018-150/2006 ZZZS

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005 - ZRPJN-UPB3; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Vidi Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nakup naprav za neprekinjeno napajanje za računalniško opremo naročnika in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila gospodarska družba Socomec Sicon UPS, d. o. o., Savlje 89, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Področna enota Informacijski center, Miklošičeva 24, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 5. 2006

odločila:

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev:

Naročnik je 7. 2. 2006 sprejel sklep o začetku postopka oddaje obravnavanega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, št. PC-23/06.

Naročnik je najprej 10. 2. 2006 s sporočilom, poslanim po elektronski pošti, nato pa še s povabilom, št. 7110-1/2006-IC/9, z dne 10. 2. 2006, poslanim po klasični pošti, povabil k oddaji ponudb tiste štiri ponudnike, ki so v odprtem postopku oddali "ponudbe, ustrezne pogojem iz 42. čl. ZJN 1A", za sklop 1. V tem povabilu je naročnik navedel: "V razpisni dokumentaciji je določeno, da se sposobnost ponudnikov prizna iz odprtega postopka, da bo naročnik najprej zbral začetne ponudbe za pogajanja in le te pregledal âˆ" brez javnega odpiranja ponudb. Nato bo naročnik v pisnem sporočilu ponudnikom priporočil morebitne popravke ponudbe glede na ponujeno opremo in predlagal morebitno korekcijo cen, če se bo izkazalo, da ponudba posameznega ponudnika ni najbolj konkurenčna. Po prejetju druge âˆ" končne ponudbe bo naročnik izbral najugodnejšega ponudnika na podlagi najnižje cene, če bo vsaj ena ponudba vsebinsko in cenovno ustrezala. Pogajanja bodo pisna, začetne ponudbe bo naročnik zahteval le elektronsko, končno pa poleg elektronske oblike še v pisni obliki."

Vlagatelj je po elektronski pošti 16. 2. 2006 naročniku poslal "mnenje na postopek pogajanj in razpisno dokumentacijo za pripravo začetnih in končnih ponudb za javno naročilo PE IC PC-23-002/06-B (nakup UPS sistemov)", v katerem je izrazil posamezne pomisleke na izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave in podal svoje videnje, kako bi moral omenjeni postopek potekati. Naročnik je na omenjeno mnenje 17. 2. 3006 odgovoril po elektronski pošti, vlagatelj pa mu je po prejemu odgovora še isti dan poslal po elektronski pošti zahvalo za podani odgovor, čeprav ni dobil razlage na večino pripomb, poleg tega pa je vlagatelj predvsem izpostavil vprašanje finančnega dela ponudb, ki bi moral biti oddan v zaprtih kuvertah, nikakor pa ne po elektronski pošti.

Vlagatelj je po elektronski pošti naročniku 20. 2. 2006 poslal obrazca A7 (predračun) in A10 (specifikacije). Obrazca A7 in A10 so po elektronski pošti poslali tudi ostali trije povabljeni ponudniki. Po pregledu omenjenih obrazcev je naročnik 24. 2. 2006 vsem štirim ponudnikom poslal "povabilo k oddaji končne ponudbe za javno naročilo PE IC PC-23-002/06-B". Vsi štirje ponudniki so do dneva za predložitev končnih ponudb, tj. do 6. 3. 2006, predložili svoje ponudbe. Naročnik je nejavno odpiranje predloženih ponudb dokumentiral z zapisnikom, z dne 6. 3. 2006.

Naročnik je 7. 3. 2006 sprejel dokument "obvestilo o izidu javnega naročila", št. PC-23/06, s katerim je odločil, da se javno naročilo odda ponudniku Fibernet, d. o. o., Dolenjska cesta 83, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 14. 3. 2006. Vlagatelj navaja, da je "Državna revizijska komisija razveljavila obvestilo o oddaji javnega naročila (obvestilo o izidu javnega naročila, z dne 30. 9. 2005; op. Državna revizijska komisija) in da se je naročnik odločil, da postopek ustavi, bi po našem mnenju moral celotni postopek ponoviti. Naročnik je sicer imel zakonsko podlago, da izpelje postopek na način, kot ga je izvedel v elektronskem in kasneje tudi v pisnem povabilu âˆ" Postopek s pogajanji brez predhodne objave po 3. odstavku, 1. točka, 20. člena ZJN-1A in se je ne glede na naše mnenje na postopek pogajanj z dne 16. 2. 2006 (na naš dopis z dne 17. 2. 2006 pa sploh ni reagiral) vseeno odločil izpeljati postopek do konca." Vlagatelj navaja, da naročnik lahko v delu pogajanj glede na oddajo tehničnega dela ponudbe začne dogovor o tehničnih rešitvah, da vse ponudbe (ali vsaj večino ponudb) postanejo tehnično enakovredne, izpolnjujejo vse zahtevane tehnične pogoje iz tehnične specifikacije, zato v tem trenutku vrednost (cena) ponudbe ni pomemben. Vlagatelj trdi, da v tej fazi naročnik ne bi smel zahtevati finančnih ponudb, ker take ponudbe niso sprejemljive, ampak bi naročnik ponudnike, ki so z njim v dogovoru oblikovali ustrezne tehnične rešitve, ki odgovarjajo tehničnim specifikacijam, pozvati, da oddajo finančni del ponudbe. Vlagatelj še navaja, da bi naročnik šele nato zahteval od ponudnikov cenovno (finančno) ponudbo v zaprtih kuvertah, nikakor pa ne po elektronski pošti, po tem pa bi se začela finančna pogajanja z vsemi ponudniki. Vlagatelj še navaja, da je postopek s pogajanji brez predhodne objave postopek, ki se ga uporablja v izjemnih primerih, ki jih določa zakon. Ker ta postopek naročniku pušča relativno proste roke pri načinu in vsebini pogajanj, mora naročnik izredno pazljivo, natančno in enakopravno do vseh ponudnikov izpeljati omenjeni postopek. Vlagatelj navaja, da je glede na dejstvo, da je naročnik predhodno izvedel odprti postopek, ki ga je na podlagi sklepa Državne revizijske komisije ustavil in glede na dejstvo, da so bile ponudbene cene javno prebrane, ni smiselno, da se je odločil in tako zahteval od ponudnikov po elektronski pošti najprej okvirno, nato pa še končno ponudbo. Vlagatelj navaja, da je naročnik cene že poznal, prav tako pa so se s cenami seznanili tudi ponudniki. Vlagatelj sprašuje, kaj je naročnik s tem pridobil, pa tudi koliko več informacij o ponujeni opremi je na tak način dobil. Vlagatelj tudi sprašuje, kako in na kakšen način je naročnik zagotavljal, predlagal, priporočal morebitne popravke ponudbe in korekcijo cene, da bi bil posamezna ponudba bolj konkurenčna. Vlagatelj meni, da je naročnik v tem primeru kršil načelo enakopravnosti ponudnikov, saj bi posameznemu ponudniku svetoval popravke ponudbe, priporočal oblikovanje cen, da bo njegova ponudba konkurenčna, torej v "igri" za pridobitev posla. vlagatelj se še sprašuje, ali je to naročnik "morda" opravil samo z nekaterimi ponudniki. Vlagatelj tudi navaja, da se je naročnik v svojem elektronskem sporočilu skliceval na novo direktivo EU, ki soje stopila v veljavo 1. 2. 2006 (direktiva 2004/18/ES), in ki govori o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev. Ta direktiva v 29. členu navaja konkurenčni dialog kot možnost oddaje javnega naročila v primeru, da uporaba odprtega ali omejenega postopka ne bo omogočila oddaje javnega naročila. Vlagatelj navaja, da se omenjeni postopek lahko opravi v zaporednih fazah, da bi zmanjšali število rešitev, o katerih je treba razpravljati v fazi dialoga. Vlagatelj še navaja, da naročnik v povabilu k oddaji ponudbe v določenih segmentih smiselno uporablja navedeni postopek pri izvedbi oddaje javnega naročila za nakup UPS naprav. Vlagatelj zaključuje, da mu je bila glede na vsa dejstva, način, kako je postopek potekal, in dejstvo, da je bil tudi v drugem postopku izbran isti ponudnik kot v prvem, kršena pravica âˆ" načelo enakopravnosti, poleg tega pa vlagatelj dodaja, da naročnik prosi, "da v skladu z vsem naštetim to preuči in vlagatelja nadaljevanju postopka čim prej obvesti".

Naročnik je 20. 3. 2006 sprejel dokument "sklep o zahtevku za revizijo", s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel, navedel pa je tudi, da vlagatelj sam nosi stroške postopka. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj ima aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo v skladu z 9. členom ZRPJN, da vlagatelj ni navedel konkretnih dejstev in dokazov, s katerimi dokazuje očitane kršitve, ampak izraža svoje mnenje in prepričanje, ter da "zahtevek za revizijo ni pravočasen po določbi petega odstavka 12. člena ZRPJN, ki določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom". Naročnik navaja, da slednje zakonsko pravilo uveljavlja načelo hitrosti revizijskega postopka ter upravičencu do vložitve zahtevka za revizijo nalaga, da mora zoper morebitno kršitev odreagirati takoj, kar naj omogoči sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila, obenem pa poskuša tudi preprečiti morebitne špekulacije, ko ponudnik ne odreagira zoper kršitev, ker meni, da bo morda imel od nje koristi. Naročnik v nadaljevanju opisuje, kako je določil protokol pogajanj, kot tudi opisuje dopisovanje z vlagateljem 16. in 17. 2. 2006. Naročnik dodaja, da je vlagatelj ponudbo (začetno in končno) oddal. Naročnik navaja, da je vsebino in način pogajanj pisno določil in o tem vnaprej obvestil ponudnike, vse ponudnike pa je obravnaval enakopravno in transparentno skladno z razpisno dokumentacijo in po vnaprej določenem protokolu, ki ga med izvedbo postopka ni spreminjal oziroma do katerega ni odstopal, kar nedvoumno izhaja iz dokumentacije javnega naročila. Naročnik navaja, da so vsi ponudniki enotno prejeli enaka povabila k oddaji ponudbe in enake informacije o postopku, iz česar je razvidno tudi, da so vsi ponudniki v začetni in končni fazi oddali pravočasno in primerno ponudbo. Naročnik ugotavlja, da, "ker je vlagatelj izrazil svoje očitke v zvezi s potekom pogajanj v revizijskem zahtevku po prejemu obvestila o izidu javnega naročila, moral pa bi že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma pred prejemom obvestila o izidu javnega naročila, ker mu je bil vnaprej določeni naročnikov protokol postopka s pogajanji v celoti znan (razpisna dokumentacija, povabilo k oddaji ponudbe in odgovor naročnika na mnenje vlagatelja), je treba šteti, da so te navedbe formalno prepozne oziroma da je njegov zahtevek v tem smislu zamujen in da ga v tej smeri ni več mogoče obravnavati". "Glede na navedeno je naročnik skladno z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrgel kot prepoznega." Naročnik je v pravni pouk zapisal, "če vlagatelj meni, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel neupravičeno, lahko v treh dneh po prejemu tega sklepa vloži pritožbo na Državna revizijska komisija".

Na Državno revizijsko komisijo je 24. 3. 2006 prispel vlagateljev dopis "Zadeva: Zahtevek za revizijo postopka v okviru javnega naročila razpisa po odprtem postopku z oznako PE IC PC-23-00/06-B (nakup UPS-ov)", ki so potekala po postopku s pogajanji z vsemi ponudniki, ki so oddali ponudbe, ustrezne pogojem 42. čl. ZJN 1A âˆ" Obvestilo o izidu javnega naročila PC-23/06/7.3.2006, naročnika Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Miklošičeva 24, 1507 Ljubljana".

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz naročnikove spisovne dokumentacije razvidno, da je naročnik izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, in da je k predložitvi ponudbe povabil tudi vlagatelja kot enega izmed sodelujočih ponudnikov v odprtem postopku, ki se je neuspešno zaključil. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj predložil svojo ponudbo tudi v postopku s pogajanji, zato je mogoče ugotoviti, da je s tem dejanjem vlagatelj izkazal interes za dodelitev javnega naročila. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik 7. 3. 2006 izdal dokument "obvestilo o izidu javnega naročila", št. PC-23/06, torej odločitev o oddaji javnega naročila, kot to določa 78. člen Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1). Vlagatelj je naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila prejel 8. 3. 2006 (razvidno iz povratnice), 14. 3. 2006 pa je vložil zahtevek za revizijo. Iz poteka dogodkov je jasno razvidno, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila, kot tudi to, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo znotraj 10-dnevnega prekluzivnega roka iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN, kar pomeni, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno. Državna revizijska komisija tako izpostavlja, da je ugotovitev pravočasnosti zahtevka za revizijo vezana na ugotovitev, ali je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v določenem roku, torej je v tem primeru pravočasnost vezana na neko postopkovno (procesno, realno) dejanje (konkretno: vložitev akta, s katerim želi določen subjekt, ki ni naročnik, začeti postopek pravnega varstva), kar v tej fazi pri naročniku (tj. v fazi preizkusa vloženega akta, s katerim tak subjekt želi uveljavljati pravno varstvo) seveda še ne pomeni tudi sočasnega ugotavljanja pravočasnosti revizijskih navedb, saj je ugotavljanje slednjega predmet že vsebinskega odločanja (in ne več postopkovnih vprašanj). Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je treba vlagatelju priznati tudi pravni interes za vložitev zahtevka za revizijo, saj je iz naročnikove spisovne dokumentacije razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot pravilno, poleg tega pa je mogoče ugotoviti, da je vlagateljeva ponudba izmed štirih predloženih ponudb druga najugodnejša.

V zvezi z vprašanjem, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, je Državna revizijska komisija vpogledala v sklep o zahtevku za revizijo, z dne 20. 3. 2006, in ugotovila, da naročnik navaja v obrazložitvi "zahtevek za revizijo ni pravočasen po določbi petega odstavka 12. člena ZRPJN, ki določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom", "ker je vlagatelj izrazil svoje očitke v zvezi s potekom pogajanj v revizijskem zahtevku po prejemu obvestila o izidu javnega naročila, moral pa bi že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma pred prejemom obvestila o izidu javnega naročila, ker mu je bil vnaprej določeni naročnikov protokol postopka s pogajanji v celoti znan (razpisna dokumentacija, povabilo k oddaji ponudbe in odgovor naročnika na mnenje vlagatelja), je treba šteti, da so te navedbe formalno prepozne oziroma da je njegov zahtevek v tem smislu zamujen in da ga v tej smeri ni več mogoče obravnavati" in "glede na navedeno je naročnik skladno z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrgel kot prepoznega". Iz navedenih naročnikovih navedb je mogoče razumeti, da naj bi bil zahtevek za revizijo prepozen glede na določbo petega odstavka 12. člena ZRPJN, posledica tega pa je izdaja sklepa o zavrženju v skladu z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je navedena naročnikova ugotovitev napačna. Poleg tega, kar je Državna revizijska komisija že navedla v prejšnjem odstavku obrazložitve tega sklepa, Državna revizijska komisija izpostavlja, da peti odstavek 12. člena govori o prepoznosti navajanja kršitev (... ne more navajati kršitev ...; poudarila Državna revizijska komisija), ni pa ta prepoznost vezana na samo vložitev zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je zahtevek za revizijo pravočasen takrat, ko je vložen v rokih, določenih v prvem odstavku 12. člena ZRPJN (Zahtevek za revizijo se lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti.), prepozen pa (argument a contrario), ko ni vložen znotraj teh časovnih okvirov. Državna revizijska komisija tako izpostavlja, da ni dopustno enačiti postopkovnega vprašanja pravočasnosti vložitve akta, s katerim vlagatelj uveljavlja pravno varstvo (tj. zahtevka za revizijo), z vsebinskim vprašanjem pravočasnosti uveljavljenih kršitev. Nadalje Državna revizijska komisija izpostavlja, da drugi odstavek 13. člena ZRPJN govori o pravočasnosti vložitve zahtevka za revizijo (Če je zahtevek za revizijo vložen prepozno ali ga je vložila oseba, ki ne izkaže aktivne legitimacije, se zahtevek za revizijo zavrže s sklepom.; poudarila Državna revizijska komisija) in ne o pravočasnosti uveljavljenih kršitev. Iz prvega odstavka 13. člena ZRPJN (Naročnik po prejemu zahtevka za revizijo preveri, ali je pravočasen in ali ga je vložila upravičena oseba iz 9. člena tega zakona.) je razvidno, da se pravočasnost nanaša na zahtevek za revizijo in ne na uveljavljene kršitve. Da je iz 13. člena ZRPJN mogoče razumeti, da se ta člen nanaša zgolj na pravočasnost zahtevka za revizijo in ne tudi na uveljavljene kršitve, je mogoče razbrati tudi s pomočjo jezikovne razlage, namreč zahtevek za revizijo je slovnično gledano moškega spola, kršitev pa ženskega spola, povedkovo določilo "pravočasen" pa se skladenjsko ujema z zahtevkom za revizijo in ne s kršitvijo (pravočasen zahtevek za revizijo in nikakor ne pravočasen kršitev). Zaradi navedenega Državna revizijska komisija izpostavlja, da je pri odločanju o zahtevku za revizijo naročnik sprejel vsebinsko napačno odločitev (zavrženje), saj bi moral glede na podano argumentacijo v sklepu o zahtevku za revizijo, z dne 20. 3. 2006, zahtevek za revizijo zavrniti. Naročnik se je namreč spustil tudi v ugotavljanje utemeljenosti navedenih domnevnih kršitev, to pa je že stvar vsebinske (meritorne) presoje in nikakor ne stvar postopka. Ker je izrek nepravilen, je nepravilen tudi sam pravni pouk. V obravnavanem postopku bi moral sklep o zahtevku za revizijo, z dne 20. 3. 2006, namreč vsebovati pravni pouk po prvem odstavku 17. člena ZRPJN in ne napačnega pravnega pouka po drugem odstavku 13. člena ZRPJN. Ne glede na napačna izrek in pravni pouk je iz omenjenega sklepa mogoče jasno ugotoviti razloge, ki so vodili naročnika pri sprejemu take odločitve. Vsebinsko gledano je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil, in sicer zaradi prepoznosti uveljavljenih kršitev (peti odstavek 12. člena ZRPJN). Naročnik je v spornem sklepu protokol pogajanj kot tudi sam postopek s pogajanji brez predhodne objave podrobno opisal.

Vlagatelj je zoper sklep o zahtevku za revizijo, z dne 20. 3. 2006, Državni revizijski komisiji v skladu z napačnim pravnim poukom poslal 23. 3. 2006 dokument "Zadeva: Zahtevek za revizijo postopka v okviru javnega naročila razpisa po odprtem postopku z oznako PE IC PC-23-00/06-B (nakup UPS-ov)", ki so potekala po postopku s pogajanji z vsemi ponudniki, ki so oddali ponudbe, ustrezne pogojem 42. čl. ZJN 1A âˆ" Obvestilo o izidu javnega naročila PC-23/06/7.3.2006, naročnika Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Miklošičeva 24, 1507 Ljubljana". Glede na prej navedeno tega dopisa vsebinsko ni mogoče šteti za pritožbo, ampak kot predlog za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Poleg tega pa je mogoče ugotoviti, da je vlagatelj prejel sklep, s katerim je naročnik zavrgel njegov zahtevek za revizijo, 21. 3. 2006 in da je omenjeni dopis poslal 23. 3. 2006, zato je mogoče ugotoviti, da je bil ta dopis vložen pravočasno. Zaradi navedenega so bile izpolnjene predpostavke tudi za meritorno odločanje Državne revizijske komisije. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je omenjeni dopis mogoče šteti vsebinsko le kot zahtevo za nadaljevanje postopka po prvem odstavku 17. člena ZRPJN in ne kot pritožbo, zato je Državna revizijska komisija pri meritorni presoji odločala o zahtevku za revizijo. Ob tem pa Državna revizijska komisija tudi izpostavlja, da v tem primeru napačna izrek in pravni pouk ne moreta iti v škodo vlagatelja v postopku uveljavljanja pravnega varstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeve revizijske navedbe mogoče strniti v očitek o neprimernosti in neustreznosti postopka s pogajanji ter protokola v postopku oddaje obravnavanega javnega naročila (naročnik ne bi smel zahtevati finančnih ponudb, finančne ponudbe bi morali ponudniki predložiti v zaprtih kuvertah in ne po elektronski pošti, izjemnost uporabe postopka s pogajanji, vprašanja glede uporabe konkurenčnega dialoga itd.). Državna revizijska komisija je vpogledala v naročnikovo spisovno dokumentacijo, pri tem pa je ugotovila, da je vlagatelj že 16. 2. 2006 (povabilo k oddaji ponudbe je vlagatelj prejel 10. 2. 2006, rok za predložitev ponudb pa je bil 20. 2. 2006 za obrazca A7 in A10 ter 6. 3. 2006 za končne ponudbe) na naročnika naslovil svoje mnenje v katerem je izrazil posamezne pomisleke na izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave in podal svoje videnje, kako bi moral omenjeni postopek potekati. Vlagatelj in naročnik sta naslednji dan še dodatno pisno komunicirala po elektronski pošti. Iz navedenih dejstev je razvidno, da se je vlagatelj ne le seznanil z vsebino naročnikovih dokumentov, ampak tudi, da je želel posamezna vprašanja v zvezi s samim postopkom s pogajanji brez predhodne objave tudi razčistiti še pred predložitvijo ponudbe. Vlagatelj je nato 10. 2. 2006 po elektronski pošti predložil obrazca A7 in A10, 3. 3. 3006 pa je predložil tudi končno ponudbo po klasični pošti.

V postopkih oddaje javnih naročil je ponudnikom pravica do pravnega sredstva zagotovljena z možnostjo vložitve zahtevka za revizijo. Prvi odstavek 12. člena ZRPJN predvideva, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če ZJN-1 ali ZRPJN ne določata drugače. Omejitev možnosti vložitve zahtevka za revizijo predstavlja peti odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom tega roka, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Pravna norma petega odstavka 12. člena ZRPJN ponudnikom onemogoča, da bi po poteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, vložili zahtevek za revizijo, v katerem bi zatrjevali nepravilnosti v zvezi z objavo javnega razpisa in/ali razpisno dokumentacijo. Peti odstavek 12. člena ZRPJN od ponudnikov zahteva, da do roka za predložitev ponudb ugovarjajo zoper morebitne kršitve naročnika, s katerimi so se že seznanili. Državna revizijska komisija poudarja, da, če ponudniki zoper morebitne kršitve naročnika v zvezi z objavo javnega razpisa ali razpisno dokumentacijo (pa tudi s protokolom pogajanj v postopku s pogajanji), s katerimi so bili seznanjeni do roka za predložitev ponudb, do tega roka ne ugovarjajo, so v pravici do vložitve zahtevka za revizijo zoper te kršitve naročnika, prekludirani.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je nesporno, da se je vlagatelj v postopku oddaje obravnavanega javnega naročila s protokolom pogajanj (kot je razviden iz navodil ponudnikom in dopisov naročnika, z dne 10. 2. 2006) kot tudi s tem, da bo naročnik izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, seznanil že v fazi priprave ponudbe oziroma že pred rokom za predložitev ponudb, saj je vlagatelj celo naročniku izrazil svoje pisno mnenje in si z naročnikom glede teh vprašanj tudi dopisoval. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil šele po tem, ko je prejel obvestilo o izidu javnega naročila, št. PC-23/06, z dne 7. 3. 2006, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v tem delu označila kot prepozen, do vlagateljevih navedb v tem delu zahtevka za revizijo pa se ni meritorno opredeljevala. Državna revizijska komisija izpostavlja, da bi moral vlagatelj glede na to, da je menil, da je protokol pogajanj neustrezen, sam postopek s pogajanji brez predhodne objave pa neprimeren, saj bi po vlagateljevem mnenju naročnik moral postopek ponoviti, ustrezno reagirati še pred prejemom naročnikove odločitve. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj sicer naročniku poslal svoje pisno mnenje, vendar izpostavlja, da to ni dovolj, če je menil, da bi moral naročnik postopek ponoviti, sam protokol pa, da je neprimeren in neustrezen.

Vlagatelj bi moral tako vložiti zahtevek za revizijo (prvi odstavek 12. člena ZRPJN) še pred rokom, določenim za predložitev ponudb. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija tako izpostavlja, da po roku za predložitev ponudb vlagatelj ne more uspešno izpodbijati naročnikove odločitve o izbiri vrste postopka, poleg tega pa ne more niti izpodbijati same nastavitve oziroma sestave protokola pogajanj, zato je vlagateljev zahtevek, čeprav bi lahko bil sicer v primeru pravočasnega uveljavljanja revizijskih navedb tehten in utemeljen, v tem primeru zavrnila kot neutemeljen. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je v tem primeru naročnik, vezan na postavljeni protokol pogajanj in se ga mora držati, njegovo nespoštovanje pa bi bila lahko kršitev, zoper katero bi imeli ponudniki možnost vložiti zahtevek za revizijo. V danem trenutku je tudi vlagatelj (kot tudi sicer vsak drugi ponudnik) vezan spoštovati predpisani protokol postopka s pogajanji in se ga mora tudi držati, čeprav se mu zdi neprimeren in neustrezen. Zaradi teh razlogov je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v tem delu zavrnila kot neutemeljen.

Iz vlagateljeve revizijske navedbe "Kako in na kakšen način je naročnik zagotavljal, predlagal, priporočal morebitne popravke ponudbe in korekcijo cene, da bi bila posamezna ponudba bolj konkurenčna" Naročnik je v tem primeru kršil načelo enakopravnosti ponudnikov, saj bi posameznemu ponudniku svetoval popravke ponudbe, priporočal oblikovanje cen, da bo njegova ponudba konkurenčna, torej v "igri" za pridobitev posla (je to naročnik "morda" opravil samo z nekaterimi")." kot tudi zaključka "glede na vsa dejstva in na način, kako je postopek potekal in da je tudi v drugem postopku izbran isti ponudnik kot v prvem, smo prepričani, da nam je bila kršena pravica - načelo enakopravnosti" je razvidno, da vlagatelj spodbija tudi samo izvedbo postopka s pogajanji. Glede na to, da vlagatelj te revizijske navedbe ni oblikoval tako, da bi jo lahko Državna revizijska komisija tudi ustrezno vsebinsko preizkusila, saj domnevne naročnikove kršitve ni konkretiziral (tj. iz katerega dejanja v postopku je razviden "morda", pa tudi s čim oziroma katerim konkretnim naročnikovim ravnanjem oziroma dejanjem je mogoče v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila utemeljiti kršitev načela enakopravnosti) kot tudi ni predložil nobenih dokazov, zato Državna revizijska komisija ni mogla, ob upoštevanju pravil o trditvenem in dokaznem bremenu (7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/2004 - ZPP-UPB2, 69/2005 - odl. US, 90/2005 - odl. US, 43/2006 âˆ" odl. US; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ki so na strani vlagatelja, zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami ZJN-1 oziroma v nasprotju z načelom enakopravnosti. Državna revizijska komisija izpostavlja, da bi moral vlagatelj na postavljeno vprašanje (Kako in na kakšen način â??) sam odgovoriti (v smislu izpeljave navedbe kršitve, v tem primeru tudi morebitne kršitve protokola postopka s pogajanji) in bi šele odgovori na ta vprašanja lahko predstavljali tiste argumente, na podlagi katerih bi Državna revizijska komisija lahko o revizijski navedbi tudi vsebinsko odločila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 11. 5. 2006

Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Področna enota Informacijski center, Miklošičeva 24, 1507 Ljubljana,
- Socomec Sicon UPS, d. o. o., Savlje 89, 1000 Ljubljana,
- Fibernet, d. o. o., Dolenjska cesta 83, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.

Natisni stran