018-194/2007 Mestna občina Ptuj
Številka: 018-194/2007-5Datum sprejema: 18. 7. 2007
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) ter na podlagi 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list Republike Slovenije, številka 26/1999, 96/2002, 58/2003 - Odločba Ustavnega sodišča, 2/2004, 2/2004 - ZDSS-1, 69/2005 - Odločba Ustavnega sodišča, 90/2005 - Odločba Ustavnega sodišča, 43/2006 - Odločba Ustavnega sodišča in 52/2007; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, v senatu članice Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter člana Jožefa Kocuvana in članice mag. Nataše Jeršič, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo javnega naročila za "vzdrževanje občinskih cest, ulic, pločnikov in trgov v Mestni občini Ptuj čez vso leto" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila gospodarska družba Cestno podjetje Ptuj, d. d., Zagrebška cesta 49/a, 2250 Ptuj, ki jo po pooblastilu zastopa odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12/I, 1001 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, 2250 Ptuj (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 18. julija 2007 soglasno
odločila:
1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 30. aprila 2007 se v delu, v katerem se nanaša na sklop 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj", zavrže.
2. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 30. aprila 2007 se v preostalem delu zavrne kot neutemeljen.
3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 05. februarja 2007 na podlagi 70. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) izdal "SKLEP o začetku postopka oddaje javnega naročila 371-13/07." "Vzdrževanje občinskih cest, ulic, pločnikov in trgov v Mestni občini Ptuj" (številka sklepa 371-13/07) po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila pa je bilo objavljeno v
- Uradnem listu Republike Slovenije, številka 23/2007, z dne 16. marca 2007, pod številko objave Ob-6899/07,
- Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, številka 2007/S 28, z dne 09. februarja 2007, pod številko objave 033995,
(v nadaljnjem besedilu: javno naročilo). Predmetno javno naročilo je razdeljeno na tri sklope in sicer:
- sklop številka 1: "Vzdrževanje lokalnih cest v MO Ptuj"
- sklop številka 2: "Vzdrževanje krajevnih cest v MO Ptuj"
- sklop številka 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj".
Iz "ZAPISNIKA O ODPIRANJU PONUDB" predmetnega javnega naročila, številka 371-13/2007, izdanega dne 02. aprila 2007, izhaja, so na javno naročilo pravočasno prispele ponudbe štirih kandidatov (pravilno: ponudnikov), nepravočasnih ponudb pa ni bilo.
Naročnik je dne 11. aprila 2007 izdal "OBVESTILO O IZBIRI NAJUGODNEJšEGA PONUDNIKA", številka 371-13/07 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se kot najugodnejši kandidat (pravilno: ponudnik) za konkretno javno naročilo v vseh treh sklopih izbere ponudnik "KOMUNALNO PODJETJE PTUJ d.d., Puhova ulica 10, 2250 Ptuj" (v nadaljnjem besedilu tudi: izbrani ponudnik). Kot izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice je vlagatelj odločitev o oddaji naročila prejel dne 17. aprila 2007.
Vlagatelj je dne 23. aprila 2007 na naročnika naslovil in mu po hitri pošti Pošte Slovenije, d. o. o., odposlal "Zaprosilo za vpogled v ponudbe za vzdrževanje občinskih cest, ulic, pločnikov in trgov v Mestni občini Ptuj", naročnik pa mu je vpogled omogočil dne 30. aprila 2007.
Vlagatelj je v ponedeljek, dne 30. aprila 2007, priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo z dne 30. aprila 2007 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo), v katerem predlaga,
- da naročnik oziroma Državna revizijska komisija razveljavi izvedeni postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti,
podredno pa
- da se zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika številka 371-13/07, z dne 11. aprila 2007,
ter
- da mu naročnik povrne stroške, kakor so priglašeni v stroškovniku, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo do plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.
Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo uvodoma zatrjuje njegovo aktivno legitimacijo, v nadaljevanju obrazložitve pa:
1. očita naročniku, da je z objavo predmetnega javnega naročila kršil Zakon o javnih cestah, Zakon o gospodarskih javnih službah ter Odlok o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest v Mestni občini Ptuj. Zakon o javnih cestah tako po zatrjevanju vlagatelja v prvem odstavku 8. člena določa, da je vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ta pa se ne sme oddati kot storitev na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila po ZJN-2. Za kaj takšnega po prepričanju vlagatelja v ZJN-2 ni najti pravne podlage, naročnik pa je napačno uporabil materialno pravo, ko je obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika subsumiral pod 79. člen ZJN-2.
Vlagatelj še dodaja, da drugi odstavek 3. člena Zakona o gospodarskih javnih službah določa, da način izvajanja lokalne gospodarske javne službe določi lokalna skupnost z odlokom. Naročnik je to področje uredil z Odlokom o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest v Mestni občini Ptuj, ki v drugem odstavku 1. člena izrecno določa, da se obvezna gospodarska javna služba vzdrževanja občinskih cest zagotavlja s podeljevanjem koncesije. Navedeno po prepričanju vlagatelja še dodatno potrjuje dejstvo, da naročnik ni kršil le zakonodaje, temveč celo pravni akt, ki ga je sam izdal;
2. navaja, da presoja o tem, ali je nek postopek izveden v skladu z zakonom, tudi ne more biti podvržena določilu petega odstavka 12. člena ZRPJN, saj po prepričanju vlagatelja citirani člen ni v skladu z veljavnimi pravovarstvenimi direktivami. Če bi naročnikova odločitev postala pravnomočna, bi bila po zatrjevanju vlagatelja pogodba nična. Vlagatelj v nadaljevanju tudi povzema 234. člen Pogodbe o ustanovitvi Evropskih Skupnosti (v nadaljnjem besedilu: PES) in zaključuje, da je, kadar gre za sodišče ali tribunal zadnje instance v državi članici, obveznost slednjega, da v primeru, ko naleti na vprašanje razlage evropskega prava ali veljavnosti sekundarne zakonodaje, ki je potrebno za odločitev, zahteva od sodišča Evropskih skupnosti, da o vprašanju odloči;
3. v povezavi z navedbami pod prejšnjo alineo tega odstavka obrazložitve tega sklepa â??"predlaga, da Državna revizijska komisija po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja na podlagi 10. in 234. člena PES odloči, da je potrebno za odločitev o zadevi pridobiti razlago pravovarstvenih direktiv, saj vlagatelj zahtevka trdi, da določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN ni v skladu z Direktivami. Kadar pa nek predpis države članice ni v skladu z direktivami, se uporabljajo Direktive.";
4. naročniku očita, da je z izdajo spornega sklepa o izbiri za izvedbo postopka oddaje predmetnega javnega naročila kršil pogodbo številka LC-1/95, sklenjeno med naročnikom in vlagateljem za nedoločen čas z možnostjo enoletnega odpovednega roka. Predmet sporne pogodbe je namreč redno vzdrževanje in varstvo lokalnih cest na območju Mestne občine Ptuj;
5. naročniku očita, da je oddal javno naročilo izbranemu ponudniku, ki za izvedbo predmetne dejavnosti sploh ni registriran, pri čemer je registracija pogoj za opravljanje posla, ki je predmet konkretnega postopka;
6. ugotavlja, da je izbrani ponudnik podpisal izjavo (obr. 4), ki predstavlja pogoj za izbiro, z njenim podpisom pa je izbrani ponudnik izjavil, da ima vso (s strani naročnika) zahtevano mehanizacijo. To pa ni res. Po vlagateljevem prepričanju tako izbrani ponudnik nima pregledniških vozil z vso opremo, ki je predpisana za opravljanje pregledniške službe, nima prikolice za signalizacijo, nima rezkarja za asfalt. Prav tako po prepričanju vlagatelja zaposleni delavci izbranega ponudnika nimajo ustrezne izobrazbe za izvajanje dejavnosti. Vlagatelj še opozarja, da je izbrani ponudnik podpisal izjavo, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi sposobnostmi v času opravljanja dejavnosti, ki je predmet razpisa. Tudi v tem delu gre po prepričanju vlagatelja za zavajajočo izjavo;
7. očita naročniku, da posel oddaja povezani osebi;
8. pripominja, da mu je naročnik omogočil vpogled šele dne 30. aprila 2007 ob 13. uri, to je 11 ur pred potekom roka za uveljavljanje pravice do pravnega varstva. Po mnenju pooblaščenke vlagatelja to pomeni, da se z navedenim ravnanjem naročnika vlagatelju onemogoča učinkovito pravno varstvo, ki ga zagotavlja Ustava;
9. ugotavlja, da v ponudbi ponudnika Nizke gradnje, d. d., na strani 10 ni obkrožena točka C: "za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila". Iz izpostavljenega razloga po mnenju vlagatelja tudi ponudba ponudnika Nizke gradnje, d. d., za sklop 3 v smislu določil ZJN-2 ni pravilna.
Naročnik je vlagatelja s pozivom "Dopolnitev zahtevka za revizijo" številka 371-13/07, izdanim dne 09. maja 2007, pozval, da vloženi zahtevek za revizijo v roku treh dni od prejema navedenega poziva ustrezno dopolni, saj iz vloženega zahtevka za revizijo ni razvidno, da je bila dolžna taksa za vložitev zahtevka za revizijo poravnana. Kot izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice je vlagatelj predmetni poziv naročnika prejel dne 23. maja 2007, dne 25. maja 2007 pa je priporočeno s povratnico na pošto oddal "Dopolnitev zahtevka - plačilo takse" številka 1113 /2007-MT/BK, katere priloga je tudi "ZBIRNI NALOG ZA PRENOS" o plačilu takse v višini 834,59 EUR.
Naročnik je dne 07. junija 2007 izdal sklep številka 371-13/2007, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik uvodoma ugotavlja, da â??"je zahtevek pravočasen in ga je vložila upravičena oseba.", v nadaljevanju obrazložitve pa naročnik navaja:
- glede očitka vlagatelja, da je z objavo predmetnega javnega naročila kršil Zakon o javnih cestah, Zakon o gospodarskih javnih službah ter Odlok o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest v Mestni občini Ptuj: Naročnik pojasnjuje, da je dela vzdrževanja občinskih cest oddal po pravilih javnega naročanja, saj je le-ta v skladu s Prilogo 2 Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list Republike Slovenije, številka 18/2007) štel kot storitve vzdrževanja in popravila in ker pogoji za sklenitev neposredne pogodbe po postopku s pogajanji brez predhodne objave niso bili podani. Naročnik še dodaja, da je k odločitvi naročnika, da dela vzdrževanja občinskih cest odda v skladu s pravili javnega naročanja, doprinesla tudi ugotovitev, da poslovnega tveganja izvajanja storitev v danem primeru ne nosi izvajalec javne službe, saj občina izvajalcu plačuje dejansko izvedena dela in tako nosi večino oziroma celotno poslovno tveganje. Naročnik je v letu 2005 sprejel Odlok o lokalnih gospodarskih javnih službah (Uradni vestnik Mestne občine Ptuj, številka 7/2005 in 5/2006; v nadaljnjem besedilu: Odlok o lokalnih gospodarskih javnih službah), s katerim je v zadnjem odstavku 12. člena predvidel izvajanje obvezne lokalne gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest preko javnega podjetja. Na temelju sprejetega Odloka o lokalnih gospodarskih javnih službah je naročnik pričel aktivno delovati v smeri sprejete odločitve. Do zaključka postopka ustanovitve javnega podjetja bo tako storitve vzdrževanja občinskih javnih cest naročnik oddajal v skladu s pravili javnega naročanja;
- glede očitka vlagatelja, da je z izdajo spornega sklepa o izbiri za izvedbo postopka oddaje predmetnega javnega naročila kršil pogodbo številka LC-1/95: Naročnik pojasnjuje, da je bila sporna pogodba resnično sklenjena za nedoločen čas z možnostjo enoletnega odpovednega roka, vendar pa je bil predmet aneksa številka 16 (z dne 28. decembra 2006) redno vzdrževanje in varstvo lokalnih cest za obdobje od 01. januarja 2007 do 30. aprila 2007. Z navedenim aneksom se je spremenil tudi 22. člen osnovne pogodbe, ki se po novem glasi: "Pogodba je sklenjena za določen čas in sicer do 30.4.2007.";
- glede očitka vlagatelja, da je oddal javno naročilo izbranemu ponudniku, ki za izvedbo predmetne dejavnosti sploh ni registriran: Naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik med drugim registriran tudi za opravljanje dejavnosti: 45.21 - Splošna gradbena dela, 45.23 - Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov, 90.032 - Druge dejavnosti javne higiene. Skladno z naštetimi dejavnostmi (in Pojasnili k Standardni klasifikaciji dejavnosti) po prepričanju naročnika izbrani ponudnik lahko opravlja dejavnosti, ki sodijo v obseg dejavnosti in varstva javnih cest;
- glede očitka vlagatelja, da izbrani ponudnik nima pregledniških vozil z vso opremo, ki je predpisana za opravljanje pregledniške službe, nima prikolice za signalizacijo, prav tako pa nima rezkarja za asfalt: Naročnik pojasnjuje, da mu je izbrani ponudnik na njegov poziv dostavil seznam razpoložljive mehanizacije, s katero razpolaga in je tudi v njegovi lasti. Iz predloženega seznama je po zatrjevanju naročnika razvidno, da izbrani ponudnik razpolaga z mehanizacijo, za katero vlagatelj zahtevka trdi nasprotno (pregledniško vozilo z vso opremo, prikolica s prometno signalizacijo, rezkar za asfalt);
- glede očitka vlagatelja, da posel oddaja povezani osebi: Naročnik meni, da je z objavo obvestila o javnem naročilu omogočil vsem zainteresiranim ponudnikom, da sodelujejo v navedenem postopku. Izbrani ponudnik je bil po njegovem prepričanju izbran na pregleden in predpisan način. Naročnik nadalje še pripominja, da so bile vlagatelju domnevne nepravilnosti, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, znane že od trenutka, ko je naročnik objavil obvestilo o javnem naročilu v Uradnem listu Republike Slovenije. Naročnik opozarja, da je že v letu 2006 za oddajo storitev vzdrževanja občinskih cest, ulic in trgov uporabil pravila javnega naročanja, vlagatelj pa je že v tedanjem postopku vložil zahtevek za revizijo, na podlagi česar bi lahko sklepali, da so mu bile domnevne kršitve zakonodaje in pogodbe s strani naročnika znane že vse od leta 2006. Vlagatelj je, še poudarja naročnik, zahtevek za revizijo vložil šele po sprejeti odločitvi naročnika in ne že pred potekom roka za predložitev ponudb, ker je pričakoval ugoden izid zase. Naročnik meni, da je vlagatelj s svojimi ravnanji kršil peti odstavek 12. člena ZRPJN.
Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo še zaključuje z ugotovitvijo, da je iz ravnanj vlagatelja tudi letos, tako kot v letu 2006, razvidno, da si ne prizadeva za hitro rešitev nastalega spora.
Kot izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice je vlagatelj odločitev o zahtevku za revizijo prejel dne 19. junija 2007, dne 21. junija 2007 pa je na pošto priporočeno s povratnico oddal "Zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo" z dne 19. junija 2007 (v nadaljnjem besedilu: sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo). V sporočilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo vlagatelj priglaša tudi nadaljnje stroške revizijskega postopka in sicer 50 (odvetniških) točk za "zahtevek za nadaljevanje postopka" in 20 % davek na dodano vrednost.
Naročnik je z dopisom "Odstop dokumentacije - JN št. 371-13/2007" številka 371-13/2007, izdanim dne 26. junija 2007, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je naročnika dne 03. julija 2007 na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN pozvala, naj ji odstopi vso preostalo še neodstopljeno dokumentacijo. Naročnik je z dopisom "Odstop dokumentacije - JN št. 371-13/2007_dopolnitev" številka 371-13/2007, izdanim dne 03. julija 2007, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 05. julija 2007, odstopil vso dokumentacijo, ki je v citiranem dopisu navedena (pod rubriko "Priloge:").
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu s 165. členom ZPP (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), v skladu z 22. členom ZRPJN ter prvo in drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.
1. člen ZRPJN določa, da se z njim ureja pravno varstvo ponudnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, določa organe, ki so pristojni za varstvo pravic ponudnikov in javnega interesa, in postopek revizije po ZRPJN. Pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil zagotavlja poseben, neodvisen in samostojen državni organ nadzora nad zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil, to je Državna revizijska komisija (4. člen ZRPJN). Skladno z navedenim je Državna revizijska komisija najprej ugotavljala,
- ali je sploh pristojna za odločanje v konkretnem postopku,
pa tudi,
- kateri materialni zakon se v tem primeru uporablja.
Državna revizijska komisija v povezavi z drugo alineo prejšnjega odstavka ugotavlja, da iz 112. člena ZJN-2 izhaja, da se postopki oddaje javnih naročil, za katere so bila obvestila o javnem naročilu objavljena pred začetkom uporabe ZJN-2, izvedejo po dosedanjih predpisih, druga faza postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji pa se izvede po ZJN-2, če naročnik kandidatom še ni izročil razpisne dokumentacije. V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavljeno v
- Uradnem listu Republike Slovenije, številka 23/2007, z dne 16. marca 2007, pod številko objave Ob-6899/07,
- Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, številka 2007/S 28, z dne 09. februarja 2007, pod številko objave 033995,
pri čemer je tako iz citirane objave v Uradnem listu Republike Slovenije kakor tudi iz citirane objave v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti (pri obeh točka "IV.1.1) Vrsta postopka: odprti.") nesporno razvidno, da se predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku. Ker je ZJN-2 začel veljati petnajsti dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije, to je dne 23. decembra 2006, uporabljati pa se je začel v roku 15 dni po njegovi uveljavitvi, to je dne 07. januarja 2007 (116. člen ZJN-2), obvestilo o predmetnem javnem naročilu pa je bilo objavljeno v Uradnem listu Republike Slovenije in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti po začetku uporabe ZJN-2, se v konkretnem primeru postopek oddaje javnega naročila izvede po določbah ZJN-2. Do pričetka uporabe na podlagi ZJN-2 izdanih predpisov pa se, v kolikor niso z njim v nasprotju, še nadalje uporabljajo predpisi iz prvega in drugega odstavka 111. člena ZJN-2 (tretji odstavek 111. člena ZJN-2), to je dosedanji predpisi.
Iz prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (pomen v zakonu uporabljenih pojmov) izhaja, da je
- javno naročilo gradenj â??"javno naročilo, katerega predmet je bodisi izvajanje bodisi projektiranje in izvajanje gradenj, ki so povezane z eno od dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj ali gradnja ali izvedba ene od dejavnosti na področju gradenj in ki ustreza zahtevam, ki jih določi naročnik. "Gradnja" je rezultat dejavnosti iz te točke, ki predstavlja gospodarsko in tehnično funkcionalno celoto." (7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2)
- javno naročilo storitev â??"javno naročilo, katerega predmet je izvajanje ali izvedba ene ali več storitev iz Seznama storitev. Javno naročilo, katerega predmet so blago in storitve iz Seznama storitev se obravnava kot "javno naročilo storitev", če vrednost zadevnih storitev presega vrednost blaga, ki je zajeto v naročilu. Javno naročilo, katerega predmet so storitve iz Seznama storitev in vključujejo dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj, ki so samo dodatek glavnemu predmetu naročila, se obravnava kot javno naročilo storitev." (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2)
- pogodba o izvedbi javnega naročila â??"odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona." (torej v skladu s pomenom iz ZJN-2 - 14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta temeljni predpostavki obstoja javnega naročila (in s tem tudi temeljni predpostavki za zagotavljanje pravnega varstva ponudnikom v skladu z določbami ZRPJN) med drugim odplačnost pravnega razmerja oziroma poraba javnih sredstev. V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija vpogledala v vzorce pogodb za vse tri razpisane sklope, vključno z "OPISI DEL", ob tem pa ugotovila, da gre za odplačne pogodbe. Tako iz vzorcev pogodb izhaja:
- "Naročnik se obvezuje, da bo:" "plačeval naročene storitve v dogovorjenih rokih." (druga alinea 4. člena vzorca pogodbe za sklop številka 1, druga alinea 18. člena vzorca pogodbe za sklop številka 2 in druga alinea 32. člena vzorca pogodbe za sklop številka 3),
- â??"Naročnik bo izvedena dela plačeval 30. dan"â?? (3. stavek drugega odstavka 6. člena vzorca pogodbe za sklop številka 1, 3. stavek drugega odstavka 20. člena vzorca pogodbe za sklop številka 2 in 3. stavek drugega odstavka 34. člena vzorca pogodbe za sklop številka 3),
- â??"Če naročnik dolgovanih zneskov ne plača pravočasno"â?? (2. stavek četrtega odstavka 6. člena vzorca pogodbe za sklop številka 1, 2. stavek četrtega odstavka 18. člena vzorca pogodbe za sklop številka 2 in 2. stavek četrtega odstavka 34. člena vzorca pogodbe za sklop številka 3),
iz "SKLEPA o začetku postopka oddaje javnega naročila 371-13/07." številka 371-13/07, izdanega dne 05. februarja 2007, pa izhaja tudi: "Naročilo je predvideno v proračunu Mestne občine Ptuj"â?? Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta tako izpolnjeni obe temeljni predpostavki obstoja javnega naročila.
Državna revizijska komisija še dodaja, da je o vsebinsko podobnem predmetu javnega naročila odločala že na primer v zadevah številka 018-85/06-31-873 ("vzdrževanje lokalnih, javnih ter uličnih cest in javnih poti na območju Občine Radlje ob Dravi"), številka 018-206/05-33-1514 ("Vzdrževanje krajevnih cest (obsekavanje, košnja, pometanje, asfaltacija)") in nekaterih drugih.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo razdelil na tri sklope in sicer
- sklop številka 1: "Vzdrževanje lokalnih cest v MO Ptuj"
- sklop številka 2: "Vzdrževanje krajevnih cest v MO Ptuj"
- sklop številka 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj".
Iz objave v Uradnem listu Republike Slovenije in objave v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti (pri obeh točka "IV.2.1) Merila za oddajo: najnižja cena.") je nesporno razvidno, da je (edino) merilo v konkretnem postopku oddaje javnega naročila najnižja cena. Tovrsten zaključek izhaja tudi iz naročnikove razpisne dokumentacije na strani 6, koder je v tretjem odstavku X. člena zapisano: "Za izbor najugodnejšega ponudnika bo uporabljena najnižja končna cena ponudbenega predračuna." Nadalje iz "ZAPISNIKA O ODPIRANJU PONUDB za javno naročilo 'Vzdrževanje občinskih cest, ulic, pločnikov in trgov v Mestni občini Ptuj'" številka 371-13/2007, z dne 02. aprila 2007 (v nadaljnjem besedilu: zapisnik o odpiranju ponudb), izhaja, da je vlagatelj po posameznih sklopih ponudil ceno, ki je za
- sklop številka 1: "Vzdrževanje lokalnih cest v MO Ptuj" druga najnižja,
- sklop številka 2: "Vzdrževanje krajevnih cest v MO Ptuj" druga najnižja,
- sklop številka 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj" četrta najnižja (torej najvišja med vsemi štirimi ponudniki).
Prvi odstavek 9. člena ZRPJN (Aktivna legitimacija v postopku revizije) določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN tako izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje postopka revizije hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1) interes za dodelitev naročila in (2) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Aktivno legitimirana oseba iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki ne vplivajo neposredno na njen pravni položaj oziroma ji ne morejo povzročiti konkretne škode. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, poleg interesa za dodelitev naročila izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.
Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odreči interesa za dodelitev javnega naročila v vseh treh razpisanih sklopih, saj je za vse tri razpisane sklope oddal tudi svojo ponudbo, pa je mogoče ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, očitanih naročniku v sklopu 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj", izključena. V sklopu številka 3 je bila namreč ponudbena cena vlagatelja, upoštevaje zapisnik o odpiranju ponudb, četrta najnižja (torej najvišja med vsemi štirimi ponudniki), vlagatelj pa v zahtevku za revizijo zatrjuje zgolj nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika Nizke gradnje, d. d., katerega ponudbena cena je bila v sklopu 3 tretja najnižja, ne pa nepravilnosti ponudbe ponudnika Asfalti Ptuj, d. o. o., katerega ponudbena cena je bila v sklopu 3, upoštevaje zapisnik o odpiranju ponudb, druga najnižja in je bila glede na merilo (najnižja cena) prav tako uvrščena pred vlagateljevo ponudbo. Skladno z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal možnosti, da bi bila v konkretnem postopku oddaje javnega naročila njegova ponudba v sklopu 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj" izbrana kot najugodnejša celo v primeru, če bi se vlagateljeve revizijske navedbe v sklopu 3 izkazale kot utemeljene, saj bi naročniku še vedno ostala pravilna ponudba ponudnika Asfalti Ptuj, d. o. o., ki je v omenjenem sklopu po razpisanem merilu ugodnejša od vlagateljeve ponudbe. Glede na navedeno je potrebno ugotoviti, da v konkretnem primeru glede sklopa 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj" ni podan eden izmed temeljnih elementov, ki jih določa prvi odstavek 9. člena ZRPJN za priznanje aktivne legitimacije, saj vlagatelj ni (verjetno) izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. V obravnavanem primeru tako vlagatelju za sklop 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj" ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije, Državna revizijska komisija pa je na podlagi 1. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljev očitek, da je naročnik z objavo predmetnega javnega naročila kršil Zakon o javnih cestah, Zakon o gospodarskih javnih službah ter Odlok o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest v Mestni občini Ptuj. Zakon o javnih cestah tako po zatrjevanju vlagatelja v prvem odstavku 8. člena določa, da je vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ta pa se ne sme oddati kot storitev na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila po ZJN-2. Za kaj takšnega po prepričanju vlagatelja v ZJN-2 ni najti pravne podlage, naročnik pa je napačno uporabil materialno pravo, ko je obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika subsumiral pod 79. člen ZJN-2. V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo glede navedenega očitka po tem, ko je naročnik (dne 11. aprila 2007) izdal odločitev o oddaji naročila. Državna revizijska komisija poudarja, da je bila domnevna kršitev (v izpostavljenem očitku naročniku) vlagatelju nesporno znana ali bi mu morala biti znana že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, saj
- je vlagatelj oddal (popolno) ponudbo na predmetno javno naročilo (kar jasno kaže na dejstvo, da je bil vlagatelj pred oddajo ponudbe dodobra seznanjen z vsebino razpisne dokumentacije, saj v nasprotnem primeru ne bi mogel oddati popolne ponudbe),
- vlagatelj v zahtevku za revizijo celo sam navaja, da ima z naročnikom sklenjeno pogodbo številka LC-1/95 za predmet â??"redno vzdrževanje in varstvo lokalnih cest na območju Mestne občine Ptuj" ter â??"vlagatelj storitev, ki je predmet javnega razpisa sedaj tudi izvaja za naročnika na podlagi veljavne pogodbe."
Zatrjevane kršitve glede domnevne uporabe napačnega postopka je bilo torej nesporno ne le objektivno mogoče ugotoviti pred rokom, določenim za predložitev ponudb, temveč jih je vlagatelj, kot razumno obveščen in povprečno skrben ponudnik (za katerega se domneva, da je izkušen pri predlaganju ponudb na svojem posebnem področju in se od njega pričakuje, da ima splošno znanje in razumevanje ključnih pravnih stališč, ki vplivajo na trge, na katerih deluje), tudi ugotovil.
šesti (dosedanji peti) odstavek 12. člena ZRPJN določa, da "Vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom." Navedeno zakonsko pravilo (ki predstavlja odmik od pravila iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN) uveljavlja načelo hitrosti in načelo učinkovitosti revizijskega postopka ter upravičencu do vložitve zahtevka za revizijo nalaga, da ob prejemu razpisne dokumentacije le-to skrbno prouči in v primeru, ko meni, da je razpisna dokumentacija oziroma njeni posamezni deli določeni v nasprotju s pravili javnega naročanja, vloži zahtevek za revizijo nemudoma oziroma najkasneje do poteka roka za predložitev ponudbe. Z možnostjo vlaganja zahtevka za revizijo v vseh stopnjah oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika (prvi odstavek 12. člena ZRPJN) se, ob uporabi šestega odstavka 12. člena ZRPJN, preprečujejo tudi morebitni pravni položaji, ko ponudnik ne reagira zoper domnevno kršitev, ker pričakuje ugoden izid, zahtevek za revizijo pa vloži šele potem, ko spozna, da se postopek oddaje zanj ne bo končal ali se ne konča njemu v prid. Navedeno pomeni, da vlagatelj po roku, določenem za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more vložiti zahtevka za revizijo glede elementov, ki jih je v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji oziroma dodatnih pojasnilih navedel naročnik. Določila javnega razpisa in vsebine razpisne dokumentacije postanejo po tem trenutku aksiom, možnost njihovega izpodbijanja je prekludirana, meritorna presoja revizijskih navedb glede vsebine razpisne dokumentacije in obvestila o javnem naročilu pa v tej fazi postopka ni več mogoča.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljev predlog, da Državna revizijska komisija â??"na podlagi 10. in 234. člena PES odloči, da je potrebno za odločitev o zadevi pridobiti razlago pravovarstvenih direktiv, saj vlagatelj zahtevka trdi, da določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN ni v skladu z Direktivami. Kadar pa nek predpis države članice ni v skladu z direktivami, se uporabljajo Direktive." V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagateljevemu stališču o tem, da pravilo, ki izhaja iz določbe šestega odstavka (pred novelo ZRPJN-E petega odstavka) 12. člena ZRPJN, ni v skladu z veljavnimi pravovarstvenimi direktivami, prav tako pa tudi ne vlagateljevemu stališču, da je v obravnavanem primeru zaradi navedenega potrebno sprožiti postopek za predhodno odločanje po 234. členu PES.
Sodišče Evropskih skupnosti se je že v zadevah C-28/62 Da Costa in C-283/81 Cilfit postavilo na stališče, da se nacionalna sodišča, kadar se v posameznem postopku ukvarjajo s primerljivim pravnim vprašanjem, lahko zanesejo na avtoritativnost interpretacij, ki jih je Sodišče Evropskih skupnosti že opravilo v kakšnem od prejšnjih postopkov. Navedeno pomeni, da nacionalno sodišče, ki bi sicer moralo sprožiti postopek predhodnega odločanja po 234. členu PES, lahko namesto tega uporabi interpretacijo iz že obstoječih primerljivih odločitev Sodišča Evropskih skupnosti.
Sodišče Evropskih skupnosti se je v zvezi z oddajo javnih naročil že v več zadevah (na primer C-470/99 Universale-Bau, C-327/00 Santex, C-230/02 Grossmann Air Service) ukvarjalo z vprašanjem združljivosti nacionalnih ureditev, ki določajo procesne prekluzije v zvezi z vlaganjem zahtev(kov) po reviziji teh postopkov, z Direktivo številka 89/665/EGS. Uveljavljeno stališče Sodišča Evropskih skupnosti je, da Direktiva številka 89/665/EGS državam članicam ne preprečuje v svojih nacionalnih zakonodajah določiti razumnih prekluzivnih rokov, v katerih je potrebno sprožiti revizijski postopek. Takšna ureditev je po mnenju Sodišča Evropskih skupnosti skladna tako z načelom učinkovitosti revizijskega postopka (ki vključuje tudi zahtevo po hitrosti postopka) kakor tudi s splošnim načelom pravne varnosti (zadeva C-470/99 Universale-Bau, točke od 76 do 79). Sodišče Evropskih skupnosti je prav tako zavzelo tudi stališče, da načeli učinkovitosti in hitrosti revizijskega postopka od prizadetega ponudnika zahtevata, da ugotovljeni kršitvi ugovarja takrat, ko je z njo seznanjen (zadeva C-327/00 Santex, točka 60), prav tako pa je izrecno navedlo, da ravnanje ponudnika, ki ne sproži revizijskega postopka zoper vsebino razpisne dokumentacije takrat, ko je z njo seznanjen, namesto tega pa (po)čaka na odločitev o oddaji javnega naročila in šele potem ugovarja domnevni kršitvi, ni v skladu z načeli hitrosti in učinkovitosti, vsebovanimi v Direktivi številka 89/665/EGS (zadeva C-230/02 Grossmann Air Service, točka 37).
Ker torej precedenčno odločanje Sodišča Evropskih skupnosti že obstaja, se Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni odločila sprožiti postopka za predhodno odločanje po 234. členu PES, temveč se je zanesla na stališča Sodišča Evropskih skupnosti iz precedenčnih odločb (precedenčnega odločanja).
V povzetku navedenega gre zaključiti, da je vlagateljev očitek, po katerem naj bi naročnik z objavo predmetnega javnega naročila kršil Zakon o javnih cestah, Zakon o gospodarskih javnih službah ter Odlok o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest v Mestni občini Ptuj, saj je vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ta pa se ne sme oddati kot storitev na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila po ZJN-2 (za kaj takšnega po prepričanju vlagatelja v ZJN-2 ni najti pravne podlage, naročnik pa naj bi napačno uporabil materialno pravo, ko je obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika subsumiral pod 79. člen ZJN-2), na podlagi šestega (dosedanjega petega) odstavka 12. člena ZRPJN prepozen. Glede na izpostavljeni zaključek Državna revizijska komisija tudi ni izvedla dokaznih predlogov, ki jih je v zahtevku za revizijo v tem smislu podal vlagatelj.
Glede vlagateljevega očitka, da je "Po Obligacijskem zakonu"â?? â??"pogodba, ki je sklenjena v nasprotju s predpisi nična", Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja, da Državna revizijska komisija kot poseben, neodvisen in samostojen državni organ nadzora nad zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil, zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil. V kolikor torej vlagatelj meni, da bo oziroma je pogodba med naročnikom in vlagateljem sklenjena v nasprotju s predpisi (in kot takšna nična), lahko uveljavlja povračilo škode, ki bi mu s tem morebiti nastala, pred pristojnim sodiščem splošne pristojnosti oziroma sproži ustrezne postopke pred drugimi pristojnimi organi. Sodišče Evropskih skupnosti je tako že v zadevi C-81/98 Alcatel Austria AG and Others, Siemens AG Osterreich, Sag-Schrack Anlagen technik AG proti Bundesministerium fĂĽr Wissenschaft und Verkehr, odločilo, da je omejitev pravnih sredstev po sklenitvi pogodbe na zgolj odškodninski zahtevek, ki se uveljavlja pred rednimi sodišči, skladna s šesto točko 2. člena Direktive številka 89/665/EGS. Ob navedenem pa Državna revizijska komisija vlagatelja zgolj iz previdnosti še opozarja, da iz odstopljene dokumentacije ne izhaja, da bi bila pogodba med naročnikom in vlagateljem morebiti že sklenjena, pri čemer Državna revizijska komisija v predmetnem revizijskem postopku ne more presojati morebitnih bodočih kršitev naročnika, za katere vlagatelj domneva, da bi do njih lahko prišlo.
Glede vlagateljevega dokaznega predloga, da â??"Državna revizijska komisija"â??, glede na (po vlagateljevem prepričanju) nesporno nespoštovanje Zakona o gospodarskih javnih službah, Zakona o cestah in veljavnega Odloka o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest v Mestni občini Ptuj, â??"predlaga Računskemu sodišču, da izvede revizijo spornega postopka v smislu zakonitosti izvedbe samega postopka", Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja, da Zakon o računskem sodišču (Uradni list Republike Slovenije, številka 11/2001 in 20/2006 - ZNOJF-1) v prvem in drugem odstavku 25. člena ("določanje revizij") določa, da računsko sodišče v okviru, ki ga postavlja zakon, samostojno določa, katere revizije bo izvedlo v posameznem obdobju. Pri določanju revizij, ki jih bo izvedlo v posameznem koledarskem letu, računsko sodišče obravnava predloge poslancev in delovnih teles Državnega zbora, vlade, ministrstev in organov lokalnih skupnosti. Upoštevati mora najmanj pet predlogov iz Državnega zbora, od tega najmanj dva predloga opozicijskih poslancev in najmanj dva predloga delovnih teles Državnega zbora. V kolikor torej vlagatelj meni, da gre v konkretnem postopku, ki ga vodi naročnik, za nespoštovanje Zakona o gospodarskih javnih službah, Zakona o cestah in veljavnega Odloka o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest v Mestni občini Ptuj, ima sam možnost pred pristojnimi organi sprožiti ustrezne postopke.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev očitek naročniku, da je slednji â??"z izdajo spornega sklepa o izbiri izvedbo oddaje predmetnega javnega naročila kršil pogodbo št. LC-1/95, sklenjeno med naročnikom in vlagateljem zahtevka za revizijo. Predmet pogodbe je redno vzdrževanje in varstvo lokalnih cest na območju Mestne občine Ptuj, sklenjena pa je bila za nedoločen čas z možnostjo enoletnega odpovednega roka." V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni spora o tem, da sta sklenili "P O G O D B O o rednem vzdrževanju in varstvu lokalnih cest za območje Mestne občine Ptuj", številka "LC - 1/95" (v nadaljnjem besedilu: pogodba številka LC - 1/95), pač pa le v tem, ali je naročnik z izdajo spornega sklepa o izbiri (v postopku oddaje konkretnega javnega naročila) kršil sporno pogodbo številka LC - 1/95. Vlagatelj tako zatrjuje, da je bila sporna pogodba številka LC - 1/95 sklenjena â??"za nedoločen čas z možnostjo enoletnega odpovednega roka", naročnik pa v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je bila pogodba številka LC - 1/95 â??"sklenjena za nedoločen čas z možnostjo enoletnega odpovednega roka. Predmet aneksa št. 16 z dne 28.12.2006, ki ga vlagatelj zahtevka navaja kot dokaz, je bilo redno vzdrževanje in varstvo lokalnih cest za obdobje od 1.1.2007 do 30.4.2007. Z navedenim aneksom se je spremenil tudi 22. člen osnovne pogodbe, ki po novem glasi:"Pogodba je sklenjena za določen čas in sicer do 30.4.2007."" Ob zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre v primeru konkretnega očitka v osnovi za civilno obligacijsko-pravno razmerje. V kolikor torej vlagatelj meni, da je naročnik â??"z izdajo spornega sklepa o izbiri izvedbo oddaje predmetnega javnega naročila kršil pogodbo št. LC-1/95, sklenjeno med naročnikom in vlagateljem zahtevka za revizijo", lahko uveljavlja povračilo škode, ki mu je morebiti s tem nastala, pred pristojnim sodiščem splošne pristojnosti. Iz pogodbe številka LC - 1/95 namreč ni izrecno razvidno, da bi bila sklenjena na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila (temveč "Na podlagi 68. člena Zakona o gospodarskih javnih službah"â?? â??"določb Zakona o cestah"â?? in â??"določb Pravilnika o obnavljanju, rednem vzdrževanju in varstvu cest"â??), pa tudi v primeru, če bi bila, bi bilo potrebno ugotoviti, da gre v konkretnem primeru za nov postopek oddaje javnega naročila (z nastopom pravnomočnosti odločitve naročnika o oddaji naročila, na podlagi katerega se pogodba sklene, je namreč postopek oddaje javnega naročila formalno končan, pravnomočne odločitve pa z zahtevkom za revizijo ni mogoče več izpodbijati). Tudi v primeru, če bi bila pogodba številka LC - 1/95 sklenjena na podlagi izvedenega postopka oddaje javnega naročila, bi bilo torej potrebno ugotoviti, da v obravnavani zadevi ne bi šlo za spor, ki bi se nanašal na eno izmed faz (predhodno pravnomočno zaključenega) postopka oddaje javnega naročila, temveč za spor, ki sodi že v izvedbeno fazo (predhodno pravnomočno zaključenega) postopka oddaje javnega naročila. Odločanje o sporih, ki se ne nanašajo na sam postopek oddaje javnega naročila, oziroma odločanje o sporih, ki so nastali šele po pravnomočni odločitvi o oddaji javnega naročila oziroma priznanju sposobnosti, pa prav tako ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije, temveč je zanje pristojno sodišče splošne pristojnosti.
Kot naslednji je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev očitek, da je oddal javno naročilo izbranemu ponudniku, ki za izvedbo predmetne dejavnosti sploh ni registriran, pri čemer je registracija pogoj za opravljanje posla, ki je predmet konkretnega postopka. V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija vpogledala v vsebino razpisne dokumentacije oddaje predmetnega javnega naročila in ugotovila, da iz zadnjega odstavka I. člena razpisne dokumentacije izhaja, da "Na javnem razpisu lahko konkurira vsak gospodarski subjekt, ki je registriran za dejavnost, ki je predmet razpisa in ima za opravljanje te dejavnosti vsa predpisana dovoljenja." Iz III. člena razpisne dokumentacije nadalje izhaja, da mora "Za pravilnost ponudbe"â?? â??"gospodarski subjekt predložiti naslednjo dokumentacijo:" "Izjavo o izpolnjevanju pogojev razpisne dokumentacije za izvedbo javnega naročila (OBR-4);" (druga alinea III. člena razpisne dokumentacije).
V VIII. členu razpisne dokumentacije je naročnik zapisal, da â??"bo priznal usposobljenost in sposobnost gospodarskim subjektom na osnovi izpolnjevanja naslednjih pogojev:" "B. Poklicna sposobnost gospodarskega subjekta:" "2. Da ima gospodarski subjekt veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice, v kateri je registrirana dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register." "Dokazilo: Izjava gospodarskega subjekta." Prav tako iz VIII. člena razpisne dokumentacije izhaja: "Dokazila pod točko A., B., C. in D.: - gospodarski subjekti predložijo izjavo (OBR-4, OBR-4A in OBR-5)." "Naročnik bo priznal usposobljenost in sposobnost vsem gospodarskim subjektom, ki bodo izpolnili vse zahtevane pogoje iz člena in predložili ustrezna dokazila."
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v njej predložil izpolnjeno in podpisano izjavo o izpolnjevanju pogojev iz VIII. člena navodil za izvedbo javnega naročila in sprejemanju pogojev iz razpisne dokumentacije (OBR-4), s katero izbrani ponudnik izjavlja:
- â??"imamo veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice, v kateri je registrirana dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register"
- "A. Dejavnost lahko opravljamo na podlagi vpisa v Sodni register, pod vložno številko 1/01412-00"â??
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik s tem, ko je v ponudbo kot dokazilo predložil predmetno izjavo (OBR-4), izpolnil pogoj iz razpisne dokumentacije. Prav tako je ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno navaja, da izbrani ponudnik â??"za izvedbo predmetne dejavnosti sploh ni registriran." in â??"izbrani ponudnik glede na registracijo sploh ne more opravljati posameznih dejavnosti, ki sodijo v obseg dejavnosti vzdrževanja in varstva javnih cest"â?? Pri tem vlagatelj
- niti ne navaja dejavnosti po posameznih opisih del (za vsak sklop posebej), za katere bi moral biti po njegovem mnenju (izbrani) ponudnik registriran,
- niti ne pove, katera je "predmetna dejavnost", za katero naj izbrani ponudnik ne bi bil registriran (in v katerem sklopu),
pa tudi ne,
- katere so "posamezne dejavnosti, ki sodijo v obseg dejavnosti vzdrževanja in varstva javnih cest". Kot primer navede le primer dejavnosti "javna higijena".
V skladu s 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo navesti dejstva, hkrati pa jih mora tudi konkretizirati in zanje ponuditi dokaze. Tega od njega ne zahteva le 5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, temveč tudi 7. in 212. člen ZPP, ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja (ZPP v 7. in 212. členu postavlja pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena). Ker Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 19. člena ZRPJN odloča v mejah zahtevka za revizijo, je meritorno obravnavala tiste navedbe iz zahtevka za revizijo, ki jih je vlagatelj konkretiziral ter zanje ponudil dokaze, ni pa vsebinsko obravnavala tistih navedb, kjer vlagatelj le na splošno zatrjuje, da izbrani ponudnik â??"za izvedbo predmetne dejavnosti sploh ni registriran." in da â??"izbrani ponudnik glede na registracijo sploh ne more opravljati posameznih dejavnosti, ki sodijo v obseg dejavnosti vzdrževanja in varstva javnih cest", prav tako pa za svoje trditve ne predlaga (ustreznih) dokazov. Dejstvo je namreč, da je vlagatelj natanko seznanjen s "POPISOM DELA in MATERIALA" po posameznih sklopih (slednji popisi so tudi sestavni del razpisne dokumentacije), saj je na predmetno javno naročilo oddal ponudbo, po drugi strani pa vlagatelj natančneje ne navede niti opisa del (niti številke iz "OPISA DEL"), za katerega naj izbrani ponudnik ne bi imel ustrezne registracije.
Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da že dejavnost "45.23" oziroma "45.230" "Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov", za katero je izbrani ponudnik registriran, zajema med drugim
- urejanje in vzdrževanje javnih cest in poti ter površin za pešce (pri čemer iz prvega odstavka 1. člena Zakona o javnih cestah (Uradni list Republike Slovenije, številka 29/1997, 18/2002, 50/2002 - Odločba Ustavnega sodišča, 110/2002 - ZGO-1, 131/2004 - Odločba Ustavnega sodišča, 92/2005, 33/2006 - Odločba Ustavnega sodišča) izhaja, da so javne ceste državne in občinske ceste),
- gradnjo cest in drugih prometnih površin za cestni promet,
- asfaltiranje in drugo površinsko obdelavo funkcionalnih površin, dvorišč,
- postavljanje prometnih znakov, cestnih ograj, grbin.
Ob doslej navedenem velja vlagatelja opozoriti tudi na sklep Državne revizijske komisije, ki ga je izdala dne 23. marca 2006, številka sklepa 018-85/06-31-873. V navedenem sklepu se je v tedanjem postopku oddaje javnega naročila za vzdrževanje lokalnih, javnih ter uličnih cest in javnih poti na območju Občine Radlje ob Dravi prav tako postavilo vprašanje, ali ima izbrani ponudnik registrirane dejavnosti, ki so predmet omenjenega tedanjega predmeta javnega naročila. Takratni drugi vlagatelj je v navedeni zadevi namreč zatrjeval, da "Izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz"â?? â??"razpisne dokumentacije, saj nima registrirane dejavnosti, ki je predmet obravnavanega javnega naročila. Kot ugotavlja drugi vlagatelj, izbrani ponudnik nima registrirane dejavnosti 90.032"â?? V sklepu številka 018-85/06-31-873 je Državna revizijska komisija tedaj zapisala: â??"ima izbrani ponudnik (med drugimi) registrirano tudi dejavnost 45.230 - Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov. Pač pa si stranki nista edini v tem, ali je mogoče predmet obravnavanega javnega naročila subsumirati pod to dejavnost."â?? â??"Državna revizijska komisija se je pri presoji predmetnega očitka oprla na pojasnilo Statističnega urada Republike Slovenije, ki je v skladu s 5. členom Uredbe pristojen za razlago vsebine postavk dejavnosti"â?? â??"V zaprosilu za pojasnila je naročnik podrobno opisal predmet obravnavanega naročila ("predmet javnega naročila je vzdrževanje lokalnih uličnih cest, javnih poti in zelenic, kamor spada zimsko vzdrževanje (pregledi cest, postavitev opozorilnih kolov, odstranitev opozorilnih kolov, priprava deponij ob cesti - makadam, pluženje cest, posipavanje cest, odstranitev zametov, postavitev dodatne vertikalne signalizacije) in letno vzdrževanje (pregledniška služba, profiliranje makadamskih vozišč z grederjem, komprimiranje makadamskih vozišč z valjarjem, odsekavanje rastlinja ob cesti, košenje bankin in brežin, odstranjevanje nanosov na cesto, strojni izkop jarkov, pometanje asfaltnega vozišča - strojno, izvedba AB podpornega zidu, dosip gramoza na bankine z utrjevanjem, krpanje udarnih jam s hladno oziroma vročo asfaltno maso, sanacijo vozišča z asfaltom, razstiranje gramoza z grederjem, izdelava kašte iz betonskih oziroma lesenih elementov"). Na izrecno vprašanje naročnika o tem, v kateri razred dejavnosti Uredbe, sodi predmet javnega naročila, kot izhaja iz zgoraj navedenega opisa oziroma, ali je predmet obravnavanega javnega naročila možno subsumirati pod dejavnost 45.230 - Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov je Statistični urad Republike Slovenije odgovoril pritrdilno oziroma zapisal, da spada vzdrževanje cest v isto dejavnost kot gradnja cest, to je 45.230 - Gradnja cest, železniških prog, letališč in športnih objektov.
Ob zgoraj navedenem, je Državna revizijska komisija predmetni očitek drugega vlagatelja, zavrnila."
Prav tako velja ugotoviti tudi, da Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru (Uradni list Republike Slovenije, številka 33/2007), novela B, določa, da se dejavnosti ne vpisujejo več v glavno knjigo sodnega registra, družbe pa smejo opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi (Zakon o gospodarskih družbah - Uradni list Republike Slovenije, številka 42/2006, 60/2006 - popravek, 26/2007 - ZSDU-B in 33/2007 - ZSReg-B). Vendar pa velja obenem ugotoviti, da drugi odstavek 3. člena ZRPJN določa, da "V postopku revizije morajo sodelujoči ves čas postopka ravnati skladno s predpisi, ki veljajo v času postopka oddaje javnega naročila." Ker je bil rok za sprejemanje ponudb določen na 02. april 2007, novela Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru, novela B, pa je začela veljati dne 28. aprila 2007, torej po roku za oddajo ponudb, je vsekakor določbo drugega odstavka 3. člena ZRPJN razlagati na način, da predmetna novela ne more vplivati na popolnost že oddanih ponudb oziroma ponudbene dokumentacije.
Državna revizijska komisija tudi ni vsebinsko obravnavala vlagateljevega očitka, ki se nanaša na dejavnost javne higiene, ki naj je izbrani ponudnik ne bi smel opravljati (za katero naj ne bi bil registriran), saj je vlagatelj, kljub že izpostavljenemu pravilu o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, navedel zgolj poglavje "DEJAVNOSTI JAVNE HIGIENE" (poleg navedbe namreč ni podana niti "šifra kategorije" oziroma "šifra starša"), ne pa konkretne dejavnosti oziroma konkretnih dejavnosti, ki naj je izbrani ponudnik ne bi smel opravljati (za katero naj ne bi bil registriran). Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da poglavje "DEJAVNOSTI JAVNE HIGIENE" na podlagi Standardne klasifikacije dejavnosti zajema:
- "O90.0" "Dejavnosti javne higiene"
- "O90.01" "Ravnanje z odplakami"
- "O90.010" "Ravnanje z odplakami"
- "O90.02" "Ravnanje z odpadki"
- "O90.021" "Zbiranje in odvoz odpadkov"
- "O90.022" "Dejavnost deponij, sežiganje in drugi načini odstranjevanja trdnih odpadkov"
- "O90.023" "Ravnanje z nevarnimi odpadki"
- "O90.03" "Čiščenje okolja in druge dejavnosti javne higiene"
- "O90.031" "Čiščenje okolja"
- "O90.032" "Druge dejavnosti javne higiene".
Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da je iz "REDNEGA IZPISKA IZ SODNEGA REGISTRA IZPISANEGA NA DAN 22.03.2007" razvidno, da je izbrani ponudnik med drugim registriran za naslednje dejavnosti:
- "90.010" "Ravnanje z odplakami"
- "90.021" "Zbiranje in odvoz odpadkov"
- "90.022" "Dejavnost deponij, sežiganje in drugi načini odstranjevanja trdnih odpadkov"
- "90.023" "Ravnanje z nevarnimi odpadki"
- "90.031" "Čiščenje okolja"
- "90.032" "Druge dejavnosti javne higiene".
Kot naslednji je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev očitek, da je izbrani ponudnik podpisal izjavo (obr. 4) in z njenim podpisom izjavil, da ima vso (s strani naročnika) zahtevano mehanizacijo, čeprav to ni res (po vlagateljevem prepričanju izbrani ponudnik nima pregledniških vozil z vso opremo, ki je predpisana za opravljanje pregledniške službe, nima prikolice za signalizacijo, nima rezkarja za asfalt, zaposleni delavci izbranega ponudnika pa nimajo ustrezne izobrazbe za izvajanje dejavnosti). V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija vpogledala v vsebino razpisne dokumentacije oddaje predmetnega javnega naročila in ugotovila, da iz III. člena razpisne dokumentacije izhaja, da mora "Za pravilnost ponudbe"â?? â??"gospodarski subjekt predložiti naslednjo dokumentacijo:" "Izjavo o izpolnjevanju pogojev razpisne dokumentacije za izvedbo javnega naročila (OBR-4);" (druga alinea III. člena razpisne dokumentacije).
V VIII. členu razpisne dokumentacije je naročnik zapisal, da â??"bo priznal usposobljenost in sposobnost gospodarskim subjektom na osnovi izpolnjevanja naslednjih pogojev:" "D. Tehnična in kadrovska sposobnost:" "5. Minimalna tehnična oprema: - 1 stroj za talne označbe, 1 rezkar za asfalt (priključek za rovokopač), 1 prikolica s prometno signalizacijo za intervencije s samostojnim izvorom energije, 1 poltovorno vozilo s kabino za 5 oseb z vso opremo za bolj zahtevna dela na vzdrževalno enoto (pregledniška vozila so izvzeta), 1 tovorno vozilo 9 - 12 ton nosilnosti, 1 unimog ali traktor s priključki za košnjo, 1 rovokopač, 1 valjar teže do 1500 kg, 2 avtomatska posipalca za mokro soljenje s kapaciteto 1 mÂł/20 km opomba: v roku 6 mesecev po sklenjeni pogodbi se obveže, da bo vse avtomatske posipalce po zgornjem kriteriju opremil z merilci dejanskega posipa elektronika)), 1 stroj za rezanje asfalta (globina reza do 15 cm), 2 kosilnici (nahrbtni), 1 motorna žaga, 1 pregledniško vozilo z vso opremo, ki je predpisana za opravljanje pregledniške službe za najnujnejše vzdrževalne ukrepe (opomba: na zahtevo naročnika je v roku 6 mesecev po sklenitvi pogodbe izvajalec dolžan vsa pregledniška vozila opremiti s sistemom za spremljanje vozil), 4 vlečni posipalci, 5 snežnih plugov." Prav tako iz VIII. člena razpisne dokumentacije izhaja: "Dokazila pod točko A., B., C. in D.: - gospodarski subjekti predložijo izjavo (OBR-4, OBR-4A in OBR-5)." "Naročnik bo priznal usposobljenost in sposobnost vsem gospodarskim subjektom, ki bodo izpolnili vse zahtevane pogoje iz člena in predložili ustrezna dokazila."
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v njej predložil izpolnjeno in podpisano izjavo o izpolnjevanju pogojev iz VIII. člena navodil za izvedbo javnega naročila in sprejemanju pogojev iz razpisne dokumentacije (OBR-4), s katero izbrani ponudnik izjavlja, da ima â??"1 stroj za talne označbe, 1 rezkar za asfalt (priključek za rovokopač), 1 prikolico s prometno signalizacijo za intervencije s samostojnim izvorom energije, 1 poltovorno vozilo s kabino za 5 oseb z vso opremo za bolj zahtevna dela na vzdrževalno enoto (pregledniška vozila so izvzeta), 1 tovorno vozilo 9 - 12 ton nosilnosti, 1 unimog ali traktor s priključki za košnjo, 1 rovokopač, 1 valjar teže do 1500 kg, 2 avtomatska posipalca za mokro soljenje s kapaciteto 1 mÂł/20 km (opomba: v roku 6 mesecev po sklenjeni pogodbi se obvežemo, da bomo vse avtomatske posipalce po zgornjem kriteriju opremil z merilci dejanskega posipa - elektronika), 1 stroj za rezanje asfalta (globina reza do 15 cm), 2 kosilnici (nahrbtni), 1 motorno žago, 1 pregledniško vozilo z vso opremo, ki je predpisana za opravljanje pregledniške službe za najnujnejše vzdrževalne ukrepe (opomba: na zahtevo naročnika bomo v roku 6 mesecev po sklenitvi pogodbe opremili vsa pregledniška vozila s sistemom za spremljanje vozil), 4 vlečne posipalce, 5 snežnih plugov". Prav tako iz predmetne izjave (OBR-4), ki jo je v ponudbo predložil izbrani ponudnik, izhaja: "Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljamo, da so zgoraj navedeni podatki točni in resnični."
Naročnik je dne 02. aprila 2007 izdal tudi poziv izbranemu ponudniku številka 371-13/07, poimenovan "Zadeva: JN 'Vzdrževanje občinskih cest, ulic, pločnikov in trgov v mestni občini Ptuj' - Tehnične sposobnosti", naslovljen na izbranega ponudnika, v katerem je izbranega ponudnika naprosil, da mu na podlagi izjave (OBR-4) dostavi seznam razpoložljive mehanizacije s katero razpolaga in je tudi v njegovi lasti. Izbrani ponudnik je naročniku dne 05. aprila 2007 izdal dopis "Odgovor na dopis z dne 2.4.2007", s katerim izbrani ponudnik naročniku dostavlja seznam mehanizacije, â??"ki dokazuje tehnične sposobnosti iz izjave (OBR-4)"â??
ZJN-2 v drugem odstavku 45. člena (tehnična in/ali kadrovska sposobnost) določa, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več načinov, pri čemer je med drugim pod alineo c) predviden tudi opis tehnične opreme in ukrepov, ki jih dobavitelj ali ponudnik storitev uporabljata za zagotovitev kakovosti, ter opis študijskih in raziskovalnih zmogljivosti.
Državna revizijska komisija ob navedenem ugotavlja in poudarja, da naročnik v razpisni dokumentaciji v izpostavljenem pogoju ni zahteval, da bi morala biti minimalna tehnična oprema (v smislu dokazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti) v lasti posameznega ponudnika, temveč je razumeti, da jo ponudnik mora imeti. Tovrsten zaključek izhaja tudi iz izjave o izpolnjevanju pogojev iz VIII. člena navodil za izvedbo javnega naročila in sprejemanju pogojev iz razpisne dokumentacije (OBR-4), v kateri je v točki 3 (v povezavi z napovednim stavkom) jasno zapisano: "Izjavljamo:" â??"da imamo"â?? Termin imeti je potrebno v navedenem kontekstu razlagati široko, torej v vseh njegovih pomenih, ki izhajajo iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika, saj ga naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančneje opredelil oziroma njegovega razumevanja kakorkoli drugače omejil. Ti pomeni so najmanj:
- izraža, da je kaj osebkova svojina, lastnina
- izraža, da je pri osebku kaj, s čimer razpolaga
- izraža osebkov odnos, razmerje do stvari, kot ga izraža določilo: imeti kaj v lasti, najemuâ??
Minimalno tehnično opremo (v smislu dokazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti) morajo torej ponudniki imeti bodisi v lasti, bodisi z njo razpolagati, bodisi jo imeti v najemu in podobno.
V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija vpogledala tudi v "SEZNAM RAZPOLOŽLJIVE MEHANIZACIJE KOMUNALNEGA PODJETJA PTUJ d.d.:", ki ga je izbrani ponudnik priložil "Odgovoru na dopis z dne 2.4.2007". Iz predmetnega seznama je (v povezavi z izjavo o izpolnjevanju pogojev iz VIII. člena navodil za izvedbo javnega naročila in sprejemanju pogojev iz razpisne dokumentacije - OBR-4) nesporno razvidno, da je izbrani ponudnik izkazal, da razpolaga z minimalno tehnično opremo, ki jo je naročnik v konkretnem javnem naročilu zahteval kot pogoj. Izbrani ponudnik je tako v "SEZNAMU RAZPOLOŽLJIVE MEHANIZACIJE KOMUNALNEGA PODJETJA PTUJ d.d.:" navedel nazive strojev oziroma vozil, ob njih pa tudi znamko vozila oziroma tip stroja in registrsko številko (v petih vrsticah). Iz izpostavljenega seznama je tako razvidno, da izbrani ponudnik razpolaga tudi z mehanizacijo, ki jo vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo in za katero vlagatelj v zahtevku za revizijo trdi, da je izbrani ponudnik nima:
- "Rezkar za asfalt - priključek za rovokopač" "ICB 4 CX" ("Zap. št." 2)
- "Prikolica s prometno signalizacijo" "AMIGO" "MB G1-13" ("Zap. št." 3),
- "Pregledniško vozilo z vso opremo" "MERCEDES SPRINTER" "MB E8-26T" ("Zap. št." 12).
Državna revizijska komisija ob tem (ponovno) izpostavlja, da je izbrani ponudnik že v izjavi o izpolnjevanju pogojev iz VIII. člena navodil za izvedbo javnega naročila in sprejemanju pogojev iz razpisne dokumentacije (OBR-4), ki jo je predložil v ponudbo, sprejel določilo: "Pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavljamo, da so zgoraj navedeni podatki točni in resnični."
Ob doslej navedenem Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se ni mogoče strinjati z vlagateljevim zaključkom, da iz razloga, ker v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika ni pogodbe o najemu, to â??"pomeni, da izbrani ponudnik s podpisom izjave na OBR 4 izjavlja, da ima opremo v lasti." Že iz "SEZNAMA RAZPOLOŽLJIVE MEHANIZACIJE KOMUNALNEGA PODJETJA PTUJ d.d.:", ki ga je izbrani ponudnik priložil "Odgovoru na dopis z dne 2.4.2007", namreč nesporno izhaja, da izbrani ponudnik podaja seznam, ki se nanaša na razpoložljivo mehanizacijo, ne pa na mehanizacijo, ki je v njegovi lasti. Kljub navedenemu pa je potrebno ponovno poudariti, da za izpolnjevanje spornega pogoja s strani naročnika ni bilo zahtevano, da bi (izbrani) ponudnik moral imeti minimalno tehnično opremo (v smislu dokazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti) v lasti, temveč je razumeti, da jo ponudnik mora imeti (torej lahko z njo tudi (zgolj) razpolaga).
Državna revizijska komisija dokaznemu predlogu, po katerem naj Državna revizijska komisija od izbranega ponudnika pridobi kupoprodajne pogodbe za zahtevano opremo oziroma druge listine (račune), ki ga v zahtevku za revizijo predlaga vlagatelj, ni sledila in predlaganega dokaza (v skladu z načelom hitrosti postopkov revizije postopkov oddaje javnih naročil - 2. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN) ni izvedla, saj v izpostavljenem delu ne bi mogel vplivati na drugačno odločitev v predmetni zadevi. Državna revizijska komisija je namreč, kakor to izhaja iz predhodnih odstavkov obrazložitve tega sklepa, že ugotovila, da za izpolnjevanje spornega pogoja s strani naročnika ni bilo zahtevano, da (izbrani) ponudnik mora imeti minimalno tehnično opremo (v smislu dokazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti) v lasti, temveč je razumeti, da jo ponudnik mora imeti (torej lahko z njo tudi (zgolj) razpolaga). Glede na navedeno pridobitev kupoprodajne pogodbe za zahtevano opremo oziroma drugih listin (računov) ne bi mogla vplivati na drugačno odločitev v predmetni zadevi. Na podlagi vsega doslej izpostavljenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljev očitek v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni utemeljen.
Kot naslednji je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev očitek, da je izbrani ponudnik podpisal izjavo, da razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi sposobnostmi v času opravljanja dejavnosti, ki je predmet razpisa, navedena izjava pa je zavajajoča (zaposleni delavci izbranega ponudnika namreč po prepričanju vlagatelja nimajo ustrezne izobrazbe za izvajanje dejavnosti - cestar, preglednik). V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija vpogledala v vsebino razpisne dokumentacije oddaje predmetnega javnega naročila (zlasti njen VIII. člen, ki določa pogoje) in ugotovila, da naročnik v razpisni dokumentaciji pogoja oziroma zahteve po tem, da morajo imeti zaposleni delavci (izbranega) ponudnika ustrezno izobrazbo za izvajanje dejavnosti (cestar, preglednik), ni postavil. Ob pregledu ponudbe izbranega ponudnika Državna revizijska komisija v njej tudi ni našla izjave, â??"da razpolaga z zadostnimi tehničnimi in kadrovskimi sposobnostmi v času opravljanja dejavnosti"â??, ki jo v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj. Izbrani ponudnik je v ponudbi med drugim predložil (zgolj) že omenjeno izjavo o izpolnjevanju pogojev iz VIII. člena navodil za izvedbo javnega naročila in sprejemanju pogojev iz razpisne dokumentacije (OBR-4), pri čemer pa iz zahtevka za revizijo niti ni jasno razvidno, ali je imel vlagatelj v mislih navedeno izjavo. Navedenega zaključka ne morejo spremeniti niti vlagateljevi dokazni predlogi. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je navedba vlagatelja v zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu nejasna in ni mogoče razbrati, na katero izjavo, ki naj bi jo izbrani ponudnik podpisal in naj bi se nahajala v njegovi ponudbi, je vlagatelj mislil. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla vsebinsko presoditi izpostavljenega vlagateljevega očitka (navedbe) v zahtevku za revizijo, saj očitka, iz katerega ni jasno razbrati njegove konkretne vsebine, Državni revizijski komisiji ne le ni treba, pač pa ga tudi ne sme vsebinsko obravnavati. Iskati smisel oziroma vsebino očitkov, ki niso podani jasno, (lahko) namreč pomeni dajati tem očitkom smisel oziroma vsebino, s tem pa pomen, ki ga prej morda niso imeli. Če bi Državna revizijska komisija to storila, bi (lahko) prekoračila svoja pooblastila, katerih okvir jasno določa drugi odstavek 19. člena ZRPJN, ki določa, da Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo pa tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.
Ob navedenem gre opozoriti tudi na 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je nepravilna ponudba tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi, iz česar (skladno s teleološko oziroma namensko razlago zakona) sledi, da morajo ponudniki pri pripravi ponudbe upoštevati tako pogoje (zahteve) iz razpisne dokumentacije kakor tudi zahteve veljavnih predpisov s področja javnega naročanja. Vendar pa tudi v povezavi z izpostavljeno določbo ZJN-2 Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti nepravilnosti vlagateljeve ponudbe iz citiranega vlagateljevega očitka naročniku, zato ugotavlja, da vlagateljev očitek v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni utemeljen.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev očitek, da posel oddaja povezani osebi, â??"saj je iz izpiska iz sodnega registra razvidno, da je občina soustanovitelj izbranega ponudnika, poleg tega pa je župan tudi predsednik nadzornega sveta, član nadzornega sveta pa je tudi direktor občinske uprave pri naročniku." V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj zatrjuje dejstva in predlaga dokaze, ne navaja pa konkretnih kršitev. Ob navedenem Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja, da ZRPJN v četrtem odstavku določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo poleg dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, navesti tudi same kršitve (4. in 5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN). Tega od njega ne zahteva le 4. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, temveč tudi 7. in 212. člen ZPP, ki postavlja pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena in se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja. Ker Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 19. člena ZRPJN odloča v mejah zahtevka za revizijo, je meritorno obravnavala tiste navedbe iz zahtevka za revizijo, v katerih je vlagatelj navedel kršitve, ni pa vsebinsko obravnavala tistih navedb, kjer vlagatelj le na splošno zatrjuje dejstva in predlaga dokaze.
Kot naslednji je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev očitek, da mu je naročnik omogočil vpogled šele 11 ur pred potekom roka za uveljavljanje pravice do pravnega varstva, s čimer naj bi se vlagatelju onemogočalo učinkovito pravno varstvo, ki ga zagotavlja Ustava. V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj, kot izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, odločitev o oddaji naročila prejel dne 17. aprila 2007, dne 23. aprila 2007 pa je na naročnika naslovil in mu po hitri pošti Pošte Slovenije, d. o. o., odposlal "Zaprosilo za vpogled v ponudbe za vzdrževanje občinskih cest, ulic, pločnikov in trgov v Mestni občini Ptuj", pri čemer mu je naročnik vpogled v ponudbe omogočil dne 30. aprila 2007.
šesti odstavek 22. člena ZJN-2 (varstvo podatkov) določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz 22. člena ZJN-2. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. Sedmi odstavek istega člena nadalje določa, da mora naročnik omogočiti ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, da je prisoten na vpogledu v njegovo ponudbo, ter ima možnost varovati svoje interese.
Državna revizijska komisija v povezavi z doslej navedenim ugotavlja, da je vlagatelj zahtevo za vpogled v druge ponudbe, ki so prispele na konkretno javno naročilo, podal po sprejemu naročnikove odločitve o oddaji naročila, kar je ena od predpostavk po šestem odstavku ZJN-2, na podlagi katerih mora naročnik vlagatelju (ponudniku) dovoliti vpogled v druge ponudbe v delu, ki je seveda javen. Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je vlagatelj "Zaprosilo za vpogled v ponudbe za vzdrževanje občinskih cest, ulic, pločnikov in trgov v Mestni občini Ptuj" po hitri pošti naročniku oddal šele šesti dan (dne 23. aprila 2007) po prejemu naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo (slednjo je prejel dne 17. aprila 2007), naročnik pa jo je prejel še dan kasneje. Prav tako je naročnik v odgovoru na predmetno vlagateljevo zaprosilo, poimenovanem "Vpogled v ponudbe" (številka 371-13/2007, z dne 23. aprila 2007), utemeljil postavitev roka za vpogled v ponudbe na dan 30. aprila 2007 (ob 13. uri) na način, da â??"mora naročnik v skladu s 7. odstavkom 22. člena ZJN-2 ponudniku, v katerega ponudbo bo izveden vpogled, omogočiti, da je na vpogledu v njegovo ponudbo prisoten in ima možnost varovati svoje interese"â?? Podobno je naročnik vlagatelju odgovoril na podlagi prejetega vlagateljevega dopisa, v katerem se vlagatelj ne strinja s postavitvijo datuma za vpogled v ponudbe na dan 30. aprila 2007. V slednjem odgovoru, (ponovno) poimenovanem "Vpogled v ponudbe" (številka 371-13/2007, z dne 24. aprila 2007), je naročnik (podobno) utemeljil postavitev roka za vpogled v ponudbe na dan 30. aprila 2007 (ob 13. uri) na način, da â??"prošnji žal ni bilo moč ugoditi, predvsem iz razloga, da omogočimo prisotnost tudi ponudnikom, v katerih ponudbe želite vpogledati"â?? in ..."Ker ste zahtevali vpogled v ponudbe vseh treh ponudnikov datumsko in časovno na isti termin, se je Mestna občina Ptuj morala uskladiti tudi z vsemi ponudniki, kar je posledično doprineslo do tega, da vam lahko omogočimo vpogled šele 30.4.2007 ob 13. uri. Menimo, da smo z določitvijo termina vpogleda zadostili tako vaši stranki, saj smo vam omogočili vpogled, preden je potekel rok za vložitev zahtevka za revizijo, kakor tudi ponudnikom, s tem, da imajo možnost prisostvovati na vpogledu in varovati svoje interese."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da
- je naročnik vlagatelju (dejansko) omogočil vpogled v ponudbe ponudnikov, ki so oddali svoje ponudbe, dne 30. aprila 2007 ob 13. uri, kar izhaja tudi iz zapisnika o vpogledu, "Zadeva: Vpogled v prejete ponudbe"â?? (v nadaljnjem besedilu: zapisnik o vpogledu v ponudbe),
- iz zapisnika o vpogledu v ponudbe ne izhajajo nobene pripombe (navedba: "Ni pripomb!"), še posebej pa ne kakršnekoli vlagateljeve pripombe v smislu, da mu je naročnik (pre)pozno omogočil vpogled (in mu s tem onemogočil pravico do pravnega varstva, ki ga ima na podlagi 25. člena Ustave Republike Slovenije), kot tudi ne v smislu, da bi naročnik vlagatelju morebiti časovno omejeval oziroma omejil vpogled.
Glede na dejstvo, da
- je vlagatelj uveljavljal vpogled v ponudbe preostalih ponudnikov šele šesti dan po prejemu naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo (čeprav ZJN-2 ne določa roka, do katerega bi vlagatelj lahko najkasneje zahteval vpogled v ponudbe, pa je v konkretnem primeru vseeno šteti, da je v povezavi s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 del odgovornosti za postavitev roka za vpogled v ponudbe na dan 30. aprila 2007 vseeno pripisati tudi vlagatelju, saj bi vpogled v ponudbe lahko zahteval vsaj kak dan prej, če ne celo takoj po prejemu naročnikove odločitve o oddaji naročila),
- je naročnik moral uskladiti termin za vpogled v ponudbe z vsemi (tremi) ponudniki, ki so oddali ponudbe (saj jim je v povezavi s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 moral zagotoviti prisotnost na vpogledu v njihove ponudbe, da so imeli možnost varovati njihove interese),
- iz zapisnika o vpogledu v ponudbe ne izhajajo nobene pripombe (vlagatelja),
- je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo in v njem zgolj pavšalno navaja, da â??"se s takšnim ravnanjem onemogoča učinkovito pravno varstvo, ki ga zagotavlja Ustava", ne zatrjuje pa, da bi mu bilo v konkretnem postopku revizije oddaje predmetnega javnega naročila onemogočeno učinkovito pravno varstvo oziroma bi mu v konkretnem postopku revizije oddaje predmetnega javnega naročila morebiti dejansko zmanjkalo časa za kvalitetno pripravo zahtevka za revizijo,
Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti utemeljenosti v tem delu zatrjevanih kršitev (očitka vlagatelja) glede omogočanja vpogleda, ki jih je vlagatelj podal v zahtevku za revizijo.
Kot slednji je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev očitek, da v ponudbi ponudnika Nizke gradnje, d. d., na strani 10 ni obkrožena točka C: "za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila". V povezavi z navedenim očitkom Državna revizijska komisija ugotavlja, da se nanaša na sklop 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj", kar je mogoče nesporno zaključiti na podlagi vlagateljevega stavka "Iz tega razloga tudi ponudba tega ponudnika za sklop 3 ni pravilna v smislu določil ZJN-2.", glede sklopa 3 pa je Državna revizijska komisija na straneh 7 in 8 obrazložitve tega sklepa že ugotovila, da vlagatelju za navedeni sklop ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije. V sklopu 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj" je bila namreč ponudbena cena vlagatelja, upoštevaje zapisnik o odpiranju ponudb, četrta najnižja (torej najvišja med vsemi štirimi ponudniki), vlagatelj pa v zahtevku za revizijo zatrjuje zgolj nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika Nizke gradnje, d. d., katerega ponudbena cena je bila v sklopu 3 tretja najnižja, ne pa nepravilnosti ponudbe ponudnika Asfalti Ptuj, d. o. o., katerega ponudbena cena je bila v sklopu 3, upoštevaje zapisnik o odpiranju ponudb, druga najnižja in je bila glede na merilo (najnižja cena) prav tako uvrščena pred vlagateljevo ponudbo. Vsled navedenega Državna revizijska komisija zahtevka za revizijo v izpostavljenem delu ni obravnavala, saj niso izpolnjene vse potrebne procesne predpostavke za meritorno odločanje o njem (v omenjenem delu).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da â??"mu naročnik povrne stroške z revizijo, kakor so priglašeni v stroškovniku, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve naročnika o zahtevku za revizijo do plačila, v 15 dneh, da ne bo izvršbe.", prav tako pa iz zahtevka za revizijo na strani 6 izhaja "STROšKOVNIK:"
"-zahtevek za revizijo: 3000 točk + 20% DDV
-taksa 1.669,17 EUR
-materialni stroški 2% in 20 % DDV".
V sporočilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo vlagatelj priglaša tudi nadaljnje stroške revizijskega postopka in sicer 50 (odvetniških) točk za "zahtevek za nadaljevanje postopka" in 20 % davek na dodano vrednost.
165. člen ZPP v prvem odstavku določa: "Če sodišče zavrže ali zavrne pravno sredstvo, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v zvezi z njim.". Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo glede sklopa 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj" zavrgla, je v tem delu zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Tretji odstavek 22. člena ZRPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo, peti odstavek 22. člena ZRPJN pa, da mora stranka v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, pri čemer je povrnitev stroškov mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila (razen v sklopu 3: "Vzdrževanje ulic, pločnikov in trgov v MO Ptuj", v katerem ga je zavrgla), tako v primarnem kakor tudi v podrejenem pravovarstvenem predlogu, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka v preostalih dveh sklopih.
Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je bil v Uradnem listu Republike Slovenije, številka 53/2007, objavljen Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja, novela E (v nadaljnjem besedilu: ZRPJN-E), iz katerega v 4. členu izhaja, da mora vlagatelj (skladno z novim četrtim odstavkom 22. člena ZRPJN) v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, â??"naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun"â?? pri ministrstvu, pristojnem za finance, â??"vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." ZRPJN-E je začel veljati dne 16. junija 2007, ker pa nima ne prehodnih in ne končnih določb, je Državna revizijska komisija (ob upoštevanju 155. člena Ustave Republike Slovenije o prepovedi povratne veljave pravnih aktov, po kateri "Zakoni, drugi predpisi in splošni akti ne morejo imeti učinka za nazaj.") odločila, da kljub zavrnitvi zahtevka za revizijo vlagatelj na račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, ni dolžan vplačati še zneska v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo. Takšen zaključek je Državna revizijska komisija sprejela tudi ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj zahtevek za revizijo priporočeno na pošto oddal v ponedeljek, dne 30. aprila 2007, torej pred dnem, ko je začel veljati ZRPJN-E.
Ob zapisanem Državna revizijska komisija naročnika zgolj še opozarja na šesti odstavek 22. člena ZRPJN, saj v izreku odločitve o zahtevku za revizijo naročnik ni odločil o priglašenih stroških vlagatelja, temveč je zgolj v obrazložitvi zapisal, â??"da zahtevek"â?? â??"ni utemeljen in ga, kakor tudi povračilo stroškov, zavrača v celoti."
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 18. julija 2007
predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, 2250 Ptuj
- odvetniška pisarna Marovt, Rozmanova 12/I, 1001 Ljubljana
- Komunalno podjetje Ptuj, d. d., Puhova ulica 10, 2250 Ptuj
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana