreč dostopen vsem ponudnikom (gospodarske družbe, zadruge, samostojni podjetniki, zavodi, inštituti, pravne osebe iz Hrvaške, Srbije, Makedonije) in temelji na enotni metodologiji. AJPES podaja oceno na podlagi vnaprej določenih pravil (izdelane metodologije, ki so za vse gospodarske subjekte enaka), zato ni mogoče govoriti o arbitrarnosti presoje AJPES pri posamezni podaji bonitetne ocene gospodarskim subjektom. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija zavrača obravnavano navedbo vlagatelja.
Državna revizijska komisija se je opredelila tudi do navedb vlagatelja, da je breme dokazovanja in pojasnjevanja, da sporni pogoj izpolnjuje zahtevo po sorazmernosti in povezanosti s predmetom javnega naročila, v fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije na naročniku.
Državna revizijska komisija poudarja, da se revizijski postopek skladno z ZRPJN prične z vložitvijo zahtevka za revizijo pri naročniku. Skladno z 12. členom ZRPJN mora vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim navesti kršitve naročnika ter dejstva in dokaze, ki te kršitve dokazujejo. šele v teku vodenja postopka pravnega varstva torej lahko govorimo o dokaznem bremenu, ki je v revizijskem postopku skladno z določili ZRPJN praviloma na vlagatelju. Med samim revizijskim postopkom mora naročnik, v kolikor želi izkazati, da je zahtevek za revizijo neutemeljen dokazati nasprotno od tega, kar se v zahtevku za revizijo zatrjuje. Nikakor pa ni mogoče še pred vložitvijo pravnega sredstva (torej še preden je pričel teči postopek pravnega varstva) naročniku nalagati bremena dokazovanja, naprimer v fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije. Namen instituta pojasnjevanja razpisne dokumentacije je v tem, da se potencialnim ponudnikom pojasni nejasne/potencialno sporne zahteve razpisne dokumentacije, vendar naročnik v tej fazi oddaje javnega naročila ni dolžan dokazovati, zakaj je posamezno zahtevo umestil v razpisno dokumentacijo. V kolikor ponudnik ni zadovoljen s pojasnilom oziroma le-tega s strani naročnik sploh ni prejel, ima skladno s pravico do vložitve pravnega sredstva možnost, da pri naročniku vloži zahtevek za revizijo.
Spričo navedenega, Državna revizijska komisija zavrača tudi navedbe vlagatelja, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo, da je breme dokazovanja o zakonitosti zahtev razpisne dokumentacije v fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije na naročniku.
V povzetku zapisanega gre tako ugotoviti, da ima naročnik za izkazovanje ekonomsko-finančne sposobnosti pravico zahtevati podatke o boniteti poslovanja gospodarskega subjekta, mora pa strogost tega pogoja (torej razred bonitetne ocene) vsakokrat prilagoditi konkretnemu predmetu javnega naročila, tako da bo le-ta z njim sorazmeren in smiselno povezan.
Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili ZJN-2, ko je glede na predmet javnega naročila kot pogoj za izkazovanje ekonomsko-finančne sposobnosti podal (prestrogo) zahtevo po izkazovanju finančne bonitete najmanj v bonitetnem razredu 2B.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo predlagal razveljavitev celotnega pogoja v zvezi s finančno boniteto, vendar Državna revizijska komisija ugotovlja, da je mogoče ugotovljene kršitve ZJN-2 odpraviti že s spremembo zahtevanega bonitetnega razreda. Državna revizijska komisija je zato skladno s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu revizijskemu zahtevku delno ugodila tako, da je razpisno dokumentacijo v podpoglavju 4.d v točki d.1 "Ponudnik (v primeru skupne ponudbe poslovodeči partner in vsak izvajalec v skupnem poslu) mora izpolnjevati pogoje glede finančne bonitete najmanj 2B v zadnjem letu pred dnem oddaje javnega naročila za katerega AJPES vodi podatke. Kot dokazilo je potrebno priložiti BON-1/P, ki ga izdaja AJPES.", razveljavila le v delu, ki se nanaša na višino bonitetnega razreda.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Skladno z določilom tretjega odstavka 23. člena ZRPJN da lahko Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da pripravi nove razpisne dokumentacije upošteva obrazložitev, kot izhaja iz tega sklepa in zahteva takšen bonitetni razred, ki bo sorazmeren predmetu javnega naročila.
Iz določil 3. odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da je dolžan naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je v predmetnem postopku priglasil stroške za takso v višini 2.500,00 eurov, stroške sestave zahtevka za revizijo v višini 3.000 odvetniških točk in za konferenco z vlagateljem v višini 100 odvetniških točk, pregled spisa 100 odvetniških točk, povečano za 20% DDV ter 2% materialnih stroškov ter stroške priprave obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 3000 odvetniških točk, za konferenco z vlagateljem v višini 100 odvetniških točk, pregled spisa 100 odvetniških točk, povečano za 20% DDV ter 2% materialnih stroškov.
Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom delno uspel, pri čemer Državna revizijska komisija uspeh vlagatelja po temelju ocenjuje na 50%, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 3. odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrne 50% potrebnih stroškov, nastalih z revizijo.
Ob upoštevanju 2. odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 52/07, 73/07 in 45/2008) v povezavi s 5. odstavkom 3. člena ZRPJN in ob upoštevanju ocenjene vrednosti predmeta javnega naročila je Državna revizijska komisija vlagatelju kot potrebne stroške priznala strošek za plačano takso za revizijo v višini 2.500 EUR, stroške sestave zahtevka za revizijo v višini 1000 točk, kar skupaj z DDV znaša 550,80 EUR, materialne stroške v višini 2% do vrednosti 1000 točk kar znaša 9.18 EUR in strošek za obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 50 odvetniških točk, ki skupaj z 20% DDV znaša 27,54 EUR. Skupaj znašajo revizijskega postopka 3078,52, ob upoštevanju 50% uspeha v revizijskem postopku, pa mora naročnik vlagatelju vrniti 1543,76 EUR.
Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 1543,76 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 17.11.2008


Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo visoko šolstvo, znanost in tehnologijo, Kotnikova 38, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.

Natisni stran