018-089/2007 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje
Številka: 018-89/2007-2Datum sprejema: 28. 3. 2007
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 26/2007 - ZRPJN-UPB4; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, članice mag. Nataše Jeršič kot članice senata in predsednika Sama Červeka kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo in montažo splošne in pisarniške opreme, serijske splošne opreme, splošne medicinske opreme ter specialne medicinske opreme za objekta D in E za dokončanje gradnje in opremljanja objektov D in E Onkološkega inštituta v Ljubljani 1. faza z nakupom na finančni leasing za obdobje sedem let (7) - sklopa 2 in 3 ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SKB Leasing, d. o. o., Slovenska 54, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, štefanova 12/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 28. 3. 2007 soglasno
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na naročnikovo zavrnitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne v sklopu 3, zavrne.
2. V preostalem delu se zahtevek za revizijo glede sklopa 3 zavrže.
3. Zahtevek za revizijo se glede predlaganih ravnanj v sklopu 2 zavrže.
4. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je 22. 3. 2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje obravnavanega javnega naročila po odprtem postopku št. 3511-5/2006-2, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS, št. 46/2006 z dne 5. 5. 2006, pod številko objave Ob-12413/06, kot tudi Uradnem glasilu Evropskih skupnosti z dne 28. 4. 2006, pod številko objave 2006/S 82-086568. Naročnik je javno naročilo razdelil v tri sklope (1. sklop: splošna, pisarniška in serijska splošna oprema, 2. sklop: splošna medicinska oprema, 3. sklop: specialna medicinska oprema).
Naročnik je po zaključku revizijskega postopka zoper razpisno dokumentacijo, začetega na podlagi vloženega zahtevka za revizijo ponudnika Sanolabor, d. d., Ljubljana, določil nov rok za predložitev ponudb, in sicer do 19. 9. 2006 do 12. ure. Iz zapisnika o odpiranju ponudb št. 3511-5/2006-125 z dne 19. 9. 2006 izhaja, da je naročnik prejel pet pravočasnih ponudb.
Naročnik je sprejel sklep o oddaji javnega naročila za sklope 1, 2, 3 št. 3511-5/2006-171 z dne 23. 1. 2007, iz katerega je razvidno, da je javno naročilo v vseh treh sklopih oddal ponudniku Bank Austria Creditanstalt Leasing, d. o. o., šmartinska cesta 140, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve te odločitve je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo v sklopih 2 in 3 (za katera je ponudnik predložil ponudbo) označil kot nepravilno.
Vlagatelj je z dopisoma z dne 26. 1. 2007 in 15. 2. 2007 zahteval vpogled v ponudbe. Naročnik je vpogled omogočil 31. 1. 2007, 2. 2. 2007 in 20. 2. 2007, potek vpogledov pa je dokumentiral z zapisniki št. 3531-5/2006-186, 3531-5/2006-191 in 3531-5/2006-220.
Vlagatelj je z dopisom (brez datuma), odposlanim 5. 2. 2007, zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 3511-5/2006-171 z dne 23. 1. 2007. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 3511-5/2006-213 izdal 9. 2. 2007, vlagatelj pa jo je prejel 15. 2. 2007.
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 21. 2. 2007, ki ga je naročnik prejel 23. 2. 2007. Vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi sklep o oddaji javnega naročila št. 3511-5/2006-171 z dne 23. 1. 2007, da ugotovi, da je vlagateljeva ponudba v sklopu 3 pravilna, ponudba izbranega ponudnika pa nepravilna in zato javno naročilo v sklopu 3 odda vlagatelju, poleg tega pa, da ugotovi, da sta ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika KBM leasing, d. o. o., v sklopu 2 nepravilni, zato naj ugotovi, da za sklop 2 ni prejel nobene pravilne ponudbe. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo, po predloženem stroškovniku.
Vlagatelj najprej izpodbija naročnikove argumente, da je vlagateljeva ponudba v sklopu 3 nepravilna. Vlagatelj navaja, da v dodatnih pojasnilih, ko je pri artiklih pod postavkami št. 3.9.35, 3.9.37, 3.9.38 in 3.9.40â"3.9.47 navedel družbo Dentacom, d. o. o., ni spreminjal svoje ponudbe in navajal novega proizvajalca, ampak je navedel le uradnega predstavnika istega proizvajalca (tj. proizvajalca Sinmed). Vlagatelj navaja, da ta sprememba sodi med dopustne popravke skladno s 54. členom ZJN-1. Vlagatelj tudi poudarja, da je bila na enak način "spremenjena" ponudba izbranega ponudnika, saj ima ta v mapi s prospekti izjavo proizvajalca Lesar, d. o. o., Marinča vas, Zagradec (v nadaljevanju: proizvajalec Lesar), da ima vsa ponujena oprema zahtevane karakteristike iz razpisa, v nadaljevanju pa je predložena skica opreme teh pozicij št. 661518. Ta skica je v angleškem jeziku in ni delo proizvajalca Lesar, saj je opremljena z nalepko proizvajalca Dentacom. Vlagatelj navaja, da gre za enako situacijo, pri čemer je naročnik ponudbo izbranega ponudnika upravičeno ocenil kot pravilno, vlagateljevo ponudbo pa neupravičeno kot nepravilno. Vlagatelj tudi oporeka naročnikovi navedbi, da je vlagateljeva ponudba tudi nepravilna pri artiklu z zaporedno številko 3.6.8. (digitalni printer RTG filmov, dim. 46/68/37 cm, namizni). Vlagatelj podrobno razlaga, da ponujeni tip tiskalnika omogoča tiskanje RTG filmov, poleg tega pa opozarja na naročnikovo zavajanje, ko je na vlagateljevo vprašanje v postopku oddaje javnega naročila pojasnil, da lahko ponudniki ponudijo tiskalnik po lastni presoji (laserski ali termični).
V nadaljevanju vlagatelj pojasnjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna v sklopih 2 in 3, ker predložena bančna garancija ni identična z obrazcem, kar je bila zahteva iz razpisne dokumentacije, poleg tega pa je predložena bančna garancija nepravilna, ker je v njej napačno naveden naziv ponudnika (naročnika garancije), saj je naveden podizvajalec, ne pa izbrani ponudnik. Vlagatelj tudi navaja, da terminski načrt ni pripravljen v slovenskem jeziku, ampak je pripravljen v angleškem jeziku, zaradi česar je v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je izbrani ponudnik v sklopu 2 ponudil napačne artikle, in sicer pod zaporednimi številkami 2.1.4, 2.3.13, 2.3.14, 2.3.15, 2.3.16, 2.3.21, 2.3.22, 2.3.35, 2.3.41, 2.3.53, 2.3.59, 2.3.61, 2.5.5 in 2.5.17. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik pri artiklu pod zaporedno številko 2.1.4 ni podal zahtevanega pojasnila in ni vnesel besedice "DA". Ob tem vlagatelj tudi pripominja, da je sam ponudil identične artikle kot izbrani ponudnik pod zaporednimi številkami 2.3.14, 2.3.15, 2.3.16, 2.3.21, 2.3.22, 2.3.35, 2.3.41, 2.3.53, 2.3.59, 2.3.61, 2.5.5 in 2.5.17, vendar je naročnik vlagateljevo ponudbo spoznal za nepravilno (neustrezen artikel), ponudbo izbranega ponudnika pa kot pravilno.
Vlagatelj nadalje navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna v sklopu 3 pri artiklih pod zaporedno številko 3.6.2, 3.9.2, 3.9.3, 3.9.4, 3.9.58, 3.9.7, 3.9.8, 3.9.9 in 3.9.10.
Vlagatelj nadalje tudi navaja, da je ponudba ponudnika KBM leasing, d. o. o., v sklopu 2 nepravilna, in sicer zaradi nepravilnosti bančne garancije, nepredložitve izjave o tem, ali je udeleženec AMS Meding, d. o. o., zavezan k revidiranju in nepravilnosti artiklov pod zaporedno številko 2.1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.3.15, 2.3.16, 2.3.17, 2.3.21, 2.3.41, 2.3.42, 2.3.59, 2.5.5 in 2.5.17.
Vlagatelj opozarja tudi na dejstvo, da je izbrani ponudnik 30. 1. 2007 izdal sklep o zaupnosti podatkov št. 01/07, s katerim je celotno mapo â" rekapitulacija ponudbene cene z izpolnjenim popisom opreme opredelil kot zaupni podatek oziroma kot poslovno skrivnost. Vlagatelj tudi opozarja na odločbo informacijske pooblaščenke št. 020-18/2004/3 z dne 28. 10. 2004 in poziva naročnika, da ponudbo izbranega ponudnika opredeli kot nepravilno in jo zavrne, saj je izbrani ponudnik z izdajo sklepa o zaupnosti podatkov, ki se nanašajo na celotno mapo II, kršil načela javnega naročanja.
Naročnik je sprejel sklep št. 3511-5/2006-231 z dne 6. 3. 2007, s katerim je zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnil kot neutemeljena.
Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval izjavo proizvajalca, saj bo opremo proizvedel proizvajalec in ne zastopnik. Naročnik navaja, da je Sinmed proizvajalec le dela opreme, in sicer le artikla pod zaporedno številko 3.9.35, ne pa tudi drugih artiklov. Naročnik meni, da ni pravno relevantno, kdo je proizvajalčev zastopnik. Naročnik tudi ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika pravilna, saj je izbrani ponudnik izpolnil vse naročnikove zahteve, predložena skica pa je le simbolična. Proizvajalec izbranega ponudnika pa je podal izjavo, da bo izpolnil vse naročnikove zahteve. Naročnik navaja, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da zahteva printer za medicinske namene oziroma medicinske kvalitete, iz odgovora št. 3511-5/2006-66 z dne 14. 6. 2006 pa izhaja, da je naročnik prepustil ponudnikom odločitev za lasersko ali termalno tehnologijo, vendar mora ponudnik še vedno ponuditi tiskalnik, ki omogoča izpis medicinske kvalitete in je namenjen tiskanju RTG filmov, ne pa navadni digitalni laserski tiskalnik za široko potrošnjo. Slednji model tiskalnika, pojasnjuje naročnik, ne omogoča tiskanja slike z zadovoljivo diagnostično kvaliteto. Naročnik tudi zavrača očitano zavajanje, saj že iz naziva tega artikla izhaja, da gre za izpis posebnih RTG filmov in ne za izpis na navaden papir.
Naročnik kot neutemeljene ocenjuje tudi vlagateljeve revizijske navedbe glede nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik pojasnjuje, da predložena bančna garancija v celoti ustreza naročnikovim zahtevam, uporabljeni izrazi v terminskem načrtu pa so naročniku in v stroki splošno znani, umeščeni pa so že v slovenski pogovorni jezik. Naročnik zavrača tudi vlagateljeve revizijske navedbe glede nepravilnosti ponujenih artiklov. Naročnik tudi navaja, da je izbrani ponudnik v pojasnilih naročniku podal izjavo, da bo naročnik dobil sporne artikle z zahtevanimi karakteristikami, vlagatelj pa je v pojasnilih podal izjavo, da sporni artikli v celoti ne izpolnjujejo zahtev. Naročnik dodaja, da vlagateljeve ponudbe pri artiklu pod zaporedno številko 2.3.53 ni označil za nepravilno. Naročnik pojasnjuje, da je pri posameznih zapisih šlo za pisno napako in podano pojasnilo izbranega ponudnika ne pomeni spreminjanja ponujene kataloške številke oziroma tipa z namenom narediti nepravilno ponudbo za pravilno.
Naročnik kot neutemeljene ocenjuje tudi vlagateljeve revizijske navedbe glede nepravilnosti ponudbe ponudnika KBM leasing, d. o. o. Naročnik navaja, da predložena bančna garancija v celoti ustreza naročnikovim zahtevam, ta ponudnik pa je predložil tudi dokazila, ki jih je zahtevala razpisna dokumentacija. Naročnik tudi navaja, da je ponudnik KBM leasing, d. o. o., podal izjavo proizvajalca, da imajo sporni artikli vse karakteristike, ki jih zahteva naročnik, vlagatelj pa je podal pojasnilo, da sporni ponujeni artikli v celoti ne izpolnjujejo naročnikovih zahtev. V zvezi z očitkom, da bi moral ponudnik KBM leasing, d. o. o., pri nekaterih artiklih podati izjavo proizvajalca, naročnik navaja, da take izjave ta ponudnik ni bil dolžan podati, saj je bilo tako izjavo treba predložiti le ponudnikom opreme iz sklopa 1. Taka izjava je bila za sklop 2 in 3 le eno izmed možnih dokazil.
Naročnik tudi v celoti zavrača vlagateljeve očitke glede vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in pojasnjuje, da ni dovolil vpogleda v strukturo cene izbranega ponudnika, saj ta predstavlja poslovno skrivnost izbranega ponudnika. Naročnik navaja, da je enako stališče sprejela Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-407/2006. Naročnik tudi pojasnjuje, da je vlagatelju na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika omogočil vpogled v vse dele, ki so potrebni za vrednotenje oziroma ocenjevanje ponudb po merilih, določenih v razpisni dokumentaciji za konkretno javno naročilo. Kot merilo pa je bila določena najnižja skupna ponudbena cena in ne posamezne cene po posameznih postavkah, ki predstavljajo strukturo končne oziroma skupne cene ponudbene cene. Naročnik se sklicuje tudi na 8. člen ZJN-1 ter 39. in 40. člen ZGD-1. Naročnik tudi navaja, da je naknadno dopustno podati izjavo, kaj se šteje za poslovno tajnost.
Vlagatelj je naročnikovo odločitev prejel 9. 3. 2007 (razvidno iz povratnice).
Vlagatelj je z dopisom z dne 12. 3. 2007 naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem dopisu se vlagatelj podrobno opredeljuje do naročnikovih argumentov iz odločitve o zahtevku za revizijo.
Naročnik je kot prilogo dopisu št. 3511-5/2005-234 z dne 13. 3. 2007 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo. Naročnik se v tem dopisu tudi opredeljuje do vlagateljevih navedb iz zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki jih je vlagatelj izpostavljal že v zahtevku za revizijo.
Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj predložil ponudbo za sklopa 2 in 3. Nadalje, iz vpogleda v sklep o oddaji javnega naročila št. 3511-5/2006-171 z dne 23. 1. 2007 izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo tako v sklopu 2 kot sklopu 3 zavrnil kot nepravilno, iz vpogleda v zahtevek za revizijo (točka V.) oziroma pravovarstveni predlog zahtevka za revizijo (stran 2) pa izhaja, da vlagatelj zatrjuje nezakonitost naročnikove zavrnitve vlagateljeve ponudbe kot nepravilne le za sklop 3. Upoštevajoč prej navedeno je Državna revizijska komisija najprej obravnavala tisti del zahtevek za revizijo, ki se nanaša na naročnikovo odločitev glede sklopa 3.
Državna revizijska komisija je najprej preverila vlagateljevo aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo glede odločitve v sklopu 3, ob tem pa je ugotovila, da ima vlagatelj kot ponudnik, ki je predložil ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev javnega naročila in je verjetno izkazal, da bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran za vložitev dela zahtevka za revizijo, ki se nanaša na naročnikovo zavrnitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne v sklopu 3. Ob vsebinski presoji tega dela zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni utemeljen.
V skladu s 13. točko 3. člena ZJN-1 je "pravilna ponudba" opredeljena kot "tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije". V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu zavrniti vse ponudbe, ki niso primerne, sprejemljive ali pravilne (prvi odstavek 76. člena ZJN-1).
Državna revizijska komisija je najprej preverila utemeljenost vlagateljeve revizijske navedbe, da v dodatnih pojasnilih ni spreminjal svoje ponudbe in navajal novega proizvajalca, ko je pri artiklih pod postavkami št. 3.9.35, 3.9.37, 3.9.38 in 3.9.40â"3.9.47 navedel družbo Dentacom, d. o. o., saj je slednji le uradni predstavnik istega proizvajalca (tj. proizvajalca Sinmed).
Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v sklep o oddaji javnega naročila za sklope 1, 2, 3 št. 3511-5/2006-171 z dne 23. 1. 2007 in ugotovila, da je naročnik v zvezi s to vlagateljevo revizijsko navedbo glede vlagateljeve ponudbe v sklopu 3 navedel: "Pri vseh zgoraj navedenih artiklih (artikli z zaporednimi številkami 9.35, 3.9.37, 3.9.38, 3.9.40, 3.9.41, 3.9.42, 3.9.43, 3.9.44, 3.9.45, 3.9.46 in 3.9.47; op. Državne revizijske komisije) je ponudnik v pojasnilih navedel novega Proizvajalca Dentacom d.o.o. (v ponudbi navedeni proizvajalec SINMED ni podal izjave, da bo izvedel navedeno opremo). Ponudnik ne sme ponuditi artikel drugega proizvajalca, če ponujeni (kot navedeno SINMED) v osnovni ponudbi ne ustreza, saj s tem bistveno spreminja svojo ponudbo pod navedenimi številčnimi kodami, kar pa ni dopustno."
Državna revizijska komisija je nato vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj izpolnil popis v sklopu 3 tako, da je pri artiklih z zaporednimi številkami 3.9.35, 3.9.37, 3.9.38, 3.9.40, 3.9.41, 3.9.42, 3.9.43, 3.9.44, 3.9.45, 3.9.46 in 3.9.47 v rubrike stolpca "Proizvajalec" zapisal "SINMED", v rubrike stolpcev "Tip" in "Kat. št." pa "po opisu". Iz ponudbe je tudi razvidno, da je vlagatelj pri artiklih z navedenimi zaporednimi številkami predložil tudi dokazila. Na dokazilu brez posebne označitve številke je prikazan univerzalni transportni voziček (Line stretcher). Iz dokazila, na katerem sta z roko zapisani zaporedni številki 3.9.46 in 3.9.47, je razvidno, da temu listu sledi še 10 listov, iz vseh pa izhaja navedba artiklov Radio Therapy Par Scientific. Vlagatelj je predložil tudi "2006 Product Catalogue" (dokazilo, fotokopirano in zvezano v spiralo), na čigar desnem zgornjem delu naslovne strani je navedeno "Sinmed Radiotherapy products", nad tem napisom pa prek fotokopirane (zgolj) številke 3.9.35 z modrim pisalom zapisano "3.9.35-47". Iz navedenega kataloga je razvidno, da vsebuje samo podatke o elementih, ki sestavljajo ležišče (koda 44.4.8.4).
Naročnik je vlagatelja z dopisom št. 3511-5/2006-139 z dne 4. 12. 2006 pozval na pojasnila ponudbe, in sicer je naročnik pri artiklu z zaporedno številko 3.9.35 navedel: "Ponudnik je predstavil artikel neustrezno. Strokovna komisija nima predstave, kako bo ponudnik izpolnil zahtevane tehnične karakteristike. Ponudnik je naprošen, da pojasni ustreznost izpolnjevanja tehničnih karakteristik.", pri artiklih z zaporednimi številkami 3.9.37, 3.9.38, 3.9.40, 3.9.41, 3.9.42, 3.9.43, 3.9.44, 3.9.45 in 3.9.47: "Ni ponujeno po zahtevah razpisne dokumentacije. Ponudnik je naprošen, da pojasni ustreznost izpolnjevanja tehničnih karakteristik. Ponudnik mora podati izjavo proizvajalca, da bo navedeni artikel naredil (dobavil in montiral) z zahtevanimi tehničnimi karakteristikami.", pri artiklu z zaporedno številko 3.9.46 pa: "Ni ponujeno po zahtevah razpisne dokumentacije. Ponudnik je naprošen, da pojasni ustreznost izpolnjevanja tehničnih karakteristik."
Vlagatelj je z dopisom z dne 7. 12. 2006 naročniku posredoval pojasnila, in sicer tri izjave z dne 5. 12. 2006, v katerih je navedeno: "Podjetje DENTACOM d.o.o. izjavlja, da je izdelke pod zaporednimi številkami ... (v vsaki izjavi so navedene zaporedne številke artiklov v skladu z različnostjo zastavljenih vprašanj; op. Državne revizijske komisije) ponudil in jo bo tudi dobavil, ter montiral v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije in zahtevami tehničnimi karakteristikami. " K tem izjavam je vlagatelj predložil tudi dokazilo, sestavljeno iz 11 listov za artikle Radio Therapy Par Scientific, dve dokazili (fotografija in opis) za univerzalni transportni voziček (Line stretcher), na katerih so v uvodu pred fotografijo zapisani podatki gospodarke družbe Dentacom, d. o. o., in skico opreme (št. skice 661518), na njej pa je v desnem zgornjem kotu žig gospodarske družbe Dentacom (inženiring), d. o. o.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz naročnikove zahteve za pojasnila oziroma dopisa št. 3511-5/2006-139 z dne 4. 12. 2006 le pri artiklih z zaporednimi številkami 3.9.37, 3.9.38, 3.9.40, 3.9.41, 3.9.42, 3.9.43, 3.9.44, 3.9.45 in 3.9.47 izhaja vlagateljeva obveznost predložiti izjavo proizvajalca, ne pa tudi pri artiklih z zaporednima številkama 3.9.35 in 3.9.46, zaradi česar je Državna revizijska komisija najprej pri artiklih z zaporednimi številkami 3.9.37, 3.9.38, 3.9.40, 3.9.41, 3.9.42, 3.9.43, 3.9.44, 3.9.45 in 3.9.47 ugotavljala, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil iz razloga, ki ga navaja v sklepu o oddaji javnega naročila za sklope 1, 2, 3 št. 3511-5/2006-171 z dne 23. 1. 2007.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zahtevi za pojasnila z dne št. 3511-5/2006-139 z dne 4. 12. 2006 od ponudnika zahteval, naj poda izjavo (eksplicitno in izključno od; op. Državne revizijske komisije) proizvajalca. Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da iz izpolnjenega popisa iz vlagateljeve ponudbe izhaja, da je vlagatelj ponudil artikle proizvajalca Sinmed, med strankama pa je tudi nesporno dejstvo, da je vlagatelj v podanih pojasnilih navedel izključno gospodarsko družbo Dentacom, d. o. o. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo predložil dokument "Agency agreement" z dne 25. 1. 2005, iz katerega je razvidno, da je gospodarska družba Dentacom, d. o. o., (smiselno v prevodu Državna revizijska komisija upoštevajoč Veliki angleško-slovenski slovar, avtorjev Antona Grada, Ružene škerlj in Nade Vitorovič, DZS, 1997) "avtorizirana za dajanje na trg in preskrbo poprodajnih storitev za celotno serijo naših (tj. Sinmedovih; op. Državne revizijske komisije) izdelkov za nuklearno terapijo v Sloveniji ..." (v originalu v angleškem jeziku: "... is authorized to market and to provide after sales service for the complete range of our products for radiation therapy in Slovenia ...") in torej, da ji lahko pripišemo status zastopnika (distributerja) proizvajalca Sinmed, vendar kljub to ne pomeni, da Dentacom, d. o. o., pridobi status proizvajalca in kot tak ni tisti subjekt, ki lahko da izjavo, kot je bila naročnikova zahteva. Državna revizijska komisija nadalje tudi ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo predložil tudi dokazilo "Statement" z dne 18. 9. 2006, iz katerega izhaja izjava, da (smiselno v prevodu Državna revizijska komisija upoštevajoč Veliki angleško-slovenski slovar, avtorjev Antona Grada, Ružene škerlj in Nade Vitorovič, DZS, 1997) "mi, Dentacom, d. o. o., ... kot izdelovalci ponujene opreme, pozicije ... 3.9.0 koda: 44.00.00 (aparati in oprema za nuklearno medicino) izjavljamo, da ponujena oprema izpolnjuje vse zahteve javnega razpisa" (v originalu v angleškem jeziku: "We, Dentacom d.o.o. ... as the manufacturer of the offered equipment, positions ... 3.9.0 Code. 44.00.00 (DEVICES AND EQUIPMENT FOR NUCLEAR MEDICINE), declare, that the offered equipment meet all tender requirements."). Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz slednjega dokazila izhaja, da celo sama gospodarska družba Dentacom, d. o. o., zatrjuje, da je izdelovalec (argument: manufacturer) ponujenih artiklov s kodo 44.00.00 in ne zatrjuje, da je izdelovalec Sinmed. Državna revizijska komisija nadalje tudi ugotavlja, da je izjava z dne 5. 12. 2006 zapisana tako, da jo je naročnik upravičeno tolmačil, da vlagatelj ponuja drugega proizvajalca. Namreč, iz navedene izjave je razvidno, da je ta zapisana na način, iz katerega izhaja, da obveznosti prevzema izključno Dentacom, d. o. o., in ne (v imenu in za račun proizvajalca) Sinmed. Ob tem Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagateljevo sklicevanje (sicer šele v zahtevi za nadaljevanje postopka z dne 12. 3. 2007) na 812. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004, 28/2006 â" odl. US: U-I-300/04-25; v nadaljevanju: OZ) neutemeljeno. V skladu z 812. členom OZ je "zastopnik za obvarovanje pravic svojega naročitelja upravičen dajati potrebne izjave njegovemu sopogodbeniku", kar med drugim pomeni, da "ta člen določa pooblastilo trgovskega zastopnika, da z namenom zavarovanja pravic svojega naročitelja lahko daje veljavne izjave in opravlja dejanja proti sopogodbeniku, s katerim je sklenil pogodbo v imenu in na račun naročitelja" (Janez šinkovec, Boštjan Tratar: Obligacijski zakonik s komentarjem in sodno prakso, Oziris, 2001). Ob tem, da je iz tega člena razvidno, da se nanaša na pogodbo, je tudi razvidno, da zastopnik sklene pogodbo "v imenu in na račun naročitelja", ne pa v svojem imenu. Iz izjave z dne 5. 12. 2007 je razvidno, da jo je dala gospodarska družba Dentacom, d. o. o., v svojem imenu (podjetje Dentacom d.o.o. izjavlja, da je ... ponudil ...). Iz vsega navedenega tako izhaja, da naročnik ni ravnal nezakonito, ko je vlagateljevo ponudbo pri artiklih pod zaporednimi številkami 3.9.37, 3.9.38, 3.9.40, 3.9.41, 3.9.42, 3.9.43, 3.9.44, 3.9.45 in 3.9.47 kot nepravilno zavrnil.
Ob ugotovitvi, da je naročnik zakonito zavrnil vlagateljevo ponudbo pri prej navedenih devetih artiklih, saj vlagateljeve ponudbe ni mogoče označiti kot pravilne v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1, Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je naročnik vlagateljevo ponudbo zakonito zavrnil tudi pri artiklih z zaporednima številkama 3.9.35 in 3.9.46, saj bi navedena ugotovitev ne mogla več vplivati na označitev vlagateljeve ponudbe kot nepravilne.
Čeprav navedeno v nadaljevanju ni vplivalo na odločitev Državne revizijske komisije, pa velja ugotoviti, da je podano neskladje celo med vlagateljevimi dokazili v ponudbi pri artiklih z zaporednima številkama 3.9.46 in 3.9.47, saj vlagatelj v popisu (kot zahtevku za revizijo) navaja, da gre za izdelka proizvajalca Sinmed, ti zaporedni številki se pojavita tudi v nizu "3.9.35-47" na dokazilu "2006 Product Catalogue" proizvajalca Sinmed, hkrati pa je vlagatelj tako v ponudbi kot pojasnilih predložil dokazila (11 strani), iz katerih izhaja, da gre za artikle Radio Therapy proizvajalca Par Scientific, Danska. Pri obravnavi zahtevka za revizijo pa je sicer Državna revizijska komisija upoštevala zgolj argumente, ki in kot jih je predstavil naročnik v sklepu o oddaji javnega naročila za sklope 1, 2, 3 št. 3511-5/2006-171 z dne 23. 1. 2007.
Državna revizijska komisija se na tem mestu opredeljuje tudi do navedbe, da je izbrani ponudnik na enak način "spremenil" ponudbo, kolikor je to vlagateljevo revizijsko navedbo mogoče razumeti kot kršitev enakopravnega obravnavanja ponudnikov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta vlagateljeva revizijska navedba neutemeljena. Namreč, iz ponudbe izbranega ponudnika res izhaja, da je tej predložena vsebinsko enaka skica (št. skice 661518), vendar ta ni opremljena "z nalepko podjetja Dentacom" (kot je to sicer vlagateljeva). Iz vpogleda v to skico v ponudbi izbranega ponudnika je razvidno, da je v desnem zgornjem kotu zapisano "primer izgleda", na sredini na zgornji strani pa je zapisano "3.9.37, 3.9.38, 3.9.40, 3.9.41, 3.9.42, 3.9.43, 3.9.44, 3.9.45". Iz vpogleda v izpolnjen popis je razvidno, da je v rubrikah stolpca "Proizvajalec" navedeno "Lesar". Izbrani ponudnik je v ponudbi za artikle pod temi zaporednimi številkami predložil dokazilo "izjava proizvajalca" z dne 15. 9. 2006. Iz vsebine te izjave izhaja, da gospodarska družba Lesar, d. o. o., Marinčeva vas 28, Zagradec izjavlja, da "... ima ponujena oprema proizvajalca Lesar d.o.o., ki je v predmetnem razpisu označena z zaporednimi številkami 3.9.37, 3.9.38, 3.9.40, 3.9.41, 3.9.42, 3.9.43, 3.9.44, 3.9.45 zahtevane karakteristike iz razpisne dokumentacije ..." Predložena skica tako z grafičnim prikazom zgolj nazorneje prikazuje, kar izbrani ponudnik ponuja v svoji ponudbi. Bistvena razlika med vlagateljevo izjavo in izjavo izbranega ponudnika je torej v tem, da je izbrani ponudnik predložil izjavo proizvajalca (v tem primeru proizvajalca Lesar, d. o. o.), vlagatelj pa izjave proizvajalca (tj. proizvajalca Sinmed) ni predložil.
Državna revizijska komisija je nato preverila utemeljenost vlagateljeve revizijske navedbe, s katero vlagatelj oporeka naročnikovi navedbi, da ponujeni tiskalnik ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije.
Iz vpogleda v popis opreme pod zaporedno številko 3.6.8 izhaja, da je naročnik zahtevani artikel opisal: "digitalni printer RTG filmov dim. 46/68/37 cm, namizni". Čeprav je navedeni opis skop, pa je nesporno razvidno, da mora ponujeni artikel ustrezati določenim parametrom:
- printer mora biti digitalni,
- mora printati RTG filme,
- mora biti določene dimenzije,
- mora biti namizni,
vsi ti parametri pa so ne glede na potrebo po naknadnem morebitnem pojasnjevanju artikla dovolj jasni, da je iz njih mogoče izluščiti tisto, kar naj bi ponujeni artikel moral vsebovati oziroma katere so (nekatere izmed njegovih) lastnosti.
Državna revizijska komisija je vpogledala v sklep o oddaji javnega naročila za sklope 1, 2, 3 št. 3511-5/2006-171 z dne 23. 1. 2007 in ugotovila, da je naročnik v zvezi s spornim artiklom navedel: "3.6.8.: Pri artiklu digitalni printer RTG filmov, dim. 46/68/37 cm, namizni je ponudnik ponudil laserski printer, ki s predstavljenim prospektnim materialom ne ustreza zahtevi pod navedeno številčno kodo."
Državna revizijska komisija je nato vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj ponudil artikel HP (stolpec Proizvajalec) 2600N (stolpec Tip). Iz ponudbe je tudi razvidno, da je vlagatelj predložil dokazilo, in sicer prospektno gradivo "HP Color LaserJet 2600n printer". Iz tehničnih specifikacij (stran 4 oziroma hrbtna stran dokazila) izhaja, da je s ponujenim tiskalnikom mogoče tiskati na številne vrste papirja in papirnatih izdelkov (npr. etikete, ovojnice).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročniku postavil vprašanje, naročnik pa naj ne bi na ustrezen način nanje odgovoril. Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljeva vprašanja z dne 12. 6. 2006 in ugotovila, da je vlagatelj naročniku zastavil več vprašanj, naročnik pa je nanje odgovoril z dopisom št. 3511-572006-66 z dne 14. 6. 2006: "Glede na vprašanja podrobnejšega opisa digitalnega printerja predlaga investitor oziroma dopušča alternativno rešitev s tem, da ponudnik sam odloči ali za lasersko ali za termalno tehnologijo. Za podrobnejši odgovor določenega dobavitelja predmetne opreme investitor in uporabnik pozivata ponudnika, da po svojem najboljšem poznavanju problematike, ponudi ustrezno aparaturo."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da kljub podanemu naročnikovem odgovoru tega ni mogoče razlagati na način, da je naročnik spreminjal oziroma spremenil tudi osnovni opis zahtevanega artikla. Slednji namreč kaže na to, da je vsak tiskalnik (tudi tisti, ki ga ponudi ponudnik na podlagi "svojega najboljšega poznavanja problematike") namenjen istemu namenu (tj. uporaba v medicinske namene za printanje RTG filmov) in da temu namenu mora ponudnik "ponuditi ustrezno aparaturo".
Iz vpogleda v vlagateljevo ponudbo (in kot je naročnik obširno zavrnil vlagateljeve revizijske navedbe) izhaja, da ponujeni tiskalnik ne izpolnjuje v celoti naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije, zaradi česar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal nezakonito, ko je vlagateljevo ponudbo pri spornem artiklu zavrnil kot nepravilno, ker ta "ne ustreza zahtevi pod navedeno številčno kodo", saj vlagateljeve ponudbe pri tem artiklu ni mogoče označiti kot pravilne v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1.
Državna revizijska komisija tako povzema, da v naročnikovem ravnanju, ko je vlagateljevo ponudbo izločil (zavrnil) kot nepravilno, ni najti neskladja z določbami ZJN-1, zaradi česar je v skladu z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZJN-1 odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Kar zadeva druge vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila za sklop 3, Državna revizijska komisija ugotavlja, da (celo v primeru, če bi se izkazali za utemeljene) vlagatelj ni niti verjetno izkazal, da mu je ali bi mu bila lahko povzročena škoda, zaradi česar mu v preostalem delu zahtevka za revizijo glede sklopa 3 ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije.
ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila za sklop 3, pa je vendarle treba ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih naročniku v preostalem delu zahtevka za revizijo za sklop 3 očita vlagatelj, dejansko izključena. Kot je ugotovil že naročnik v fazi formalnega pregleda vsebine vlagateljeve ponudbe (naročnikove ugotovitve pa so potrdili tudi zgornji zaključki Državne revizijske komisije v tem postopku revizije), te zaradi ugotovljenih nepravilnosti ni mogoče obravnavati kot "pravilno ponudbo" v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1, zaradi česar jo je v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 treba zavrniti. Navedeno pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila za sklop 3 izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v sklopu 3 izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila v sklopu 3, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Vlagatelj bi se namreč lahko potegoval za oddajo istega (identičnega) predmeta javnega naročila za sklop 3 le v primeru, če bi (hipotetičnost, eventualnost) naročnik razpisal isti (identičen) predmet, vendar bi ne glede na prej navedeno naročnik moral razpisati nov postopek oddaje javnega naročila (za sklop 3). Tako kot ponovljeni odprti postopek (za sklop 3) tako tudi morebitni postopek s pogajanji (npr. zadevi št. 018-254/2004, 018-440/2006) (za sklop 3) ob upoštevanju izpolnjevanja pogojev iz 20. člena ZJN-1 bi v takšnem primeru predstavljal nov postopek oddaje javnega naročila (za sklop 3) in ne nadaljevanje (tega, obstoječega, izpodbijanega) postopka oddaje javnega naročila (za sklop 3), ki bi se moral končati z zavrnitvijo vseh ponudb (v sklopu 3) kot nepravilnih, na kar meri tudi (vlagateljev) zahtevek za revizijo v trenutku, ko se v postopku revizije zatrjevanje neutemeljenosti zavrnitve vlagateljeve ponudbe v sklopu 3 kot nepravilne izkaže kot neutemeljeno. Vlagatelj, ki je predložil ponudbo, ki je bila zakonito zavrnjena kot nepravilna, pa prav tako ne more izkazati nastanka škode v obstoječem postopku oddaje javnega naročila oziroma bi vlagatelju, ki je predložil ponudbo, ki bi bila zakonito zavrnjena kot nepravilna, prav tako ne mogla nastati škoda v obstoječem postopku oddaje javnega naročila celo v primeru, če bi se naročnik po nastopu pravnomočnosti odločitve iz postopka oddaje javnega naročila odločil izpeljati razpis samo za del predmeta iz tokratnega postopka oddaje javnega naročila v nekem drugem postopku oddaje javnega naročila. Z zahtevkom za revizijo namreč vlagatelj uveljavlja varstvo svojih pravic in interesov (gl. 1. člen ZRPJN, ki govori o tem, da ZRPJN ureja pravno varstvo ponudnikov), uveljavljanje kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ki pa ne morejo vplivati na vlagateljev položaj, se pa nanašajo na kršitve ZJN-1, bi lahko subsumirali kot varstvo v javnem interesu, za katerega pa vlagatelj kot posameznik po ZRPJN ni aktivno legitimiran. Namreč, varstvo v javnem interesu lahko uveljavljajo zgolj subjekti iz drugega odstavka 9. člena ZRPJN.
Velja opozoriti, da revizija nima namena sankcionirati vseh naročnikovih kršitev (Aleksij Mužina: Pravno varstvo v postopkih oddaje javnega naročila, Odin, 2002, str. 235). Sodišče ES je v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED) na vprašanje, ali je za začetek postopka revizije aktivo legitimirana že vsaka oseba, ki je pokazala interes za dodelitev javnega naročila, odgovorilo, da države članice niso zavezane priznati aktivne legitimacije za začetek postopka revizije vsaki osebi, ki želi pridobiti javno naročilo, temveč lahko od vlagatelja zahtevajo, da mora slednji za njeno priznanje izkazati nastanek škode, ki je posledica naročnikovega protipravnega ravnanja (točke 17â"19 sodbe). Dosedanja praksa Državne revizijske komisije je vprašanje aktivne legitimacije vlagateljev po roku za predložitev ponudb razlagala široko in tako priznavala aktivno legitimacijo ne le ponudnikom, ki so z zahtevkom za revizijo uveljavljali varstvo lastnega interesa (in ko so vsaj verjetno izkazali škodo), ampak tudi tistim ponudnikom, ki so ob ali kljub ugotovitvi nepravilnosti svoje ponudbe v zahtevku za revizijo z uveljavljanjem nepravilnosti ponudb drugih ponudnikov želeli doseči razveljavitev tistih naročnikovih odločitev o oddaji javnega naročila, ki kot take ne bi mogle pomeniti niti možnosti nastanka škode v vlagateljevi sferi. Državna revizijska komisija je tako v dosedanji praksi v bistvu vlagateljem podeljevala aktivno legitimacijo tudi v smislu uveljavljanja varstva javnega interesa. Namen širšega tolmačenja aktivne legitimacije se je z uveljavljanjem izrazito partikularnih interesov vlagateljev, iz katerih pa ni bilo mogoče razbrati kakšnega (širšega ali utemeljenega) varstva javnega interesa, izrodil in omogoča, da se izraziteje izpostavljajo zasebni interesi pred javnimi interesi (in tudi interesi izbranega ponudnika). Zoženje aktivne legitimacije zgolj na primere, ko vlagatelj v konkretnem primeru izkaže nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, je tako z vidika tehtanja interesov in temeljnih načel, ki veljajo v postopkih revizije (zlasti načela hitrosti in učinkovitosti) in oddaje javnih naročil, utemeljen. Pri tem se pravica do pravnega varstva vlagateljev ne ukinja, ampak se jo upošteva v obsegu, ki je v skladu z načelom sorazmernosti, kar pomeni da je taka omejitev potrebna in nujna za dosego ustavno legitimnega cilja ter v sorazmerju s pomembnostjo tega cilja. Na dopustnost takšne razlage vprašanja aktivne legitimacije kaže tudi razlaga Sodišča ES, ki pravovarstvenih direktiv ne razlaga na način, da je vsakemu vlagatelju absolutno zagotovljeno pravno varstvo.
Izhajajoč iz tega, da so natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost z vsemi naročnikovimi zahtevami v postopku oddaje javnega naročila temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika za oddajo pravilne ponudbe in da ZJN-1 pod pogoji iz 54. člena opravičuje zgolj popravo računskih napak, druge napake, nastale bodisi zaradi površnosti ali pa iz špekulativnih razlogov, pa imajo lahko za posledico zgolj nepravilnost same ponudbe (zadeva št. 018-013/2004), ne more vlagatelj s ponudbo, ki je bila zakonito spoznana za nepravilno, uveljavljati več pravic od tistega ponudnika, čigar ponudba je bila spoznana za pravilno. Ob tem velja opozoriti tudi na stališče generalnega pravobranilca iz točke 62 v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED), ki izpostavlja, da ponudniku, ki je tudi sam prekršil razpisne pogoje ali pravila javnega naročanja, ne more biti dodeljeno javno naročilo.
Glede na podane argumente Državna revizijska komisija ocenjuje, da ožja razlaga vprašanja aktivne legitimacije ne posega v pravice vlagateljev, ampak daje temu institutu le tiste okvire, ki izhajajo že iz ZRPJN. Državna revizijska komisija pa ob tem tudi opozarja, da v primeru naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, vlagatelju ne bo avtomatsko odvzela aktivno legitimacijo (in s tem pravico do pravnega sredstva), temveč bo to storila šele takrat, ko se bodo v končanem postopku revizije potrdile naročnikove ugotovitve o nepravilnosti vlagateljeve ponudbe. šele s tem dejanjem oziroma trenutkom bo Državna revizijska komisija vlagatelju lahko odvzela aktivno legitimacijo za izpodbijanje pravilnosti ponudb drugih ponudnikov. To tudi pomeni, da bodo morali naročniki v primeru vložitve zahtevka za revizijo, ko bo vlagatelj izpodbijal nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, ob ustrezni podaji drugih procesnih predpostavk svojo odločitev tudi zagovarjati v postopku revizije. Taka razlaga določb ZRPJN tudi ne posega v pooblastila, ki jih imajo aktivno legitimirane osebe iz drugega odstavka 9. člena ZRPJN.
Državna revizijska komisija je na podlagi vsega navedenega o zahtevku za revizijo glede sklopa 3 v delu, ki se ne nanaša na utemeljenost izločitve vlagateljeve ponudbe zaradi njene nepravilnosti, skladno s prvo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 2. točke izreka tega sklepa.
Glede na prej navedeno se Državna revizijska komisija tudi ni opredeljevala do vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevno nezakonito omejevanje pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj tudi v primeru pozitivne razrešitve tega vprašanja to ne bi moglo vplivati na vlagateljev položaj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Kot je Državna revizijska komisija že predhodno ugotovila, je vlagatelj predložil ponudbo tudi za sklop 2, naročnik pa jo je tudi v tem sklopu zavrnil kot nepravilno. Iz vpogleda v zahtevek za revizijo (točka V.) oziroma pravovarstveni predlog zahtevka za revizijo (stran 2) izhaja, da vlagatelj izpodbija nezakonitost naročnikove zavrnitve vlagateljeve ponudbe kot nepravilne le za sklop 3, ne pa tudi za sklop 2. Vlagatelj v tem smislu priznava nepravilnost svoje ponudbe v sklopu 2, kar je sicer razvidno tudi iz zahtevka za revizijo, ko vlagatelj naročniku predlaga, da "ugotovi, da za sklop 2 ni prejel nobene pravilne ponudbe".
Glede na podano dejansko stanje je Državna revizijska komisija najprej preverila vlagateljevo aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo glede odločitve v sklopu 2, ob tem pa je ugotovila, da je vlagatelj ni izkazal.
ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Navedena elementa morata biti torej podana kumulativno.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 12. 3. 2007 zatrjuje kršitev načela enakopravnosti (7. člen ZJN-1), vendar tega na način (in z intenziteto), kot to zatrjuje v tem obvestilu, vlagatelj ni zatrjeval že v zahtevku za revizijo, ob tem pa ni niti zatrjeval niti izkazoval, da teh kršitev zaradi objektivnih razlogov ni mogel navesti že prej. Sicer pa, kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več primerih (npr. št. 018-254/2006), je navajanje takih dejstev in kršitev šele v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo prepozno, Državna revizijska komisija pa se do njih ne opredeljuje. Ob tem pa Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je v zahtevku za revizijo vlagatelj pri artiklih pod zaporednimi številkami 2.3.14, 2.3.15, 2.3.16, 2.3.21, 2.3.22, 2.3.35, 2.3.41, 2.3.53, 2.3.59, 2.3.61, 2.5.5 in 2.5.17 "pripominjal, da je sam ponudil identičen artikel, pri čemer je bila njegova ponudba spoznana kot nepravilna (neustrezen artikel), ponudba izbranega ponudnika pa kot pravilna". Državna revizijska komisija je vpogledala v naročnikove dopise, s katerimi je naročnik od ponudnikov zahteval dodatna pojasnila, pri tem pa je ugotovila, da je naročnik v dopisih št. 3511-5/2006-130 (posamezno za izbranega ponudnika in vlagatelj) tako izbranemu ponudniku kot vlagatelju omogočil, da na enak način pojasnita svojo ponudbo, in sicer, da "pri vsaki tehnični karakteristiki ter v vrstici označi oziroma potrdi z besedico ''da'' vsako izpolnitev, da bodo izpolnjene tehnične karakteristike po predmetni razpisni dokumentaciji za navedene tehnične zahteve". Izbrani ponudnik je to možnost izkoristil na način, kot ga je omogočil naročnik (s tem pa prevzel tudi obveznosti, ki iz takega ravnanja izhajajo), vlagatelj pa ne, zaradi česar ni mogoče trditi, da gre za enako dejansko stanje ali da bi šlo za neenako obravnavanje ponudnikov. Ob tem je treba tudi ugotoviti, da naročnik vlagateljeve ponudbe pri artiklu z zaporedno številko 2.3.53 ni označil kot nepravilno.
Ob podanih zgornjih ugotovitvah Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z lastno nepravilno ponudbo ne more izkazovati nastanka škode kot ene izmed predpostavk za priznanje aktivne legitimacije v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN. Ob taki ugotovitvi Državna revizijska komisija ni preverjala tudi obstoja (dejanskega) interesa za dodelitev konkretnega javnega naročila, saj to ni bilo potrebno. Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.
Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo glede predlaganih ravnanj v sklopu 2 zavrgla, ni obravnavala kršitev, ki jih vlagatelj očita ponudbama izbranega ponudnika in ponudnika KBM leasing, d. o. o., in vprašanj povezanih z vpogledom v ponudbe, saj to ne bi vplivalo na vlagateljev položaj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, 28. 3. 2006
Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- odvetnik Zdenko Verstovšek, štefanova 12/I, 1000 Ljubljana,
- Bank Austria Creditanstalt Leasing, d. o. o., šmartinska cesta 140, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.