018-377/2005 Slovenske železnice d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice mag. Metke Cerar, kot predsednice senata, ter članov Vesne Cukrov in Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "izvedba meritev geometrijskih karakteristik prog na območju Republike Slovenije v obdobju 3 let" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Eurailscout Inspection & Analysis b.v., Markgrafendamm 24, hiša 16, Berlin, Nemčija, ki ga zastopa odvetnik dr. Franz Serajnik, Wiesbadener Str. 3, Celovec, Avstrija (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Holding Slovenske železnice, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.12.2005 soglasno

odločila:

1. Zahtevku za revizijo, z dne 11.11.2005, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o tem, da se vlagatelja ne povabi v postopek s pogajanji brez predhodne objave, ki izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o nadaljevanju postopka", št. 1/2.-1616/2005, z dne 08.11.2005.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 467.960,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 07.04.2005 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku. V Uradnem listu RS, št. 38/2005, z dne 15.04.2005, pod številko objave Ob-10408/05, je naročnik objavil predhodni razpis, v Uradnem listu EU, št. S 74, z dne 15.04.2005, pod številko objave 71411, pa predhodno informativno obvestilo. Javni razpis, pod opisom "izvedba meritev geometrijskih karakteristik prog na območju Republike Slovenije v obdobju 3 let", je naročnik objavil v Uradnem listu RS, št. 47, z dne 13.05.2005, pod št. objave Ob-12902/05, ter Uradnem listu EU, št. S 90, z dne 11.05.2005, pod številko objave 88777.
Naročnik je z dokumentom "Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb", št. 1.4-669/05, z dne 29.08.2005, ponudnike obvestil, da zavrača vse ponudbe in z dokumentom zaključuje postopek oddaje predmetnega javnega naročila.

Dne 04.11.2005 je naročnik sprejel sklep, št. 1/2-1603/2005, o začetku postopka oddaje naročila s pogajanjem brez prehodne objave.

Z dokumentom "Obvestilo o nadaljevanju postopka", št. 1/2.-1616/2005, z dne 08.11.2005, je naročnik vlagatelju sporočil, da bo postopek oddaje predmetnega javnega naročila nadaljeval s pogajanji brez predhodne najave. Pogajanja naj bi nadaljeval s ponudnikom, ki je izpolnil pogoje iz 42. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 (102/2000 - popr.), 2/2004, 2/2004; v nadaljevanju: ZJN-1), ker naj vlagatelj teh pogojev ne bi izpolnil, pa k pogajanjem ne bo pozvan.

Dne 11.11.2005 je vlagatelj na naročnika naslovil revizijski zahtevek. V njem navaja, da naročnik vlagatelju neupravičeno odreka "sposobnost". Naročnik doslej vlagateljeve sposobnosti po 42. členu ZJN-1 ni prerekal, njegovo ponudbo pa je izločil zgolj iz razloga, ker da je predložil nepravilno bančno garancijo. V obrazložitvi svojega zahtevka vlagatelj navaja, da naročnik napačno pojmuje 20. in 42. člen ZJN-1, saj očitno ne razlikuje med pogoji za priznanje sposobnosti (42. člen ZJN-1) in pogoji za "pravilnost" ponudbe. Naročnik se moti, če meni, da so vsi pogoji razpisa lahko predmet ugotavljanja sposobnosti ponudnika v smislu 42. člena ZJN-1. Formalna napaka pri izpolnitvi obrazca za bančno garancijo oziroma za garancijo kavcijske zavarovalnice lahko pomeni samo, da ponudba ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, pogoji za priznanje sposobnosti ponudnika, v smislu 42. člena ZJN-1, pa so povsem druga stvar, ki jih naročnik ni izenačil z ostalimi zahtevami razpisne dokumentacije (to bi bilo po evropskih predpisih celo prepovedano). Poleg tega bi moral naročnik po svojih (napačnih) kriterijih izključiti tudi ponudnika "MAV", čigar bančne garancije npr. ne odgovarjajo obrazcem iz razpisne dokumentacije. Vlagatelju sicer doslej tudi ni bil omogočen vpogled v spis naročnika, predvsem tudi ne v ponudbo preostalega ponudnika. Vlagatelj zato predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi v delu, v katerem je naročnik odločil, da vlagatelja izloči iz postopka in ga ne vabi k pogajanjem, ob tem pa naj se naročniku naloži, da vlagatelja vključi v postopek s pogajanji in tako izbere najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj v revizijski postopek priglaša tudi stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer v protivrednosti 2000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2003 (70/2003 - popr.); v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), za zahtevo za revizijo, v protivrednosti 20 točk po Odvetniški tarifi, za "obvestilo uradov", v protivrednosti 50 točk po Odvetniški tarifi, za sestanek s stranko, ter v protivrednosti 20 točk po Odvetniški tarifi, za "poročilo stranke", vse navedeno povečano za 2% materialnih stroškov ter 20% DDV. Vlagatelj ob tem zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih s plačilom takse za revizijo, v višini 200.000,00 SIT. Navedene stroške naj mu naročnik povrne skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje revizijske odločbe do plačila, v roku 15 dni, da ne bo izvršbe.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom, z dne 15.11.2005, s katerim je le-tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa ni ugodil niti vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. V obrazložitvi svojega sklepa je navedel, da je k pogajanjem povabil samo podjetje MAV Kozponti Felepitmenyvizsgalo KFT, s čemer je v celoti spoštoval določbo 1. točke tretjega odstavka 20. člena ZJN-1. Slednja določa, da sme naročnik oddati naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave, če v odprtem ali omejenem postopku ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije ne smeta bistveno spremeniti, in če vključi v postopek s pogajanji vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku in so bile ponudbe skladne z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena ZJN-1. Ob tem naročnik opozarja, da ZJN-1 v 5. točki četrtega odstavka 42. člena naročniku dopušča, da določi tudi druge pogoje, potrebne za izvedbo postopka. Pogoj za vključitev ponudnikov v postopek s pogajanji torej ni, da je ponudniku priznana sposobnost po 42. členu, kot to napačno navaja vlagatelj, temveč, da je bila njegova ponudba predložena v prehodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku in da je bila ponudba skladna z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena ZJN-1 (vseh pogojev, torej tudi drugih pogojev, ki jih na podlagi 5. točke četrtega odstavka določi naročnik. Slednji je pri svoji odločitvi upošteval tudi stališča Državna revizijske komisije, ki je ugotovila, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije, naročnik pa jo je zato upravičeno označil za nepravilno. Vlagateljeva ponudba torej ni izpolnjevala vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, kar pa je po 1. točki tretjega odstavka 20. člena ZJN-1 pogoj za udeležbo v pogajanjih. Pogajanja se, skladno s to določbo ZJN-1, namreč lahko izvedejo le s ponudniki, katerih ponudbe niso bile nepravilne v predhodnem postopku, ker so bile skladne z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Naročnik je po elektronski pošti pridobil tudi mnenje Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Sektorja za javna naročila, iz katerega izhaja, da je potrebno v pogajanja vključiti samo ponudnike, katerih ponudbe je bila skladna z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena ZJN-1. Glede navedbe, da bi moral naročnik iz postopka izločiti tudi drugega ponudnika, naročnik navaja, da le-ta v ničemer ne konkretizira, kakšne naj bi bile pomanjkljivosti garancij drugega ponudnika, zato lahko naročnik ponovno ugotovi zgolj, da le-te ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije. Iz navedenih razlogov je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo. Naročnik ob tem opozarja tudi, da v ZRPJN ni pravne podlage za priznanje stroškov odvetniškega zastopanja po avstrijski odvetniški tarifi.

Državna revizijska komisija je z dopisom, z dne 07.12.2005, naročnika pozvala k predložitvi celotne dokumentacije o predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je dokumentacijo Državni revizijski komisiji posredoval dne 13.12.2005.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med strankama v konkretni zadevi je sporno predvsem, ali je naročnik v postopek s pogajanji brez predhodne objave dolžan povabiti tudi vlagatelja, katerega ponudba je bila izločena kot nepravilna, saj slednji v njej ni izpolnil zahtev razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ki se nanašajo na predložitev bančnih garancij. Naročnik je v postopek s pogajanji namreč povabil le enega ponudnika, to je ponudnika MAV Kozponti Felepitmenyvizsgalo KFT, katerega ponudba je bila ocenjena kot nesprejemljiva, ne pa tudi vlagatelja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev revizijski zahtevek utemeljen.

Iz določil 1. točke tretjega odstavka 20. člena ZJN-1 izhaja, da sme naročnik oddati naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi med drugim tudi, "če v odprtem ali omejenem postopku ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije ne smeta bistveno spremeniti. Naročnik mora objaviti javni razpis po tem postopku, razen če je vključil v postopek s pogajanji vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku in so bile ponudbe skladne z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena tega zakona.".

V konkretnem primeru je bila vlagateljeva ponudba, kot že navedeno, ocenjena kot nepravilna, saj vlagatelj ni predložil zahtevam razpisne dokumentacije skladnih garancij za resnost ponudbe in za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnikove zahteve po predložitvi bančnih garancij, v nasprotju z mnenjem naročnika, ni mogoče uvrstiti med pogoje, kot jih opredeljuje 42. člen ZJN-1, temveč med pogoje iz 42.a člena ZJN-1. ZJN-1 v 42. členu namreč ureja statusne pogoje za priznanje sposobnosti, v 42.a členu pa ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske pogoje za priznanje sposobnosti. Med "druga dokazila, ki dokazujejo ekonomsko-finančno sposobnost", v smislu 1. alineje drugega odstavka 42.a člena ZJN-1, nedvomno sodi tudi bančna garancija.

Kot že navedeno, sme naročnik postopek s pogajanji brez predhodne objave, skladno s 1. točko tretjega odstavka 20. člena ZJN-1, voditi le, če vključi v postopek s pogajanji vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku in so bile ponudbe skladne z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena tega zakona. V posledici navedenega nepravilnosti vlagateljeve ponudbe, zaradi neustreznosti bančnih garancij, kot dokazila iz 42.a člena ZJN-1, ni mogoče šteti za utemeljen razlog za nevključitev slednjega v postopek s pogajanji brez predhodne objave, s tem povezane revizijske navede pa so utemeljene.

Glede revizijskih navedb, da je nepravilna tudi ponudba ponudnika MAV Kozponti Felepitmenyvizsgalo KFT, Državna revizijska komisija ugotavlja, da jih v tej fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni mogoče navajati. Izpostaviti je potrebno namreč, da je bila primernost, pravilnost in sprejemljivost ponudbe omenjenega ponudnika že ugotovljena v predhodnem, odprtem postopku, ki se je zaključil s sedaj že pravnomočno naročnikovo odločitvijo o tem, da se javno naročilo ne odda. V takratnem postopku je naročnik ugotovil, da je ponudba ponudnika MAV Kozponti Felepitmenyvizsgalo KFT nesprejemljiva, vlagatelj pa je imel zoper takšno ugotovitev, v kolikor je menil, da ponudba omenjenega ponudnika ni zgolj nesprejemljiva, temveč tudi nepravilna, možnost vložiti revizijski zahtevek. V predmetnem postopku, ki se vodi po pravnomočnosti predhodno zaključenega, odprtega postopka, s tem povezanih revizijskih navedb zato (v tej fazi postopka) ni mogoče več obravnavati. Ob zapisanem pa gre opozoriti, da mora tudi ponudba, ki bo kot najugodnejša morebiti izbrana v predmetnem postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, izpolnjevati vse zahteve razpisne dokumentacije in tako biti pravilna. V kolikor bo kateri od ponudnikov menil, da ta zahteva ni izpolnjena, bo lahko to uveljavljal v revizijskem zahtevku, ki pa seveda ne more biti vložen, dokler v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nista izvedena pregled in vrednotenje ponudb. V tem smislu so torej na tem mestu obravnavane revizijske navedbe preuranjene in jih ni še mogoče obravnavati.

Kot slednje je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na (ne)dovolitev vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ponudnika MAV Kozponti Felepitmenyvizsgalo KFT. Državna revizijska komisija izpostavlja, da je naročnik, skladno z določili 16. člena ZRPJN, dolžan odločiti o vseh delih revizijskega zahtevka, svojo odločitev pa mora, kot je bilo izpostavljeno že v več odločitvah Državne revizijske komisije, tudi argumentirati (t.i. meritorno odločanje). V konkretnem revizijskem postopku se naročnik, kot utemeljeno izpostavlja vlagatelj, ni opredelil do revizijskih navedb, v katerih slednji zatrjuje, da mu navkljub njegovi zahtevi ni bil omogočen vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnika MAV Kozponti Felepitmenyvizsgalo KFT.

Ne glede na zapisano je Državna revizijska komisija preverila tudi s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja, ob čemer je ugotovila, da so le-te utemeljene. Iz dokumentacije o predmetnem postopku oddaje javnega naročila je razvidno, da je vlagatelj naročnika že večkrat zaprosil za vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnika MAV Kozponti Felepitmenyvizsgalo KFT, česar pa mu naročnik ni omogočil, saj naj bi omenjeni ponudnik svojo ponudbeno dokumentacijo označil kot poslovno skrivnost. Državna revizijska komisija je že v več svoji odločitvah (na primer v zadevah št. 018-129/02, št. 018-212/02, št. 018-63/03 in št. 018-235/04) opozorila da mora naročnik vlagatelju vsekakor dopustiti vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki so javni. Ta del dokumentacije pa predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik po eni strani ocenjuje pravilnost ponudb, po drugi pa le-te med seboj primerja skladno z merili iz razpisne dokumentacije in izbere najugodnejšo ponudbo. Le na ta način je potencialnemu vlagatelju namreč zagotovljena možnost učinkovitega pravnega varstva, na kar opzarja tudi vlagatelj revizijskega zahtevka v predmetni zadevi.

Skladno z zapisanim Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da vlagatelju omogoči vpogled v javne dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika.

V kolikor bi naročnik vlagatelju še naprej neutemeljeno onemogočal vpogled v le-to, ima vlagatelj v zvezi s tem možnost vložiti nov revizijski zahtevek, ki ga lahko vloži kadarkoli tekom postopka oddaje javnega naročila, najkasneje pa v roku, kot ga določa prvi odstavek 12. člena ZRPJN.

V povzetku zgoraj navedenega gre ugotoviti, da je vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku izkazal neskladnost naročnikovega ravnanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila s predpisi s področja oddaje javnih naročil. Naročnikova odločitev, da vlagatelja zaradi ugotovljene nepravilnosti njegove ponudbe (zaradi predložitve razpisni dokumentaciji neustreznih bančnih garancij) ne povabi v postopek s pogajanji brez predhodne objave, namreč nima pravne podlage v ZJN-1. Skladno s 1. točko tretjega odstavka 20. člena ZJN-1 sme naročnik takšen postopek voditi le, če vključi v postopek s pogajanji vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku in so bile ponudbe skladne z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena tega zakona. Ker naročnik ni uspel izkazati neskladnosti vlagateljeve ponudbe, predložene v predhodno izvedenem odprtem postopku, z zahtevami iz 42. člena ZJN-1, nevključitev vlagatelja v postopek s pogajanji brez predhodne objave ni utemeljena.

Iz navedenih razlogov je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ugodila in je razveljavila naročnikovo odločitev o tem, da se vlagatelja ne povabi v postopek s pogajanji brez predhodne objave, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o nadaljevanju postopka", št. 1/2.-1616/2005, z dne 08.11.2005.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Skladno z določili tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v protivrednosti 2000 točk po Odvetniški tarifi, za zahtevo za revizijo,
- v protivrednosti 20 točk po Odvetniški tarifi, za "obvestilo uradov",
- v protivrednosti 50 točk po Odvetniški tarifi, za sestanek s stranko, ter
- v protivrednosti 20 točk po Odvetniški tarifi, za "poročilo stranke",
vse navedeno povečano za 2% materialnih stroškov ter 20% DDV.

Vlagatelj ob tem zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih s plačilom takse za revizijo, v višini 200.000,00 SIT. Navedene stroške naj mu naročnik povrne skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje revizijske odločbe do plačila, v roku 15 dni, da ne bo izvršbe.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj, v nasprotju s prepričanjem naročnika, stroške priglasil po veljavni Odvetniški tarifi in ne po avstrijski odvetniški tarifi, zato za priznanje le-teh pravna podlaga v ZRPJN vsekakor obstoji. Je pa vlagatelj ob tem navedel napačno podlago za obračun stroškov zahteve za revizijo, saj slednja ne izhaja iz Tarifne številke 28 Odvetniške tarife, kot navaja vlagatelj, temveč iz Tarifne številke 18 le-te. To na odločitev Državne revizijske komisije o priznanju stroškov ni moglo vplivalo, saj so bili slednji tudi po tej postavki po višini (2000 točk) in temelju (zahteva za revizijo) jasno opredeljeni.

Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, vlagatelju priznava naslednje stroške, nastale v zvezi z revizijo:
- v protivrednosti 2000 točk po Odvetniški tarifi, za zahtevo za revizijo, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 264.000,00 SIT,
- v protivrednosti 30 točk po Odvetniški tarifi, za materialne stroške, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 3.960,00 SIT,
- v višini 200.000,00 SIT, za plačilo takse za revizijo.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenih stroškov po postavkah sestanek s stranko, "poročilo stranke" ter "obvestilo uradov", kot tudi ne presežka nad priznanimi materialnimi stroški.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 467.960,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 14.12.2005

Predsednica senata:
mag. Metka Cerar
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Holding Slovenske železnice, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Odvetnik dr. Franz Serajnik, Wiesbadener Str. 3, Celovec, Avstrija,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.

Natisni stran