018-078/2008 RS, Ministrstvo za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07- v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata in članice Nataše Jeršič ter predsenika Sama Červeka, kot članov senata ter ob sodelovanju svetovalke Sonje Marušič, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "izvajanje del svetovalnega inženiringa za objekt NARODNA IN UNIVERITETNA KNJIŽNICA Jožeta Plečnika NUK JP - 1" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje PROPLUS Inženiring, projektiranje d.o.o., Strma ulica 8, Maribor, ki ga zastopa odvetnica Barbara štraus Kunaver, Komenskega 12, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika RS, Ministrstvo za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo, Kotnikova 38, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 19.6.2008 soglasno

odločila:

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, vsebovana v naročnikovem dokumentu "Obvestilo o oddaji naročila", št. 430-38/2008/20, z dne 25.4.2008.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 3.951,91 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 22.2.2008 sprejel sklep št. 430-38/2008/1 o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Oddajo javnega naročila po odprtem postopku je naročnik objavil na Portalu javnih naročil dne 25.2.2008, pod številko objave JN1324/2008 in dne 2.4.2008, pod številko objave JN2386/2008, in v Uradnem glasilu Evropske skupnosti, št. 2008/S 40-055855, z dne 27.2.2008 in št. 2008/S 66-088291, z dne 4.4.2008.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb izhaja, da je naročnik do roka za oddajo ponudb (t.j. do dne 14.4.2008) prejel tri ponudbe. Iz Priloge 3 Poročila strokovne komisije z dne 25.4.2008 izhaja, da je po merilih za izbor najugodnejše ponudbe, najvišje število točk t.j. 96 prejel vlagatelj, ostala dva ponudnika pa sta prejela naslednje število točk: ZIM d.d. 59,78 točke, izbrani ponudnik pa 76,44 točke.

Dne 25.4.2008 je naročnik izdal odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-38/2008/20, iz katere izhaja, da se kot najugodnejšega ponudnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbere ponudnika DDC svetovanje inženiring d.o.o., Kotnikova 40, Ljubljana.

Dne 29.4.2008 je vlagatelj na naročnika naslovil dopis "Obvestilo o oddaji javnega naročila "Izvajanje del svetovalnega inženiringa" z dne, 25.4.2008", v katerem med drugim zahteva, da mu naročnik v skladu z 79. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z dne 08.12.2006; v nadaljevanju: ZJN-2) dodatno obrazloži obvestilo o oddaji javnega naročila.

Dne 9.5.2008 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. Vlagatelj v svojem zahtevku opozarja, da je po prejemu obvestila o oddaji javnega naročila z dne 25.4.2008, v skladu z 79. členom ZJN-2 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, ki pa je tudi po preteku pet dnevnega zakonskega roka za izdajo oz. zavrženje le-te, ter vse do dne vložitve zahtevka za revizijo ni prejel.
Vlagatelj nadalje navaja, da je neutemeljena ugotovitev naročnika, da je njegova ponudba nepopolna, ker naj ne bi izkazal ekonomsko-finančne sposobnosti. Vlagatelj pojasnjuje, da je v svoji ponudbi predložil zahtevani obrazec BON 1/P, iz katerega je razvidno, da vlagatelj v letih 2003 in 2004 izkazuje boniteto 1B. Na dodatno zahtevo je vlagatelj naročniku poslal še dodatna dokazila in sicer pojasnilo Agencije RS za javnopravne evidence in storitve (v nadaljnjem besedilu: AJPES) v zvezi z bonitetno oceno ponudnika za leto 2007 z dne 21.4.2008, iz katere je med drugim razvidno, da bonitetna ocena za vlagatelja za leto 2007 še ni znana, ter da je bila bonitetna ocena vlagatelja vseskozi zelo visoka in izjavo podjetja Nove KBM d.d. z dne 22.4.2008, iz katere izhaja, da banka vlagatelja razvršča v bonitetno skupino A. Vlagatelj dodaja, da ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančno določil za katero leto je navedena boniteta zahtevana, kakor tudi ni zahteval, da mora biti navedena boniteta dosežena v celotnem oz. v določenem obdobju, vlagatelj utemeljeno meni, da je njegova ponudba popolna in izpolnjuje vse pogoje razpisne dokumentacije. Vlagatelj ob navedenem predlaga, da naročnik ugodi zahtevku za revizijo in v razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila z dne 25.4.2008, ponovi postopek izbire najugodnejšega ponudnika, pri čemer naj vlagateljevo ponudbo obravnava kot popolno in v skladu z merili kot najugodnejšo ter da mu povrne stroške nastale z revizijo po priloženem stroškovniku skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sklepa pa do plačila.

Vlagatelj je dne 12.5.2008 prejel naročnikov odgovor na vlagateljev dopis z dne 9.5.2008, ki ga je poimenoval "Odgovor na opomin ponudnika v postopku oddaje javnega naročila "Izvajanje del svetovalnega inženiringa".

Naročnik je dne 13.5.2008 prejel vlagateljevo zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo ostalih dveh ponudnikov z dne 12.5.2008. Naročnik je vlagatelju vpogled omogočil dne 20.5.2008.

Dne 23.5.2008 je naročnik prejel vlagateljevo vlogo s katero slednji dopolnjuje svoj zahtevek za revizijo z dne 9.5.2008. Vlagatelj navaja, da smatra naročnikov dopis z dne 12.5.2008 za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila v skladu z 79. členom ZJN-2 in da se v nadaljevanju opredeljuje tudi do slednjega, saj ga v času vložitve zahtevka za revizijo še ni prejel. Vlagatelj dodaja, da mu je naročnik šele 20.5.2008 omogočil vpogled v ponudbe ostalih ponudnikov. Vlagatelj navaja, da je z vpogledom v ponudbo ponudnika ZIM d.o.o. ugotovil, da glede na to, da naročnik ni opredelil časovnega obdobja, v katerem mora ponudnik izpolnjevati finančno boniteto najmanj 1B, da ponudnik ZIM d.o.o. le-te ne izpolnjuje v nobenem od navedenih obdobij. Iz obrazca BON 1/P ponudnika ZIM d.o.o. izhaja, da je v večini let imel finančno boniteto zelo dobro (B) oz. v zadnjem letu trdno (A), poleg tega je imel v vseh prikazanih letih zelo dobro poslovno uspešnost (2) oz dobro poslovno uspešnost (3). Kljub temu, da ZIM d.o.o. niti za leto 2006 in ne za leta pred tem ni izkazoval ocene 1B, je naročnik njegovo ponudbo, za razliko od ponudbe vlagatelja, ki je izkazal boljše ekonomsko finančno stanje, štel kot popolno. Vlagatelj nadalje navaja, da je z vpogledom v ponudbo ponudnika DDC svetovanje inženiring ugotovil, da tudi slednji ne izpolnjuje v celoti pogoja finančne bonitete, saj v letu 2002 izkazuje oceno 2B.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je neutemeljena in pavšalna obrazložitev naročnika v njegovem odgovoru na opomin vlagatelja z dne 12.5.2008, da ni logično pričakovati, da bi naročnik preverjal boniteto v letih 2002 ali kadarkoli, temveč ob vložitvi ponudbe. Vlagatelj opozarja, da če naročnik v razpisni dokumentaciji ne določi natančno, kaj bo od podatkov na obrazcu BON1/P upošteval in kaj ne, so možnosti razlage izpolnjevanja ekonomsko-finančnega pogoja neomejene, s tem pa je diskriminatoren tudi sam pogoj. Vlagatelj navaja, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni navedel, da bo preverjal boniteto ob vložitvi ponudbe, kot to navaja v odgovoru z dne 12.5.2008. V kolikor pa bi ugotavljal boniteto ob vložitvi ponudbe, vlagatelj poudarja, da iz obrazcev BON 1/P vseh treh ponudnikov izhaja, da je trenutno ekonomsko finančno stanje vseh treh ponudnikov "dobro", saj ob roku za oddajo ponudb ni bilo mogoče predložiti niti ocene za 2007, kaj šele za 2008.
Glede na navedeno je po mnenju vlagatelja naročnik ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ko je glede pogojev iz razpisne dokumentacije med seboj razlikoval posamezne ponudnike in jim ni dopuščal enakopravnega položaja pri sklepanju poslov z javnim sektorjem. Po mnenju vlagatelja je v zvezi s postavitvijo spornega pogoja glede finančne bonitete naročnik kršil tudi načelo sorazmernosti. Vlagatelj meni, da je zahteva po uvrstitvi v bonitetni razred najmanj 1B neobičajna in izjemno redka. Prestrogi pogoji predstavljajo neupravičeno diskriminacijo ponudnikov, ki so sicer poslovno in finančno dobri oz. stabilni.
Vlagatelj nadalje navaja, da je pri vpogledu v ponudbo ponudnika ZIM d.o.o. ugotovil, da slednji pogoj iz točke d.2, II. dela razpisne dokumentacije izpolnjuje ob izredni tolerantnosti naročnika, saj je naročnik zahteval referenco iz zadnjih 10 let, gradbena jama pri referenci tega ponudnika pa je bila narejena že leta 1996. Vlagatelj ugotavlja, da je ponudnik DDC svetovanje inženiring v svoji ponudbi navedel reference MP OBREŽJE, MP GRUšKOVJE, MP, pri čemer je naročnika zavedel z navedbo BEP površin objektov iz navedenih referenc, vlagatelj namreč zatrjuje, da mejnih prehodov, ki bi imeli objekt z navedeno BEP površino, v Sloveniji ni. Prav tako naročnik ne bi smel kot referenco ponudnika DDC upoštevati tretje naveden stanovanjski objekt, saj so se dela izvajala znotraj iste pogodbe, torej se pogodbena vrednost pri referenci razpolovi in več ne zadošča za točkovanje.
Vlagatelj nadalje opozarja, da je naročnik bistveno spremenil pogoje za priznanje referenc šele 6 dni pred rokom oddaje ponudb, pri tem pa ni bistveno podaljšal roka za oddajo ponudb.
Vlagatelj navaja, da se ne strinja z naročnikovo odločitvijo, da ga izloči, saj je izkazal največ nespornih referenc in podal najugodnejšo ceno, iz priloge 3 poročila strokovne komisije - "izračun točk ponudnika" je razvidno, da je vlagatelj dosegel najvišje število točk (96) in dodaja, da iz obvestila o oddaji javnega naročila z dne 25.4.2008 izhaja drugačno točkovaje, kot je v poročilu strokovne komisije.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom št. 430-38/2008/50 z dne 15.5.2008, ki ga je vlagatelju poslal 27.5.2008, vlagatelj pa ga je prejel 29.5.2008. Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 9.5.2008 zavrnil, dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 22.5.2008 pa zavrgel, prav tako je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov. V obrazložitvi svoje odločitve naročnik ugotavlja, da je ponudnik pred vložitvijo zahtevka za revizijo pri naročniku vložil opomin skladno z ZJN-2, ter da glede na navedeno teče rok za vložitev zahtevka za revizijo od dne, ko je ponudnik prejel odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, zato je šteti, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno.
Naročnik zavrača vlagateljeve trditve, da njegova ponudba izpolnjuje zahtevo ekonomske sposobnosti, to je boniteto 1B in dodaja, da iz predloženega obrazca AJPES BON 1/P izhaja, da vlagatelj dosega zgolj boniteto 2B in ne 1B. Pri tem je irelevantno potrdilo banke, pri kateri ima vlagatelj odprt račun, ki ga razvršča v bonitetno skupino A, saj je naročnik izrecno zahteval, da morajo ponudniki boniteto dokazovati na obrazcu AJPES BON 1/P. Ob tem naročnik pojasnjuje, da je bila boniteta 1B namenoma določena za pogoj finančne sposobnosti zaradi pomembnosti in kompleksnosti investicije. Naročnik opozarja, da vlagatelj v fazi razpisne dokumentacije ni vložil zahtevka za revizijo, s čimer je izgubil pravico v nadaljevanju izpodbijati vsebino razpisne dokumentacije. Naročnik zaključuje, da je nelogično pričakovati, da bo preverjal boniteto v letih 2002 ali kadarkoli, temveč ob vložitvi ponudbe. Iz predloženega obrazca BON 1/P izhaja, da vlagatelj ne dosega bonitete 1B niti v letu 2007 (ker izračun še ni bil izveden) niti za zadnje izračunano leto 2006. Naročnik navaja, da ni bil dolžan posebej obrazložiti za katero obdobje naj se izkazuje boniteta 1B, saj je v ta namen zahteval predložitev obrazca AJPES BON 1/P. AJPES s tem obrazcem izdaja boniteto posamezne družbe, ki jo oceni za obdobje zadnjih petih let. Tako iz predloženega obrazca sledi boniteta za zadnje znano obdobje (t.j. na dan vložitve ponudbe za leto 2006), na podlagi znanih podatkov s katerimi razpolaga AJPES za posamezno družbo v obdobju zadnjih pet let. Naročnik poudarja, da je obdobje za katerega se boniteta izračunava znano in da gre za zadnje obdobje za katerega AJPES vodi podatke, to je leto 2006. BON 1/P izkazuje boniteto v zadnjem letu, za katerega AJPES vodi podatke.
Glede vlagateljeve dopolnitve zahtevka za revizijo z dne 22.5.2008, naročnik ugotavlja, da je bila ta vložena po preteku deset dnevnega roka od prejetja naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila in je tako prepozna. Kljub slednji ugotovitvi pa naročnik navaja, da so trditve iz dopolnitve neutemeljene. Naročnik glede očitka v zvezi z zahtevano boniteto navaja, da se je do tega vprašanja že predhodno opredelil, ter da so vsi ponudniki izgubili pravico grajati vsebino razpisne dokumentacije, ker niso vložili revizije v zakonitem roku. Vse navedbe glede ponudnika ZIM d.o.o. vlagatelj zavrača kot neutemeljene, ker le-ta ni bil izbran kot najugodnejši. Glede očitkov glede referenc izbranega ponudnika pa navaja, da je moral slediti potrjenim referencam, ki jih je potrdil investitor, ki je državni organ. Naročnik navaja, da je spremembo razpisne dokumentacije izvedel v skladu z zakonom in ustrezno podaljšal rok za oddajo ponudb.

Dne 2.6.2008 je naročnik prejel vlagateljevo obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 5.6.2008 Državni revizijski komisiji posredoval v odločanje zahtevek za revizijo z dne 24.4.2008, skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je dne 11.6.2008 naročnika pozvala k posredovanju dodatne dokumentacije, ki jo je s strani naročnika prejela dne 12.6.2008.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN in šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik s svojim sklepom št. 430-38/2008/50 z dne 15.5.2008, v drugi točki izreka zavrgel dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 22.5.2008, z obrazložitvijo, da je dopolnitev zahtevka za revizijo nepravočasna, saj jo je vlagatelj vložil po izteku desetdnevnega roka od dneva prejema odločitve o oddaji javnega naročila (29.4.2008). Vlagatelj pa se po mnenju naročnika ob tem tudi ne more sklicevati na nov rok za vložitev revizije, saj po njegovem mnenju dopisa z dne 29.4.2008 ni mogoče šteti kot zahtevo za dodatno obrazložitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila.

Državna revizijska komisija je najprej preverila ali je vlagateljev dopis z dne 29.4.2008 mogoče šteti kot zahtevo za dodatno obrazložitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila in/oz. ali je bil vlagatelj le-to upravičen zahtevati.

Iz določil tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 izhaja, da lahko ponudnik, ki ni bil izbran v primeru, ko odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v petih dneh od dneva prejema odločitve naročnika. V kolikor zahteva ni obrazložena, naročnik ponudnika pozove, da jo v roku, ki ga določi naročnik, dopolni. Če ponudnik zahteve ne dopolni, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve oziroma zavrženje zahteve v petih dneh. Od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila teče rok za vložitev zahtevka za revizijo, skladno z zakonom, ki ureja revizijo postopkov javnega naročanja.

V konkretni zadevi je nesporno, da je vlagatelj naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, podano v dokumentu "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika", z dne 25.4.2008, prejel dne 29.4.2008. Iz spisovne dokumentacije je dalje razvidno, da je vlagatelj še istega dne t.j. 29.4.2008 (torej v roku iz 2. alinee tretjega odstavka 79. člena ZJN-2) na naročnika naslovil vlogo, poimenovano kot "OBVESTILO O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA "IZVAJANJE DEL SVETOVALNEGA INŽENIRINGA" z dne 25.4.2008", iz katere med drugim izhaja naslednja vsebina: "V skladu z 79. členom Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) Ur.l.št.128/2006 vas pozivamo, da obvestilo o oddaji javnega naročila dodatno obrazložite in podate:
- razloge za zavrnitev naše ponudbe in
- prednosti sprejete ponudbe v primerjavi z našo ponudbo."
Vlagatelj je v nadaljevanju zahteval tudi preglednico natančnih podatkov o izpolnjevanju pogojev ter doseženih točkah za posamezne sklope, pojasnilo glede naknadno predloženih dokazil z dne 22.4.2008, argumente zaradi katerih je naročnik oddal delo 119.800,00 EUR-ov dražjemu ponudniku, ter jasen odgovor ali naročnik meni, da vlagatelj glede na predloženo osnovno in dopolnilno dokumentacijo ne izpolnjuje potrebne finančne sposobnosti za izvedbo razpisnega dela.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre zgoraj navedeno vlogo, kljub njenemu drugačnemu poimenovanju, ob upoštevanju zgoraj navedene vsebine, šteti kot zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, kot je opredeljena v tretjem odstavku 79. člena ZJN-2, ne pa samo za pisno opozorilo ponudnika na odločitev naročnika, kot je to očitno storil naročnik. Iz podane vloge namreč nedvoumno izhaja obrazložena zahteva vlagatelja po podaji obrazložitve odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija zato na tem mestu ugotavlja, da je napačna trditev naročnika, da vlagatelj ni jasno opredelil v čem mora naročnik podati obrazložitev oz., da takšne zahteve v navedeni vlogi sploh ni postavil. Ob zapisanem gre pojasniti tudi, da gre z vpogledom v "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" ugotoviti, da je naročnik v le-tem navedel razloge za neizbiro vlagateljeve ponudbe (neizpolnjevanje ekonomsko finančnih pogojev) vendar pa iz predmetnega obvestila ne izhajajo prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran (torej prednosti ponudbe izbranega ponudnika napram vlagateljevi ponudbi). Slednje priznava tudi sam naročnik v svojem sklepu z dne 15.5.2008, v katerem navaja, da prednosti izbranega ponudnika do ponudbe vlagatelja ni opisoval, saj je ugotovil, da je ponudba vlagatelja nepopolna in dodaja, da je ob merilu izbora lahko bila prednost ene ponudbe pred drugo zgolj cena. Državna revizijska komisija je ob vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotovila, da je takšno navajanje naročnika neutemeljeno tudi iz razloga, ker iz razpisne dokumentacije (str. 12) izhaja, da cena ni bila edino merilo za izbor najugodnejše ponudbe. Poleg cene je naročnik namreč ponudbe ocenjeval tudi po merilu "reference". Iz vsega navedenega sledi, da je bila zahteva po dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila v konkretnem primeru podana pravočasno, nedvoumno, ter da je bila dopustna in obrazložena.

Državna revizijska komisija opozarja, da je institut dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila namenjen predvsem zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil v smislu njihove seznanitve z informacijami o oddaji javnega naročila, potrebnimi za odločitev o ne/vložitvi pravnega sredstva. Kot je Državna revizijska komisija predhodno že ugotovila je bila zahteva za dodatno obrazložitev v konkretnem primeru dopustna, pravočasna in obrazložena, kljub temu pa naročnik vlagatelju dodatne obrazložitve ni posredoval v zakonsko določenem roku. Naročnik je namreč vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev prejel 30.4.2008, odgovor na vlagateljevo zahtevo pa je vlagatelju posredoval šele 9.5.2008, kar je nesporno po poteku pet dnevnega roka iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2.

Ugotoviti gre tudi, da iz vsebine naročnikovega dopisa z dne 9.5.2008, kljub poimenovanju "Odgovor na opomin ponudnikaâ??â??", s katerim je slednji odgovoril na zgoraj obravnavano vlagateljevo vlogo, izhaja, da je tudi sam naročnik vlagateljevo vlogo razumel (tudi) kot zahtevo za dodatno obrazložitev, saj v njej navaja razloge za neizbiro vlagateljeve ponudbe, pavšalno navaja razloge za izbiro ponudbe izbranega ponudnika, glede vlagateljeve zahteve po predložitvi natančne preglednice za vse ponudnike o izpolnjevanju pogojev in doseženih točkah pa vlagatelja napotuje, da do zahtevanih podatkov lahko pride z vpogledom v poročilo strokovne komisije. Vlagatelj je naročnikov odgovor prejel dne 12.5.2008 in je še istega dne zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo ostalih ponudnikov, ki pa mu ga je naročnik omogočil šele 20.5.2008. Dne 22.5.2008 je vlagatelj na podlagi prepozno pridobljene dodatne obrazložitve in vpogleda v ponudbe ostalih ponudnikov vložil dopolnitev zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju preverila ali je naročnik upravičeno kot nepravočasno zavrgel vlagateljevo vlogo "Dopolnitev zahtevka za revizijo" z dne 22.5.2008.

Državna revizijska komisija je ob tem ugotovila, da Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, in 52/07 ; v nadaljevanju: ZPP), ki se v reviziji postopkov javnih naročil uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, v prvem in drugem odstavku 286. člena določa, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Stranke lahko tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Glede na dejstvo, da v revizijskem postopku v skladu z ZRPJN ni prvega naroka za glavno obravnavo, je treba upoštevati četrti odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da mora vlagatelj kršitve, dejstva in dokaze navesti že v zahtevku za revizijo. To pomeni, da kasnejše dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi ni dopustno, razen v primeru, ko je izpolnjen pogoj nekrivde iz drugega odstavka 286. člena ZPP. Državna revizijska komisija zaključuje, da je ob zgoraj ugotovljenem dejanskem stanju, v konkretnem primeru na strani vlagatelja nedvoumno izpolnjen pogoj nekrivde za dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi. Kot je bilo namreč predhodno ugotovljeno, je naročnik tisti, ki kljub vlagateljevi dopustni, pravočasni in obrazloženi zahtevi za dodatno obrazložitev, slednjemu ni pravočasno posredoval zahtevanih podatkov. Naročnik je s svojimi ravnanji vlagatelju onemogočil, da bi se seznanil z vsemi informacijami, ki bi mu omogočile uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva že v zahtevku za revizijo, zato je v skladu z 286. členom ZPP potrebno dopustiti vlagateljevo dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 22.5.2008.

Posledično (torej ob ugotovitvi nekrivde na strani vlagatelja za dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi) je v konkretnem primeru potrebno ugotoviti, da zgolj zaradi dejstva, da je vlagatelj dopolnitev zahtevka za revizijo vložil po preteku deset dnevnega roka od dne prejema odločitve o oddaji javnega naročila, dopolnitve zahtevka za revizijo ni mogoče zavreči kot nepravočasne, kot je to storil naročnik.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pri presoji zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, upoštevala tako vlagateljeve navedbe iz zahtevka za revizijo z dne 9.5.2008, kot tudi navedbe iz dopolnitve zahtevka za revizijo z dne 22.5.2008.

Tako je Državna revizijska komisija v nadaljevanju obravnavala vlagateljevo navedbo, da je naročnik neupravičeno izločil njegovo ponudbo kot nepopolno. Vlagatelj navaja, da izpolnjuje sporni pogoj ekonomske in finančne sposobnosti, kot ga je določil naročnik, ob tem pa opozarja, da je naročnik pogoj določil na način, ki omogoča različne razlage. Naročnik je po njegovem mnenju s postavitvijo tako strogega pogoja kršil načelo sorazmernosti (10. člen ZJN-2), pri preverjanju izpolnjevanja slednjega, pa je med seboj razlikoval posamezne ponudnike, s čimer je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Naročnik zatrjuje, da je bila sporna zahteva v razpisni dokumentaciji jasno določena, ter da je vlagateljeva ponudba nepopolna, ker ne dosega zahtevane bonitete 1B ob vložitvi ponudbe oz. za zadnje obdobje za katerega AJPES vodi podatke t.j. za leto 2006.

Državna revizijska komisija opozarja, da mora naročnik s pogoji za priznanje sposobnosti seznaniti potencialne ponudnike že v objavi javnega naročila. V obvestilu o javnem naročilu oz. v razpisni dokumentaciji mora naročnik navesti tudi katero dokazilo oz. dokazila so ponudniki dolžni predložiti za izkazovanje svojih sposobnosti, pri čemer morajo biti podatki iz razpisne dokumentacije enaki podatkom navedenim v objavi obvestila o javnem naročilu (44. in 71. člen ZJN-2). Pri preverjanju sposobnosti mora naročnik upoštevati le pogoje, ki jih je vnaprej navedel v razpisni dokumentaciji in na način kot jih je opisal.

Državna revizijska komisija nadalje opozarja, da nejasno določeni pogoji onemogočajo pripravo pravilne ponudbe potencialnim ponudnikom oz. omogočajo naročniku neobjektivno in arbitrarno ocenjevanje ponudb. Pogoji iz razpisne dokumentacije so namreč elementi, ki morajo biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot so predvideni v razpisni dokumentaciji in so izključne narave, kar pomeni, da mora naročnik ponudbo, ki pogoja ne izpolnjuje, izločiti iz nadaljnjega postopka. Zaradi opisane (pravne) narave pogojev mora torej naročnik le-te oblikovati jasno in nedvoumno oziroma na takšen način, da dopuščajo možnost oddaje pravilnih ponudb ter hkrati tako, da izključujejo vsakršen dvom v njegovo objektivnost pri presoji izpolnjevanja le-teh.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, v II. poglavju "Navodilo ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji", v drugi alinei točke d.1, kot pogoj za ekonomsko in finančno sposobnost določil: "Ponudnik (v primeru skupne ponudbe poslovodeči partner in vsi partnerji) mora izpolnjevati pogoje glede finančne bonitete najmanj 1B. Kot dokazilo je potrebno priložiti BON 1/P."

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo je državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj predložil zahtevano dokazilo BON 1/P, ki ga je dne 3.4.2008 izdala AJPES. Iz slednjega izhaja, da je vlagatelj v letu 2006 in 2005 dosegal bonitetni razred 2B v letih od 2001 do 2004 pa bonitetni razred 1B. Prav tako je iz predmetnega dokazila razvidno, da je trenutno stanje vlagatelja "dobro".

Državna revizijska komisija je z vpogledom na internetno stran AJPES ugotovila, da zahtevano dokazilo BON - 1/P predstavlja podrobnejšo informacijo o boniteti poslovanja posamezne gospodarske družbe v Sloveniji v daljšem obdobju. Med drugimi podatki BON 1/P obsega tudi uvrstitev gospodarske družbe v bonitetni razred glede na oceno poslovne uspešnosti in finančne stabilnosti ter oceno trenutnega stanja. Gospodarske družbe so torej v bonitetne razrede uvrščene glede na poslovno uspešnost in finančno stabilnost. Vir za izračun so podatki iz letnih poročil za zadnjih pet let. Razredi so označeni pri poslovni uspešnosti s številkami od 1 do 5, pri finančni stabilnosti pa s črkami od A do E. Bonitetne ocene so podane za vsako leto posebej za zadnjih pet let. Poleg bonitetnih razredov za zadnjih pet let je v bonitetni informaciji navedeno tudi trenutno stanje. Ta ocena temelji na podatkih o dospelih neporavnanih obveznostih ter na podatkih o obsegu poslovanja v tekočem letu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče sporni pogoj, kot ga je opisal naročnik v razpisni dokumentaciji in ob dokazilu, ki ga je za dokazovanje izpolnjevanja tega pogoja zahteval, razumeti na več različnih načinov. Naročnik je namreč pogoj opredelil samo vrednostno in sicer je zahteval, da morajo ponudniki dosegati boniteto 1B, pri tem pa ni določil časovnega obdobja v katerem morajo ponudniki izkazati zahtevano boniteto. Kot izhaja iz pojasnila AJPES so v BON 1/P podane bonitetne ocene za vsako leto posebej za zadnjih pet let. Ob navedenem je mogoče zaključiti, da je sporni pogoj mogoče razumeti vsaj na dva načina, t.j. da mora ponudnik izkazati boniteto 1B za vseh pet let ali vsaj za eno leto za katerega je izkazana boniteta na obrazcu BON 1/P. Naročnikova utemeljitev, ki jo je podal obrazložitvi sklepa z dne 15.5.2008, da ni logično pričakovati, da bi naročnik preverjal boniteto kadarkoli, temveč ob vložitvi ponudbe, tako ne zdrži. V kolikor bi naročnik želel upoštevati samo boniteto ponudnikov za zadnje znano leto (t.j. 2006) za katerega je AJPES vodila podatke v trenutku vložitve ponudb, bi moral to izrecno zapisati v razpisni dokumentaciji, česar pa ni storil. Ker je vlagatelj z dokazilom BON-1/P izkazal boniteto 1B v letu 2003 in 2004, je mogoče, ob sprejemu razlage spornega pogoja kakršno v svojem zahtevku podaja vlagatelj, trditi, da je tudi slednji izkazal izpolnjevanje spornega pogoja, kot ga je določil naročnik v razpisni dokumentaciji. Glede na ugotovljeno nejasnost in - kot je Državna revizijska komisija že v več svojih sklepih zapisala - ob upoštevanju pravila, da nejasnega določila razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati v škodo ponudnikov, je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevi navedbi, da je naročnik neutemeljeno izločil njegovo ponudbo kot nepopolno.

ZJN-2 v prvem odstavku 80. člena določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona, izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. V skladu z 16. točko prvega odstavka 2. člena je popolna ponudba, ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Glede na predhodno ugotovljeno, da ponudbe vlagatelja glede izpolnjevanja pogoja ekonomske in finančne sposobnosti ni mogoče označiti kot nepravilno (in posledično kot nepopolno), Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z določilom prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ko je ponudbo vlagatelja iz zgoraj navedenega razloga zavrnil.

Državna revizijska komisija je na podlagi zgoraj navedenega ugotovila, da je potrebno ugoditi zahtevku za revizijo in skladno s 3. alinejo 1. odst. 23. člena ZRPJN razveljaviti odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, vsebovana v naročnikovem dokumentu "Obvestilo o oddaji naročila", št.430-38/2008/20, z dne 25.4.2008.

Državna revizijska komisija ostalih revizijskih navedb vlagatelja ni meritorno presojala, saj takšna presoja ne bi mogla več vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku, takšna odločitev pa je bila sprejeta tudi ob upoštevanju načela hitrosti kot enega od temeljnih načel v revizijskih postopkih javnega naročanja (3. člen ZRPJN).

V zvezi z vlagateljevim predlogom, da naj se ugotovi, da je vlagatelj podal najugodnejšo ponudbo ter naj se ga posledično izbere kot najugodnejšega, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ima Državna revizijska komisija skladno z določili ZRPJN zgolj kasatorična pooblastila (ne pa tudi reformatoričnih), kar pomeni, da lahko ugotovi (ne)zakonitost naročnikovega ravnanja, ne more pa nadomestiti naročnikovih odločitev ali ravnanj.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov nastalih z revizijo, in sicer je priglasil stroške v protivrednosti 3000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, stroške v protivrednosti 50 odvetniških točk za stroške prejema odločbe in poročila stranki, ter materialne stroške v višini 2%, vse povečano za 20% DDV. Vlagatelj je prav tako zahteval povračilo stroškov v višini 2.500,00 EUR za takso za revizijski postopek.

Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagatelju priznava naslednje potrebne stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- za takso za revizijski postopek - stroške v višini 2.500,00 EUR;
- za pripravo revizijskega zahtevka - stroške v protivrednosti 2.600 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, kar znaša 1432,08 EUR;
- materialne stroške v protivrednosti 2% od protivrednosti 1.000 točk po Odvetniški tarifi (20 točk, kar znaša 9,18 EUR), povečano za 20% DDV, kar znaša 11,02 EUR;
- ter materialne stroške v protivrednosti 1% od protivrednosti 1.600 točk (16 točk, kar znaša 7,34 EUR), povečano za 20% DDV, kar znaša 8,81 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava stroškov za prejem odločbe in poročilo stranki, ki jih je priglasil v svojem revizijskem zahtevku, saj so te storitve že zajete v strošku za pripravo revizijskega zahtevka, ki mu ga je Državna revizijska komisija priznala. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi stroški, saj glede na vrednost spora za njegovo priznanje podlage v Odvetniški tarifi ni najti.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 3.951,91 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 19.6.2008.



Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- Barbara štraus Kunaver, Komenskega 12, Ljubljana;
- RS, Ministrstvo za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo, Kotnikova 38, Ljubljana;
- DDC svetovanje inženiring d.o.o., Kotnikova ul. 40, Ljubljana;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.

Natisni stran