018-214/2007 Klinični center Ljubljana
Številka: 018-214/2007-5Datum sprejema: 10. 8. 2007
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednika Sama Červeka, kot predsednika senata, ter članice mag. Nataše Jeršič in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "nakup diagnostičnega materiala" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Roche farmacevtska družba, d.o.o., Vodovodna cesta 109, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Gregor Zupančič, Mala ulica 5/VII, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 10.08.2007 soglasno
odločila:
1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 06.07.2007 se v delu, v katerem se nanaša na pravilnost naročnikove izločitve vlagateljeve ponudbe zaradi njene nepravilnosti, zavrne kot neutemeljen.
V preostalem delu se vlagateljev revizijski zahtevek z dne 06.07.2007 zavrže.
2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 26.10.2006 sprejel sklep o pričetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Javni razpis, pod opisom "nakup diagnostičnega materiala", je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 114-115, z dne 10.11.2006, pod številko objave Ob-31412/06, ter v Uradnem listu EU, št. S 211, z dne 07.11.2006, pod številko objave 226117.
Dne 04.06.2007 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji naročila", št. 01-285/20-07, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku Interexport, d.o.o., Dunajska 139, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz omenjenega dokumenta izhaja tudi, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, saj naj ta zaradi domnevnih nepravilnosti ne bi ustrezala vsem pravno formalnim pogojem.
Na predlog enega od ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik dne 12.06.2007 izdal popravek odločitve o oddaji naročila, v katerem pojasnjuje, da je prišlo v obvestilu o oddaji javnega naročila do tiskarske napake, ob tem pa kot pravilno podlago za izdajo tega dokumenta navaja 78. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1).
Z vlogo z dne 11.06.2007 je vlagatelj od naročnika zahteval izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve izdal dne 20.06.2007.
Na podlagi zahtev več ponudnikov (med njimi tudi vlagatelja) sta bila dne 19.06.2007 ter 27.06.2007 pri naročniku opravljena vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, o čemer sta bila napravljena tudi zapisnika.
Z vlogo z dne 06.07.2007 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem predlaga, da Državna revizijska komisija odločitev o oddaji naročila izbranemu ponudniku spremeni tako, da ponudbo le-tega izloči kot nepopolno oziroma neustrezno in izbere vlagateljevo ponudbo kot najugodnejšo. Podredno vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija reviziji ugodi, izpodbijano odločitev razveljavi ter ponovi postopek javnega naročanja.
V obrazložitvi revizijskega zahtevka vlagatelj navaja, da so naročnikove ugotovitve glede pomanjkljivosti v njegovi ponudbi napačne, temeljile naj bi namreč na podlagi napačne ocene vlagateljeve ponudbe, kršitvah ZJN-1 oziroma kršitvah temeljnih načel postopka javnega naročanja. Vlagatelj navaja tudi, da svojo aktivno legitimacijo utemeljuje z dejstvom sodelovanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, domnevno neutemeljenostjo izločitve njegove ponudbe ter dejstvom, da naj bi glede strokovnih zahtev sam sicer zbral največje število točk, kar pomeni, da bi moral naročnik, ob doslednem upoštevanju razpisne dokumentacije ter pravil postopka javnega naročanja, izbrati ravno njega. Vlagatelj izpostavlja tudi, da naj bi bila ponudba izbranega ponudnika (enako pa tudi ponudbi obeh preostalih ponudnikov) v nasprotju z razpisno dokumentacijo, zato bi vlagatelju z izbiro takšnega ponudnika nastala škoda zaradi nezakonitega ravnanja naročnika v postopku izbire javnega naročanja v smislu 9. člena ZRPJN.
V nadaljevanju revizijskega zahtevka (točka I revizijskega zahtevka) vlagatelj najprej zatrjuje, da je njegova ponudba popolna ter povsem v skladu z razpisnimi pogoji oziroma zahtevami, kot izvirajo iz javnega razpisa ter povabila k oddaji ponudbe. Glede naročnikove ugotovitve o nepredložitvi potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo pri Agenciji RS za zdravila in medicinske pripomočke vlagatelj tako pojasnjuje, da sporno potrdilo, sledeč razpisni dokumentaciji, služi kot dokaz, da ima posamezni ponudnik dovoljenje za opravljanje dejavnosti "opravljanje diagnostičnih preiskav". Naročnik je kot dokaz za izpolnjevanje tega pogoja predpisal, da morajo ponudniki predložiti tri potrdila, med drugim tako tudi "potrdilo o vpisu v register in vitro medicinskih pripomočkov". Vlagatelj s tem v zvezi pojasnjuje, da je mogoče takšno potrdilo pridobiti šele, ko je posamezna gospodarska družba vpisana v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo. Vlagatelj naj bi torej že s predložitvijo potrdila o vpisu v register dobaviteljev in vitro medicinskih pripomočkov dokazal, da je vpisan v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo, kar naj bi pomenilo, da je zadostil pogojem v razpisni dokumentaciji. Da predloženo potrdilo izkazuje vlagateljev vpis v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo, naj bi dokazoval tudi dopis Agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke z dne 28.06.2007, v katerem je navedeno, da je potrebno v skladu z dodatkom XII "Pravilnika o in vitro diagnostičnih medicinskih pripomočkih" pred vpisom v register dobaviteljev in vitro medicinskih pripomočkov pridobiti potrdilo o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo. Vlagatelj opozarja tudi na načelo primarnosti standardov EU, ki je predpisano v drugem odstavku 31. člena ZJN-1, saj naj bi bilo področje medicinskih pripomočkov ter in vitro medicinskih pripomočkov urejeno v evropski zakonodaji. Ob tem vlagatelj izpostavlja Direktivi 98/79/ES ter 93/42/EGS, iz katerih naj bi izhajalo, da oznaka CE pomeni, da ponujeni in vitro medicinski pripomočki ponudnika izpolnjujejo vse predpisane pogoje in zahteve za uporabo na območju EU, zato naj bi bilo postavljanje dodatnih pogojev povsem nepotrebno. Na podlagi navedenega vlagatelj izraža prepričanje, da je v celoti izkazal "izpolnjevanje dovoljenja za opravljanje diagnostičnih preiskav", tako pa naj ne bi bilo smiselno pogojevanje sposobnosti za sodelovanje v postopku s predložitvijo potrdila. Zgolj iz previdnosti vlagatelj opozarja tudi na navedbo naročnika, da "je ponudnik (vlagatelj) po pomoti priložil dva dokumenta o vpisu v register dobaviteljev in vitro medicinskih pripomočkov"; iz takšne obrazložitve naj bi smiselno izhajalo, da tudi za naročnika ni sporno, da je vlagatelj izkazal vpis v register dobaviteljev na debelo, kar naj bi pomenilo, da vlagateljeve ponudbe "zaradi takšne nebistvene napake ne bi smel zavrniti".
V nadaljevanju svojega revizijskega zahtevka vlagatelj izpodbija tudi ostale s strani naročnika ugotovljene domnevne pomanjkljivosti njegove ponudbe, zatrjuje pa tudi, da so (iz drugačnih razlogov) nepravilne tudi ponudbe izbranega ponudnika ter ostalih dveh neizbranih ponudnikov (točka II revizijskega zahtevka). Vlagatelj zatrjuje tudi neobičajno nizko ceno ponudbe izbranega ponudnika, v točki III svojega revizijskega zahtevka pa zatrjuje tudi, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v želeni del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika (sestava sistema ALS).
Vlagatelj v revizijski postopek priglaša stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer v protivrednosti 3000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), pod postavko "revizija", v protivrednosti 20 točk po Odvetniški tarifi, pod postavko "poročilo stranki", v višini 2% od navedenih protivrednosti, za materialne stroške, vse navedeno povečano za 20% DDV. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih s plačilom takse za revizijski zahtevek, in sicer v višini 5.000,00 EUR.
Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 16.07.2007, s katerim je le-tega v delu, ki se nanaša točke I in III zavrnil, v delu, ki se nanaša na točko II, pa zavrgel. Naročnik je v celoti zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.
V obrazložitvi svoje odločitve se naročnik najprej opredeljuje do revizijskih navedb vlagatelja v zvezi s pravilnostjo ponudbe slednjega. S tem v zvezi ponovno poudarja, da naj vlagatelj ne bi predložil zahtevanega potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo pri Agenciji RS za zdravila in medicinske pripomočke. Navedena zahteva je bila specificirana v obrazcu 01 pod št. 2, kot navaja tudi sam vlagatelj, vendar ne zato, da bi z navedenim potrdilom ponudnik dokazal, da ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti diagnostičnih preiskav, kot navaja vlagatelj, temveč da lahko opravlja dejavnost prometa na debelo z medicinskimi pripomočki. Zahteva po predložitvi tega potrdila je redna zahteva naročnika pri tovrstnih javnih naročilih in nepredložitve tega zahtevanega potrdila ne more nadomestiti potrdilo o vpisu v register dobaviteljev in vitro medicinskih pripomočkov, ki so sami po sebi samo segment medicinskih pripomočkov v celoti. Tudi dopis Agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke ne vpliva na to, da vlagatelj ni izpolnil zahtev iz naročnikove razpisne dokumentacije v predmetnem postopku, ki v celoti poteka po ZJN-1 (slednji, drugače kot "ZJN-2", zahteva striktno izpolnjevanje formalno zapisanih zahtev s predložitvijo tistih dokumentov, ki jih po odpiranju ponudb ni možno več naknadno dopolnjevati). Tudi vlagateljeve navedbe, da oznaka CE pomeni, da ponujeni in vitro medicinski pripomočki ponudnika izpolnjujejo vse predpisane pogoje in zahteve za uporabo na območju EU, kar naj bi izhajalo iz s strani vlagatelja citiranih Direktiv, ne spreminjajo stališča naročnika, da gre v konkretnem primeru za zahtevo po izpolnitvi specifičnih formalno pravnih zahtev, ki so zapisane v razpisni dokumentaciji in predvidene v zakonskem tekstu ZJN-1. Slednjih vlagatelj ni izpolnil, saj je v svojo ponudbo pomotoma vložil dve enaki potrdili Agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke, ki se nanašata zgolj na in vitro medicinske pripomočke in ne na medicinske pripomočke v celoti.
V nadaljevanju svoje odločitve se je naročnik opredelil do ostalih revizijskih navedb vlagatelja, in sicer tako do navedb, ki se nanašajo na ostale s strani naročnika ugotovljene domnevne pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe, do navedb, ki se nanašajo na pomanjkljivosti ponudb ostalih ponudnikov, kot tudi do navedb v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika. S tem povezane revizijske navedbe je naročnik označil za neutemeljene. Naročnik je ob tem sicer izpostavil tudi, da vlagatelj za obravnavo revizijskih navedb iz točke II njegovega revizijskega zahtevka (nepravilnost ponudb ostalih ponudnikov) ni izkazal aktivne legitimacije- tudi v primeru, če bi se s tem povezane revizijske navedbe izkazale za utemeljene, naj vlagatelj namreč ne bi imel možnosti, da bi bil v predmetnem postopku izbran kot najugodnejši ponudnik.
Vlagatelj je z vlogo z dne 23.07.2007 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.
Dne 27.07.2007 je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo "Odgovor na sklep naročnika", brez datuma. V vlogi slednji najprej zatrjuje, da je aktivno legitimiran za sodelovanje v predmetnem postopku javnega naročanja, zato naj bi se bilo potrebno opredeliti do vseh revizijskih očitkov (tudi II. točke vlagateljevega revizijskega zahtevka). V nadaljevanju podane vloge pa se vlagatelj odziva na naročnikovo odločitev o njegovem revizijskem zahtevku. Vlagatelj v podani vlogi priglaša tudi nadaljnje stroške, in sicer v protivrednosti 3000 točk po Odvetniški tarifi, povečano za 20% DDV, pod postavko "vloga".
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. in 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
V predmetnem revizijskem postopku je med strankama najprej spor glede naročnikove ugotovitve o nepravilnosti vlagateljeve ponudbe. Naročnik je namreč ugotovil, da naj bi imela vlagateljeva ponudba več pomanjkljivosti, med katerimi najprej navaja domnevno nepredložitev potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo pri Agenciji Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke. S tem v zvezi vlagatelj zatrjuje, da je vpis v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo izkazal že s predložitvijo potrdila o vpisu v register dobaviteljev in vitro medicinskih pripomočkov pri isti Agenciji.
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v le-tej (točka 2 Obrazca 01) med drugim določil tudi zahtevo po tem (pogoj), da ima ponudnik "dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je na podlagi posebnega zakona dovoljenje potrebno". Kot dokazila o izpolnjevanju navedenega pogoja je naročnik predvidel:
"1. potrdilo o vpisu v register dobaviteljev in vitro medicinskih pripomočkov Agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke in
2. potrdilo o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo pri Agenciji RS za medicinske pripomočke in zdravila;
3. Odločba urada za kemikalije o izpolnjevanju pogojev za promet z nevarnimi kemikalijami.".
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo gre ugotoviti tudi, da je naročnik na strani 6 razpisne dokumentacije, v razdelku "2. POGOJI ZA UDELEŽBO", med drugim navedel: "Izpolnjevanje pogojev bo ponudnik dokazoval z listinami navedenimi v OBRAZCU 1. V primeru, da ponudnik predloži neveljavne dokumente ali poda zavajajoče podatke o izpolnjevanju zgoraj navedenih pogojev, bo naročnik njegovo ponudbo kot nepravilno izločil iz nadaljnjega postopka.".
Iz določil 10. točke 3. člena ZJN-1 izhaja, da je "pogoj" element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Iz določil 13. točke istega člena ZJN-1 dalje izhaja, da je "pravilna ponudba" tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Iz določil 76. člena ZJN-1 kot slednje izhaja, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne.
Iz zgoraj citiranih določb ZJN-1 izhaja, da ta predpis "kriterije" za pravilnost ponudbe opredeljuje zelo strogo in povsem formalistično ter kot nepravilno (razlaga zgoraj povzetih določb ZJN-1 po argumentu a contrario) opredeljuje vsako ponudbo, ki ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije. V 54. členu ZJN-1 sicer omogoča dopolnjevanje ali pa pojasnjevanje v ponudbi predloženih dokumentov, vendar pa tudi v tem primeru "naročnik ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno".
Izhajajoč iz zgoraj opredeljene pravne podlage Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeve ponudbe, kot je bila predložena v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ni mogoče šteti za pravilno.
Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je slednji v dokaz izpolnjevanja pogoja pod točko 2 Obrazca 01 (dovoljenje za opravljanje dejavnosti) predložil dve po vsebini enaki potrdili Agencije Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke o njegovem (vlagateljevem) vpisu v register dobaviteljev in vitro diagnostičnih medicinskih pripomočkov- promet na debelo ter lastno izjavo o tem, da ponujeni artikli ne spadajo v skupino nevarnih kemikalij.
Državna revizijska komisija ob tem pojasnjuje, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku tudi sam priznava, da je pri sestavi svoje ponudbe naredil napako, ki jo sam sicer ocenjuje za nebistveno, in v posledici katere je, kot ugotavlja naročnik, po pomoti priložil dva dokumenta o vpisu v register dobaviteljev in vitro diagnostičnih medicinskih pripomočkov. Med strankama torej ni spora o tem, da vlagatelj v svoji ponudbi zahtevanega "potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo pri Agenciji RS za medicinske pripomočke in zdravila" ni predložil.
Upoštevajoč zgoraj navedena dejstva in pravno podlago Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj izpolnjevanja pogoja, ki se nanaša na "dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je na podlagi posebnega zakona dovoljenje potrebno", ni uspel izkazati oziroma, da le-tega "ni v celoti izpolnil na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji". Ker vlagateljeva ponudba tako ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, je ni mogoče šteti za pravilno, naročnik pa je bil takšno ponudbo, skladno s 76. členom ZJN-1, upravičen in dolžan zavrniti.
Na to ugotovitev ne more v ničemer vplivati s strani vlagatelja zatrjevano dejstvo, da naj bi že predložitev potrdila o vpisu v register dobaviteljev in vitro diagnostičnih medicinskih pripomočkov pri Agenciji RS za zdravila in medicinske pripomočke izkazovala tudi vpis v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo pri isti Agenciji ter da imajo njegovi artikli oznako CE- kot že navedeno, so dolžni ponudniki pogoje v postopkih oddaje javnih naročil namreč "v celoti izpolniti na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji" (10. točka 3. člena ZJN-1), česar pa vlagatelj v svoji ponudbi ni izkazal. Ob zapisanem gre pojasniti še, da je bil vlagatelj z naročnikovo zahtevo po predložitvi sedaj spornega dokazila seznanjen že s prevzemom razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila. V kolikor je menil, da je takšna naročnikova zahteva kakorkoli neskladna s predpisi s področja oddaje javnih naročil, bi lahko revizijskih zahtevek, v katerem bi uveljavljal s tem povezane kršitve, vložil pred potekom roka za oddajo ponudb- skladno s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN vlagatelj namreč po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom.
V povzetku zgornjih ugotovitev gre torej zaključiti, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati neskladja naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe zaradi njene nepravilnosti s predpisi s področja oddaje javnih naročil, s tem povezane revizijske navedbe pa niso utemeljene.
Ker je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku že ugotovila, da je bila vlagateljeva ponudba s strani naročnika upravičeno izločena zaradi njene nepravilnosti, nastale kot posledica nepredložitve zahtevanega potrdila o vpisu v register dobaviteljev medicinskih pripomočkov na debelo pri Agenciji RS za zdravila medicinske pripomočke, revizijskih navedb vlagatelja, s katerimi slednji izpodbija naročnikove ugotovitve o ostalih domnevnih pomanjkljivostih njegove ponudbe, ni preverjala; tudi v primeru, če bi se s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja izkazale za utemeljene, to namreč na že ugotovljeno nepravilnost vlagateljeve ponudbe, naročnikovo upravičenost in dolžnost njene izločitve ter na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi moglo vplivati.
V nadaljevanju svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika, deloma pa tudi ponudb vseh ostalih ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.
Državna revizijska komisija je v zvezi z vprašanjem obstoja aktivne legitimacije vlagatelja, čigar ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana za nepravilno, na svoji 2. občni seji v letu 2007 sprejela naslednje stališče:
"ZRPJN v 1. odstavku 9. člena jasno določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, tako zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Vlagatelju, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepravilna, sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, vlagatelju ni uspelo izkazati drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti, vlagateljeve ponudbe ni mogoče obravnavati kot "pravilno ponudbo" v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1, jo je v skladu s 1. odstavkom 76. člena ZJN-1 treba zavrniti. Kar pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Takšnemu vlagatelju se aktivna legitimacija za izpodbijanje ostalih ponudb tudi na podlagi argumenta, da se realna stopnja verjetnosti nastanka škode kaže predvsem v možnosti nadaljnjega sodelovanja v postopku s pogajanji, ne more priznati. Potrebno je namreč poudariti, da iz zadeve Stadt Halle C-26/03 jasno izhaja, da se pravno varstvo vlagatelja nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb. Postopek s pogajanji tako predstavlja nov postopek, v katerem je potrebno obstoj aktivne legitimacije vedno znova presojati in ne predstavlja zgolj nadaljevanje predhodnega postopka (zadeva št. 018-285/04). Naročnik ima namreč kljub temu, da se postopek konča brez izbire (ker so npr. vse ponudbe nepravilne) možnost drugačne odločitve, in sicer da se ne gre v postopek s pogajanji, ampak da se javnega naročila preprosto ne odda in njegovo izvajanje prenese na notranje na novo ustanovljene organizacijske enote. Vlagatelj, ki je predložil ponudbo, ki je bila oz. bi bila zakonito zavrnjena kot nepravilna, pa prav tako ne more izkazati nastanka škode v obstoječem postopku oddaje javnega naročila celo v primeru, če bi se naročnik po nastopu pravnomočnosti odločitve iz postopka oddaje javnega naročila odločil izpeljati razpis samo za del predmeta iz tokratnega postopka oddaje javnega naročila v nekem drugem postopku oddaje javnega naročila. Z zahtevkom za revizijo namreč vlagatelj uveljavlja varstvo svojih pravic in interesov (gl. 1. člen ZRPJN, ki govori o tem, da ZRPJN ureja pravno varstvo ponudnikov), uveljavljanje kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ki pa ne morejo vplivati na vlagateljev položaj, se pa nanašajo na kršitve ZJN-1, bi lahko subsumirali kot varstvo v javnem interesu, za katerega pa vlagatelj kot posameznik po ZRPJN ni aktivno legitimiran. Namreč, varstvo v javnem interesu lahko uveljavljajo zgolj subjekti iz 2. odstavka 9. člena ZRPJN.
Pri tem pa velja opozoriti, da ustava RS v 22. členu jasno določa, da je vsakomur zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem in drugimi državnimi organi. Pri čemer je potrebno predvsem poudariti enako varstvo pravic v smislu, da mora biti slednje zagotovljeno vsem ponudnikom enako pod enakimi pogoji tudi v postopku revizije. Poleg tega je tudi sodišče ES je v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED) na vprašanje, ali je za začetek postopka revizije aktivo legitimirana že vsaka oseba, ki je pokazala interes za dodelitev javnega naročila, jasno odgovorilo, da države članice niso zavezane priznati aktivne legitimacije za začetek postopka revizije vsaki osebi, ki želi pridobiti javno naročilo, temveč lahko od vlagatelja zahtevajo, da mora slednji za njeno priznanje izkazati nastanek škode, ki je posledica naročnikovega protipravnega ravnanja (točke 17-19 sodbe). Prav tako pa tudi sama revizija nima namena sankcionirati vseh naročnikovih kršitev (Aleksij Mužina: Pravno varstvo v postopkih oddaje javnega naročila, Odin, 2002, str. 235). Dosedanja praksa Državne revizijske komisije je vprašanje aktivne legitimacije vlagateljev po roku za predložitev ponudb razlagala široko in tako priznavala aktivno legitimacijo ne le ponudnikom, ki so z zahtevkom za revizijo uveljavljali varstvo lastnega interesa (in ko so vsaj verjetno izkazali škodo), ampak tudi tistim ponudnikom, ki so ob ali kljub ugotovitvi nepravilnosti svoje ponudbe v zahtevku za revizijo z uveljavljanjem nepravilnosti ponudb drugih ponudnikov želeli doseči razveljavitev tistih naročnikovih odločitev o oddaji javnega naročila, ki kot take ne bi mogle pomeniti niti možnosti nastanka škode v vlagateljevi sferi. Državna revizijska komisija je tako v dosedanji praksi v bistvu vlagateljem podeljevala aktivno legitimacijo tudi v smislu uveljavljanja varstva javnega interesa. Namen širšega tolmačenja aktivne legitimacije se je z uveljavljanjem izrazito partikularnih interesov vlagateljev, iz katerih pa ni bilo mogoče razbrati kakšnega (širšega ali utemeljenega) varstva javnega interesa, izrodil in omogoča, da se izraziteje izpostavljajo zasebni interesi pred javnimi interesi (in tudi interesi izbranega ponudnika). Zoženje aktivne legitimacije zgolj na primere, ko vlagatelj v konkretnem primeru izkaže nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, je po oceni Državne revizijske komisije z vidika tehtanja interesov in temeljnih načel, ki veljajo v postopkih revizije (zlasti načela hitrosti in učinkovitosti) in oddaje javnih naročil, utemeljen. Pri tem se pravica do pravnega varstva vlagateljev ne ukinja, ampak se jo upošteva v obsegu, ki je v skladu z načelom sorazmernosti, kar pomeni da je taka omejitev potrebna in nujna za dosego ustavno legitimnega cilja ter v sorazmerju s pomembnostjo tega cilja. Na dopustnost takšne razlage vprašanja aktivne legitimacije kaže tudi razlaga Sodišča ES, ki pravovarstvenih direktiv ne razlaga na način, da je vsakemu vlagatelju absolutno zagotovljeno pravno varstvo.
Izhajajoč iz tega, da so natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost z vsemi naročnikovimi zahtevami v postopku oddaje javnega naročila temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika za oddajo pravilne ponudbe in da ZJN-1 pod pogoji iz 54. člena opravičuje zgolj popravo računskih napak, druge napake, nastale bodisi zaradi površnosti ali pa iz špekulativnih razlogov, pa imajo lahko za posledico zgolj nepravilnost same ponudbe (zadeva št. 018-013/2004), ne more vlagatelj s ponudbo, ki je bila zakonito spoznana za nepravilno, uveljavljati več pravic od tistega ponudnika, čigar ponudba je bila spoznana za pravilno. Ob tem velja opozoriti tudi na stališče generalnega pravobranilca iz točke 62 v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED), ki izpostavlja, da ponudniku, ki je tudi sam prekršil razpisne pogoje ali pravila javnega naročanja, ne more biti dodeljeno javno naročilo. Poleg tega pa tudi samo dejstvo, da so morebiti tudi ponudbe drugih ponudnikov nepravilne, na njegov položaj ne more vplivati.
Glede na podane argumente Državna revizijska komisija ocenjuje, da ožja razlaga vprašanja aktivne legitimacije ne posega v pravice vlagateljev, ampak daje temu institutu le tiste okvire, ki izhajajo že iz ZRPJN. Državna revizijska komisija pa ob tem tudi opozarja, da v primeru naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, vlagatelju ne bo avtomatsko odvzela aktivno legitimacijo (in s tem pravico do pravnega sredstva), temveč bo to storila šele takrat, ko se bodo v končanem postopku revizije potrdile naročnikove ugotovitve o nepravilnosti vlagateljeve ponudbe. šele s tem dejanjem oziroma trenutkom bo Državna revizijska komisija vlagatelju lahko odvzela aktivno legitimacijo za izpodbijanje pravilnosti ponudb drugih ponudnikov. To tudi pomeni, da bodo morali naročniki v primeru vložitve zahtevka za revizijo, ko bo vlagatelj izpodbijal nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, ob ustrezni podaji drugih procesnih predpostavk svojo odločitev tudi zagovarjati v postopku revizije. Taka razlaga določb ZRPJN tudi ne posega v pooblastila, ki jih imajo aktivno legitimirane osebe iz 2. odstavka 9. člena ZRPJN.".
Zgoraj podanemu stališču je sledila tudi praksa Državne revizijske komisije, tako npr. v zadevah 018-74/07, 018-89/07 itd.
V konkretnem revizijskem postopku je bilo s strani Državne revizijske komisije že ugotovljeno, da je vlagatelj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila predložil nepravilno ponudbo.
Državna revizijska komisija upoštevajoč argumente, predstavljene v zgoraj citiranem stališču svoje 2. občne seje, ter prakso Državne revizijske komisije v zgoraj navedenih zadevah ugotavlja, da vlagatelj za vložitev revizijskega zahtevka z dne 06.07.2007 v delu, v katerem v njem zatrjuje domnevne nepravilnosti ponudb ostalih ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ni aktivno legitimiran; vlagatelj namreč ni uspel izkazati, da mu je bila ali da bi mu lahko bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila povzročena škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v tem delu zahtevka za revizijo navajajo kot kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Enako Državna revizijska komisija ugotavlja tudi glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevne pomanjkljivosti pri izvedbi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika; s tem v zvezi vlagatelj namreč zatrjuje zgolj, da bi mu moral biti omogočen vpogled tudi v del ponudbe izbranega ponudnika, kjer je predstavljena sestava sistema ALS- podatki o sestavi tega sistema naj bi namreč predstavljali vsebino ponudbe in bili potrebni za vrednotenje le-te in presojo njene ustreznosti razpisnim pogojem. Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi v primeru, če bi se s tem povezane revizijske navedbe izkazale za utemeljene in bi bil vlagatelju omogočen vpogled v sporni del ponudbe izbranega ponudnika, to na dejstvo, da vlagatelju predmetno javno naročilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zaradi nepravilnosti njegove ponudbe ne bi moglo biti oddano, ne bi vplivalo. V posledici te ugotovitve gre zaključiti, da vlagatelj ni aktivno legitimiran niti za vložitev revizijskega zahtevka na tem mestu obravnavanem delu, saj ni uspel izkazati, da mu je bila ali da bi mu lahko bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila povzročena škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v tem delu zahtevka za revizijo navajajo kot kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Izhajajoč iz zgornjih ugotovitev je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. in 2. alineje prvega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 06.07.2007 v delu, v katerem se nanaša na pravilnost naročnikove izločitve vlagateljeve ponudbe zaradi njene nepravilnosti, zavrnila kot neutemeljen, v preostalem delu pa je vlagateljev revizijski zahtevek z dne 06.07.2007 zavrgla.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale v zvezi z revizijo.
Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.
Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo po povenitvi stroškov, nastalih v zvezi z revizijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 10.08.2007
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
Predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana,
- Odvetnik Gregor Zupančič, Mala ulica 5/VII, Ljubljana,
- Interexport, d.o.o., Dunajska 139, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.