018-016/2008 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d.

Sklep

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata, članice mag. Nataše Jeršič in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju višjega svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "izvedbo elektro in strojne opreme predorov Barnica in Tabor ter pokritih vkopov Rebrnice I in II na odseku HC Razdrto - Vipava; Rebrnice", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.02.2008 soglasno

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 20.08.2007 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za "izvedbo elektro in strojne opreme predorov Barnica in Tabor ter pokritih vkopov Rebrnice I in II na odseku HC Razdrto - Vipava; Rebrnice".

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 08.10.2007, pod št. objave JN2467/2007, objavil Obvestilo o naročilu - Gradnje za predmetno javno naročilo po odprtem postopku, v Uradnem listu EU št. S 194 z dne 09.10.2007, št. obvestila 2007/S 194-235818, pa je za predmetno javno naročilo objavil Obvestilo o naročilu po odprtem postopku.

Naročnik je dne 20.11.2007 ob 11:00 uri izvedel javno odpiranje ponudb, o čemer je bil narejen zapisnik.

Naročnik je vlagatelja obvestil z dokumentom št. 402-25/07-RPP/IP-535 z dne 20.12.2007, da je uprava naročnika na podlagi tretjega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2) sprejela dne 11.12.2007 sklep, da naročnik zavrne ponudbo vlagatelja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je na naročnika naslovil vlogo z dne 27.12.2007 z naslovom poziv za izdajo dodatne obrazložitve odločitve na podlagi 79. člena ZJN-2.

Naročnik je vlagatelju posredoval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila z dne 03.01.2008.

Vlagatelj je dne 14.01.2008 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v katerem uvodoma pojasnjuje, da je dne 20.11.2007 pri predmetnem javnem naročilu kot edini ponudnik oddal svojo ponudbo. Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil kot formalno nepopolno in ga v skladu z 78. členom ZJN-2 pozval k dopolnitvi ponudbe. Vlagatelj je ponudbo ustrezno dopolnil, zato je bila z naročnikove strani ponudba ocenjena kot popolna.
Vlagatelj dalje pojasnjuje, da je naročnik dne 20.12.2007 izdal sklep št. 402-25/07-RPP/IP-535, s katerim je ponudbo vlagatelja zavrnil, ker prejem le ene ponudbe po naročnikovem mnenju ne zagotavlja konkurenčne cene za izvedbo del, pri čemer je edino merilo za izbor najugodnejšega ponudnika najnižja cena. Naročnik ugotavlja, da vlagateljeva cena ne odraža realnega stanja na trgu, saj je vlagateljeva cena za 39% višja od ocenjene vrednosti in zato je njegovo ponudbo zavrnil. Vlagatelj nadaljuje, da je od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ker ga je zanimalo predvsem, zakaj ga je naročnik sploh pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe, saj ponudbene cene po oddaji ponudbe ni spreminjal in dopolnjeval, ter da mu je naročnik poslal dodatno obrazložitev z dne 03.01.2008, v kateri je povzel obrazložitev sklepa z dne 20.12.2007 ter navedel da je ravnal v skladu z 78., 79. in 80. členom ZJN-2.
Vlagatelj meni, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno zavrnil. Res je sicer, da ima naročnik v skladu z 80. členom ZJN-2 zakonsko možnost, da ne izbere nobene ponudbe, vendar pa vlagatelj meni, da je naročnikova odločitev vsebinsko napačna, saj je bila vlagateljeva cena povsem v skladu s tržnimi cenami in kot taka bi morala biti tudi sprejemljiva. Vlagatelj kot primer navaja, da je v primeru javnega naročila za "A2 Karavanke - Obrežje; AC šentvid - Koseze, Izvedba elektrostrojnih instalacij predora šentvid" ponudil primerljive cene kot pri predmetnem javnem naročilu, ter da gre pri obeh javnih naročilih za primerljive objekte in primerljivo vrsto del. Vlagatelj pojasnjuje, da je v primeru izvedbe elektrostrojnih instalacij predora šentvid ponudil osnovno ceno brez popustov 17.139.904,30 EUR, medtem ko je pri predmetnem javnem naročilu ponudil osnovno ceno 19.676.075,06 EUR. Razlika je samo v popustu, saj je za izvedbo elektrostrojnih instalacij predora šentvid vlagatelj ponudil več kot 35% popusta, pri predmetnem javnem naročilu pa 21% popusta. Če torej pri obeh javnih naročilih primerjamo samo osnovne končne cene brez popustov, je po prepričanju vlagatelja razvidno, da ne gre za enormna odstopanja v primerjavi z vrednostjo celotnega javnega naročila, saj je vrednost pri predmetnem javnem naročilu višja za cca. 14,8%.
Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik njegovo ponudbo torej zavrnil zgolj iz razloga, ker vlagatelj ni ponudil dovolj visokega popusta. Če bi vlagatelj želel doseči ocenjeno vrednost predmetnega javnega naročila, bi moral na osnovno ceno ponuditi kar 53% popusta. Vlagatelj je prepričan, da naročnik s svojimi odločitvami sili tako vlagatelja kot tudi ostale potencialne ponudnike, da ponujajo enormno visoke popuste, čeprav tega niso dolžni storiti. Razumljivo je, da želi naročnik pridobiti čim več konkurenčnih ponudb, vendar pa je interes ponudnikov pridobiti javno naročilo po tržnih cenah in po izvedbi del pridobiti tudi pomembne reference. Morebitne ponudbe, ki bi vsebovale neobičajno nizko ceno, pa bi moral naročnik po interpretaciji vlagatelja izločiti. Naročnik naj bi se skušal po mnenju vlagatelja znotraj postopkov v največji meri približati ponudnikom.
Vlagatelj poudarja, da je naročnik kot argument za zavrnitev njegove ponudbe navedel, da je le-ta presegala vrednost, ki pa je bila v razpisni dokumentaciji določena zgolj kot ocenjena vrednost. To pomeni, da so od ocenjene vrednosti vsekakor možna odstopanja in torej ne drži trditev, da vlagateljeva ponudbena cena ne odraža dejanskega stanja na trgu. Naročnik pri predmetnem javnem naročilu po mnenju vlagatelja sploh ni natančno ugotovil svojih potreb, saj je podal le ocenjeno vrednost, ki pa jo očitno razume enako kot limitirano vrednost. Razlika med pojmoma ocenjena vrednost in limitirana vrednost pa je zelo pomembna, saj so pri ocenjeni vrednosti možna odstopanja navzgor in naročnik ni dolžan v primeru, če posamezna ponudba presega ocenjeno vrednost, to ponudbo zavrniti. Vlagatelj opozarja, da je naročnik takrat že imel primerljive cene, saj je bila dne 12.07.2007 najcenejša prav vlagateljeva ponudba v znesku 17.452.567,20 EUR in zato je vlagatelj mnenja, da naročnik pravzaprav sploh ni natančno ugotovil tržnih vrednosti. Naročnik pri tem ni pojasnil, kaj sploh šteje za realno stanje na trgu, temveč se zgolj opira na primerjavo ponudbene vrednosti in ocenjene vrednosti. Strokovna komisija naročnika bi tako morala natančno preveriti vlagateljevo ponudbo, jo primerjati s primerljivimi projekti brez upoštevanja popustov, natančno ugotoviti realno stanje na trgu in šele potem sprejeti strokovno in utemeljeno odločitev.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo v celoti ugodi in razveljavi sklep št. 402- 25/07-RPP/IP-535 z dne 20.12.2007 ter odda naročilo vlagatelju kot edinemu pravilnemu ponudniku, posledično pa tudi, da mu naročnik povrne stroške plačane takse in vse druge stroške v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločitve naročnika do dneva plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.

Naročnik je z dopisom št. 402-44/08 2007/00535 z dne 17.01.2008 vlagatelja pozval na dopolnitev zahtevka za revizijo s predložitvijo potrdila o plačilu takse v višini 10.000,00 EUR.

Vlagatelj je na naročnika naslovil vlogo Dokazilo o plačilu takse z dne 21.01.2008, v kateri navaja, da mu pošilja kot prilogo te vloge potrdilo o plačilu revizijske takse.

Naročnik je s sklepom z dne 22.01.2008 zahtevek za revizijo zavrnil, ter zavrnil vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, o čemer je naročnik vlagatelja obvestil z dopisom št. 402-44/08 2007/00535 brez datuma s prilogo - zapisnikom seje strokovne komisije za izvedbo postopka oddaje javnega naročila z dne 22.01.2008, ki služi kot obrazložitev razlogov za takšno odločitev naročnika.
Naročnik ugotavlja, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve, kot je razvidna iz sklepa št. 402-25/07-RPP/IP-535, ki ga je sprejela uprava naročnika dne 11.12.2007, z datumom odpravka dne 20.12.2007 in ki ga je vlagatelj prejel dne 21.12.2007 (v nadaljevanju: Sklep), zato se zahtevek za revizijo zavrne, prav tako pa tudi vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov revizijskega postopka. Naročnik navaja, da je obrazložitev razlogov razvidna iz priloženega zapisnika strokovne komisije za izvedbo postopka oddaje javnega naročila z dne 22.01.2008 (v nadaljevanju: Zapisnik).
Naročnik v Zapisniku navaja, da je bila vlagateljeva ponudba ocenjena kot popolna, kar je razvidno tudi iz obrazložitve Sklepa. Določilo tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 namreč daje naročniku možnost, da kljub pridobitvi popolnih ponudb naročila ne odda, temveč zavrne vse ponudbe. V svoji odločitvi mora naročnik navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe. Razlogi so razvidni iz obrazložitve Sklepa (o zavrnitvi edine predložene ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila). Zakonska določba ne določa, kateri razlogi naročnika so za njegovo odločitev, da zavrne vse ponudbe, utemeljeni in kateri ne, zato so brez pravne podlage vse vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na njegovo nestrinjanje z razlogi naročnika za zavrnitev njegove ponudbe po tretjem odstavku 80. člena ZJN-2. Vlagateljeve navedbe, kot izhajajo iz zahtevka, kjer vlagatelj navaja, da je mnenja, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno zavrnil in se ne strinja z utemeljitvijo naročnika, čeprav je res, da ima naročnik v skladu z 80. členom ZJN-2 zakonsko možnost, da ne izbere nobene ponudbe, vendar vlagatelj meni, da je naročnikova odločitev vsebinsko napačna, saj je bila vlagateljeva cena povsem v skladu s tržnimi cenami in kot taka bi morala biti tudi sprejemljiva, so po mnenju naročnika brez pravne podlage in torej neutemeljene. Naročnik tudi ni ocenil vlagateljeve ponudbe kot nesprejemljive, temveč je bila ocenjena kot popolna, vendar se je kljub navedeni oceni naročnik odločil uporabiti zakonsko možnost iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, kar kot možnost priznava tudi vlagatelj. Naročnik dalje navaja, da pri odločitvi, da zavrne edino predloženo ponudbo, ni bil razlog zgolj 39% odstopanje ponudbene cene od ocenjene vrednosti, ki ji je bil za pravilno primerjavo dodan DDV, temveč je bilo razlogov, ki so razvidni iz obrazložitve naročnikovega Sklepa, več. Med njimi je tudi zagotovitev večje konkurenčnosti in posledično pričakovane nižje cene v novem postopku oddaje, v katerem bo naročnik tudi z delno spremenjenimi razpisnimi pogoji skušal, upoštevaje načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki kakor tudi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti kot temeljnih načel javnega naročanja, pridobiti večje število ponudb.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28.01.2008 naročnika obvestil, da vztraja in zahteva, da se postopek nadaljuje pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 01.02.2008, ki ga je slednja prejela istega dne, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.

Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo naslovil pripravljalno vlogo z dne 05.02.2008, ki jo je slednja prejela dne 06.02.2008, v zvezi z obrazložitvijo strokovne komisije, ki je priložena sklepu naročnika št. 402-44/08 2007/00535 z dne 25.01.2008.
Vlagatelj v citirani vlogi najprej izraža pomislek glede dopustnosti šteti stališče strokovne komisije kot "obrazložitev" v smislu 16. člena ZRPJN v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN in dosedanjimi ustaljenimi stališči Državne revizijske komisije o nujnosti obrazložitve sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, v nadaljevanju pa (kolikor je dopustno šteti stališče strokovne komisije kot "obrazložitev") podaja vlagatelj v zvezi s temi svoja materialno-pravna naziranja, hkrati pa posledično opozarja na očitno nepopolno ugotovitev dejanskega stanja v postopku oddaje javnega naročila.
Vlagatelj navaja, da naročnik ponudbe vlagatelja ni izločil kot nesprejemljive (v smislu definicije iz 2. člena ZJN-2) temveč jo je zavrnil na podlagi uporabe instituta zavrnitve vseh ponudb (tretji odstavek 80. člena ZJN-2), za kar pa po prepričanju vlagatelja naročnik ni imel pravne podlage. Odstopanja z ocenjeno vrednostjo naročnik ni ocenil kot "bistvenega". Vlagatelj tako meni, da so razlogi za zavrnitev ponudbe pavšalni (pričakovanja v novem postopku, ...), pavšalnost razlogov pa je tudi v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Sodišča Evropskih skupnosti, ki "podpira" zgolj odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, ki temeljijo na objektivno preverljivih razlogih. Ker naročnik nima objektivno preverljivih razlogov za zavrnitev vseh ponudb, bi moral po prepričanju vlagatelja zaključiti postopek z izbiro najugodnejšega ponudnika.
V nadaljevanju pa vlagatelj dodaja, da kolikor Državna revizijska komisija ne bi sledila argumentaciji, da je potrebno določilo 80. člena ZJN-2 razlagati v okviru sodbe Sodišča Evropskih skupnosti C 92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnick Planungs GmbH v. Stadt Wien, je potrebno pred odločitvijo o zadevi Sodišču Evropskih skupnosti v skladu z določilom 10. in 234. člena PES predložiti v predhodno odločanje pravno vprašanje razlage dopustnosti razlage z vidika Direktive 2004/18/EC in Direktive 89/665/EEC - razlogi za zavrnitev vseh ponudb. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča Evropskih skupnosti mora namreč nacionalno sodišče določbo notranjega prava - v obsegu pooblastila za prosto presojo, ki mu ga prizna nacionalno pravo - razlagati in jo uporabiti v skladu z zahtevami prava Skupnosti. Če taka skladna uporaba ni možna, mora nacionalno sodišče v celoti uporabiti pravo Skupnosti in zavarovati pravice, ki jih slednje priznava posameznikom, pri čemer, če je treba, ne uporabi nasprotujoče določbe nacionalnega prava.
Na koncu citirane vloge vlagatelj navaja, da želi še enkrat pojasniti, da naročnik odstopanja vlagateljeve ponudbe od sicer nepravilno določene ocenjene vrednosti ni ocenil kot bistvenega, tako da višina ponudbene cene nikakor ne more predstavljati argumenta za zavrnitev njegove ponudbe.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi Sklep ter povrne vlagatelju priglašene stroške revizijskega postopka.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.


Kot sledi iz vlagateljeve pripravljalne vloge, naslovljene na Državno revizijsko komisijo, vlagatelj:

1. izraža pomislek glede dopustnosti šteti stališče strokovne komisije kot "obrazložitev" v smislu 16. člena ZRPJN v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN,
2. predlaga predložitev Sodišču Evropskih skupnosti v skladu z določilom 10. in 234. člena PES v predhodno odločanje pravno vprašanje razlage 80. člena ZJN-2 z vidika Direktive 2004/18/EC in Direktive 89/665/EEC - razlogi za zavrnitev vseh ponudb,

zato se je bilo potrebno najprej opredeliti do vlagateljevih navedb v okviru citiranih točk (1 in 2).

Ad. 1)
Določba prvega odstavka 16. člena ZRPJN določa: "Po preverjanju naročnik odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zavrne zahtevek za revizijo. Svojo odločitev mora naročnik sprejeti v roku 15 dni od prejema zahtevka za revizijo in jo posredovati v pisni obliki vlagatelju zahtevka za revizijo. Če naročnik ne odloči v navedenem roku, se šteje, da je zahtevek za revizijo zavrnil.".

ZRPJN sicer ne določa formalne oblike naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer je obrazložitev odločitve nujna iz več razlogov. Dolžnost obrazložitve tako izhaja iz določil Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07; v nadaljevanju: ZPP), ki se v reviziji postopkov oddaje javnih naročil uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN. Odločitev o zahtevku za revizijo namreč pomeni odločitev o zahtevku za pravno varstvo, po smiselni uporabi pravil o vsebini sodbe (kot tudi pravil o vsebini sklepa) pa mora organ, ki odloča o zahtevku za pravno varstvo, svojo odločitev obrazložiti (za sodbo takšno zahtevo postavlja 324. člen ZPP, za sklep pa 331. člen ZPP). Da je takšna interpretacija norme 16. člena ZRPJN (da mora biti odločitev obrazložena) tudi v skladu z namenom ureditve revizije v tem zakonu, pa izhaja iz teleološke razlage 16. člena ZRPJN, v povezavi s 17. členom ZRPJN. Naročnik namreč v primeru, če zahtevku za revizijo ne ugodi, pozove vlagatelja, da se opredeli do tega ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Takšno odločitev pa lahko vlagatelj sprejme le na podlagi obrazloženih razlogov za naročnikovo odločitev.

Naročnik je v konkretnem primeru posredoval vlagatelju svojo odločitev o zahtevku za revizijo z dopisom št. 402-44/08 2007/00535 brez datuma s prilogo - Zapisnikom (zapisnikom seje strokovne komisije za izvedbo postopka oddaje javnega naročila z dne 22.01.2008). Naročnik v citiranem dopisu navaja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo obravnavala uprava naročnika na seji dne 22.01.2008 in na podlagi ugotovitev iz priloženega Zapisnika sprejela sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ter da je obrazložitev razlogov za takšen sklep naročnika razvidna iz priloženega Zapisnika, s čemer je naročnik po mnenju Državne revizijske komisije obrazložitev v Zapisniku tudi potrdil, zato ni mogoče govoriti le o stališču strokovne komisije temveč gre v primeru navedene obrazložitve za obrazložitev naročnika.

Glede na navedeno gre šteti stališče strokovne komisije v konkretnem primeru kot dopustno "obrazložitev" naročnika v smislu 16. člena ZRPJN v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN.

Ad. 2)
Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagateljevemu stališču, da je v obravnavanem primeru potrebno sprožiti postopek za predhodno odločanje po 234. členu Pogodbe o ustanovitvi Evropskih Skupnosti (v nadaljnjevanju: PES).

Sodišče Evropskih skupnosti se je že v zadevah C-28/62 Da Costa in C-283/81 Cilfit postavilo na stališče, da se nacionalna sodišča, kadar se v posameznem postopku ukvarjajo s primerljivim pravnim vprašanjem, lahko zanesejo na avtoritativnost interpretacij, ki jih je Sodišče Evropskih skupnosti že opravilo v kakšnem od prejšnjih postopkov. Navedeno pomeni, da nacionalno sodišče, ki bi sicer moralo sprožiti postopek predhodnega odločanja po 234. členu PES, lahko namesto tega uporabi interpretacijo iz že obstoječih primerljivih odločitev Sodišča Evropskih skupnosti.

Sodišče Evropskih skupnosti je v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (C-27/98 Metalmeccanica Fracasso SpA, Leitschutz Handels- und Montage GmbH v. Amt der Salzburger Landesregierung fĂĽr den Bundesminister fĂĽr wirtschaftliche Angelegenheiten, C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnick Planungs GmbH v. Stadt Wien, C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy v. Imatran kaupunki). Sodišče Evropskih skupnosti je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek (pooblastilo, upravičenje) - pri čemer pravo ES o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Sodišče Evropskih skupnosti je v zvezi z ne-oddajo javnega naročila ponudniku, ki je edini oddal ponudbo, za katero se je ugotovilo, da je ustrezna (beri: popolna v smislu ZJN-2; opomba Državne revizijske komisije), v zadevi C-27/98 izrecno navedlo, da naročnik ni obvezan oddati javnega naročila ponudniku, ki je edini oddal ponudbo in je ta bila ocenjena kot ustrezna (tč. 33 in 34). Je pa Sodišče Evropskih skupnosti opozorilo, da morajo naročniki pri zaključitvi postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem tovrstne odločitve) spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 7/04; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES (C-92/00 - tč. 42). Povedano z drugimi besedami: naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika - pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Pri tem je potrebno upoštevati dejstvo, da se z Direktivo 2004/18/ES (polno ime: Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.03.2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev) področje ureditve glede uporabe t.i. instituta zavrnitve vseh ponudb ni spremenilo v smislu, da bi Direktiva 2004/18/ES omejevala naročnike v možnosti zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe le na izjemne primere in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov, glede na t.i. stare materialne direktive, ki so urejale področje oddaje javnih naročil, in na katerih temeljijo gornje ugotovitve Sodišča Evropskih skupnosti, zato gre v tem primeru za primerljive odločitve Sodišča Evropskih skupnosti z dejanskim in pravnim stanjem v konkretni zadevi.

Ker torej precedenčno odločanje Sodišča Evropskih skupnosti že obstaja, se Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni odločila sprožiti postopka za predhodno odločanje po 234. členu PES, temveč se je zanesla na stališča Sodišča Evropskih skupnosti iz precedenčnih odločb (precedenčnega odločanja).


V nadaljevanju je, glede na gornje ugotovitve (pod Ad. 1 in Ad. 2), Državna revizijska komisija pristopila k presoji spora med vlagateljem in naročnikom, kot izhaja iz zahtevka za revizijo. V obravnavanem primeru je namreč med vlagateljem in naročnikom spor v tem, ker je naročnik vlagateljevo ponudbo, ki je edina prispela v odprtem postopku oddaje predmetnega javnega naročila, zavrnil na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, vlagatelj pa je prepričan, da naročnik ni imel utemeljenih (objektivnih) razlogov za takšno postopanje.

Tretji odstavek 80. člena ZJN-2 (Izločitev ponudb, prekinitev postopka, zavrnitev vseh ponudb) določa:
"(3) Naročnik lahko zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek ter obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ. Navedeno odločitev mora poslati v objavo na portal javnih naročil.".

Citirana določba implicitno dopušča možnost, da naročnik postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe - pri čemer pa ne določa nobenih razlogov (vsebinskih pogojev), ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. Po drugi strani določba tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 od naročnika eksplicitno zahteva nekatera (formalna) ravnanja, ki se nanašajo na pisno obveščanje ponudnikov ali kandidatov z navedbo razlogov, zaradi katerih ni naročnik izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek (oddaje javnega naročila).

Ker torej niti ZJN-2 niti pravo ES o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (t.j. z zavrnitvijo vseh ponudb), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Seveda mora biti v skladu z določbo prvega odstavka 12. člena ZRPJN tudi zoper takšno naročnikovo odločitev zagotovljeno ustrezno pravno varstvo z vložitvijo zahtevka za revizijo. Vendar je pri obsegu zagotavljanja pravnega varstva potrebno upoštevati, da mora biti le-to (kot v vseh drugih primerih) omejeno na kontrolo (ne)spoštovanja tistih določb ZJN-2, ki takšen položaj urejajo. Ker tretji odstavek 80. člena ZJN-2 ob tem, ko dopušča možnost zavrnitve vseh ponudb, od naročnika ne zahteva nič drugega v odnosu naročnik - ponudnik oziroma kandidat, kot le pisno obveščanje ponudnikov ali kandidatov z navedbo razlogov, zaradi katerih ni naročnik izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek (oddaje javnega naročila), se mora zato presoja Državne revizijske komisije, vezano na konkretne okoliščine obravnavanega primera, omejiti zgolj na zahtevo, kot izhaja iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, po pisni obvestitvi vlagatelja z navedbo razlogov, zaradi katerih ni naročnik izbral nobene (njegove) ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek, pri čemer pa je potrebno upoštevati tudi pravilo, ki izhaja iz skupnostnega prava javnega naročanja in ki zahteva, da mora naročnik pri sprejemu takšne odločitve spoštovati temeljna pravila prava ES - še posebej načela PES, ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju ES ter načelo enakega obravnavanja (C-92/00 - tč. 42 in C-244/02 - tč. 36). Naročnik mora torej v primeru, ko v postopku oddaje javnega naročila zavrne vse ponudbe, ravnati ne le v skladu z zahtevo iz tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 (kar pomeni, da mora o zavrnitvi vseh ponudb pisno obvestiti vse ponudnike - v konkretnem primeru vlagatelja - z navedbo razlogov, zaradi katerih ni naročnik izbral nobene - njegove - ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek), ampak mora obenem tudi zagotoviti, da s sprejemom takšne odločitve ne ustvarja okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov.

V obravnavanem primeru je naročnik vlagatelja obvestil z dokumentom št. 402-25/07-RPP/IP-535 z dne 20.12.2007, da je uprava naročnika na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 sprejela dne 11.12.2007 sklep, da naročnik zavrne ponudbo vlagatelja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Kot sledi iz poštne povratnice, je vlagatelj navedeni dokument prejel 21.12.2007. V navedenem dokumentu je naročnik obrazložil vlagatelju, da je njegovo ponudbo zavrnil, ker prejem le ene ponudbe po njegovem (naročnikovem) mnenju ne zagotavlja konkurenčne cene za izvedbo del, ki so predmet predmetnega javnega naročila, pri čemer je cena edino merilo za izbor najugodnejšega ponudnika. Dalje je naročnik v navedenem dokumentu navedel, da je bila ponudbena cena vlagatelja 39% večja od ocenjene vrednosti javnega naročila, kar po naročnikovem mnenju ne odraža realnega stanja na trgu, ter da bo začel nov postopek oddaje predmetnega javnega naročila, v katerem si bo prizadeval pridobiti večje število konkurenčnih ponudb, s čemer bo zagotovljena večja konkurenčnost in posledično pričakovana nižja ponudbena cena. Naročnik je v navedenem dokumentu še pojasnil, da bo pri pripravi razpisne dokumentacije v ponovljenem javnem naročilu upošteval tudi mnenje ponudnika (vlagatelja), ki izhaja iz dopisa št. 600000-1843-2007/Sš/MA z dne 04.12.2007, v katerem le-ta navaja, da naročnik od njega zahteva prevzem nemogoče obveznosti.

Glede na navedeno naročniku v konkretnem primeru ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2 glede pisnega obveščanja vseh ponudnikov - v konkretnem premeru vlagatelja - z navedbo razlogov, zaradi katerih ni naročnik izbral nobene - njegove - ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek.

Kar zadeva vsebinsko presojo razlogov, ki so v obravnavanem primeru narekovali zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, je (kot že rečeno) potrebno upoštevati, da veljavna zakonodaja naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ne omejuje z nobenimi vsebinskim pravili (ne ureja nobenih vsebinskih razlogov, ki dopuščajo in/ali prepovedujejo zaključek postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe). Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljeve trditve, da naročnik ni imel utemeljenih / objektivnih razlogov za zavrnitev njegove ponudbe, lahko obravnavala zgolj s stališča spoštovanja temeljnih načel PES in načela enake obravnave. Navedena vlagateljeva trditev bi namreč lahko predstavljala razlog za razveljavitev izpodbijane odločitve le v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik ob njenem sprejemu ravnal v nasprotju z omenjenimi načeli.

Načelo enakega obravnavanja prepoveduje različno obravnavanje ponudnikov v primerljivih konkurenčnih položajih in zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo na različen način oziroma da se različni položaji ne obravnavajo na enak način - razen, v primerih, ko je različno obravnavanje primerljivih položajev objektivno opravičljivo. Kadar naročnik na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2 postopek oddaje javnega naročila zaključi brez izbire najugodnejšega ponudnika, je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki. V postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb, sprejeti na podlagi tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, je vsebinska presoja Državne revizijske komisije zato omejena predvsem na vprašanje, ali je naročnik postopek oddaje javnega naročila res zaključil zaradi razloga, ki ga je navedel v obrazložitvi svoje odločitve (kar ima potemtakem enake posledice za vse sodelujoče ponudnike), ali pa je v obrazložitvi navedeni razlog uporabil le z namenom diskriminatorne obravnave ponudnikov. Če bi dejansko stanje v konkretni zadevi utemeljevalo zaključek, da je naročnik s svojim postopanjem ob sprejemu izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ustvaril okoliščine, ki pomenijo neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov, bi bilo potrebno ugotoviti, da je izpodbijana odločitev sprejeta v nasprotju z načelom enake obravnave.

Naročnik je za ocenitev ponudbe določil kot edino merilo najnižjo ceno (13.2. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe razpisne dokumentacije).

Namen meril je v tem, da lahko naročnik izmed predloženih popolnih ponudb izbere tisto, ki po svojih lastnostih pomeni "nekaj več" od drugih popolnih ponudb. Popolna ponudba je ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Pri uporabi merila najnižja cena v postopku oddaje javnega naročila bi ta "nekaj več" pomenil - kot že samo ime merila pove - naročnikov sprejem ponudbe, pri kateri je predmet javnega naročila, ki ga ponuja bodoči izbrani ponudnik, cenejši od predmeta, ki je po (tehničnih in drugih) zahtevah primerljiv oziroma enakovreden predmetu drugega oziroma konkurenčnega ponudnika. Uporaba merila naročniku torej omogoča primerjavo med popolnimi ponudbami, sama primerjava pa je mogoča le v primeru, da ima naročnik na razpolago vsaj dve popolni ponudbi. Namreč, ene popolne ponudbe ni mogoče primerjati same s sabo, saj naročnik s tem ne more ugotoviti tistega "nekaj več", ki naj bi ga imela taka ponudba.

V tem kontekstu velja izrecno opozoriti, da ZJN-2 ne omejuje naročnika pri sprejemu edine popolne ponudbe, vendar tudi ne določa obveznosti, da mora naročnik edino popolno ponudbo sprejeti. Odločitev naročnika za sprejem oziroma ne-sprejem edine popolne ponudbe je torej prepuščena njegovi (poslovni) odločitvi. Zavzeti stališče, da bi naročnik bil zavezan oddati javno naročilo v primeru pridobitve edine popolne ponudbe, bi po mnenju Državne revizijske komisije pomenilo izjemno grob poseg v (poslovno) avtonomijo naročnika.

Iz dejanskega stanja, ugotovljenega v tem postopku, ne izhaja, da bi naročnik do ponudnikov (in s tem do vlagatelja) ravnal neenakopravno ali diskriminatorno. Nesporno je namreč, da je naročnik v konkretnem postopku oddaje predmetnega javnega naročila pridobil le eno popolno ponudbo, t.j. ponudbo vlagatelja. Diskriminatornega ravnanja oziroma kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov torej v konkretnem primeru, glede na navedeno, ni mogoče očitati naročniku.

Izhajajoč iz vseh gornjih ugotovitev je bilo potrebno vlagateljev zahtevek za revizijo zavrniti kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.".

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 15.02.2008


Predsednik senata:

Samo Červek, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije































Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana

Natisni stran