018-362/2005 DARS d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Vesne Cukrov kot predsednice senata ter članov mag. Metke Cerar in Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo voziščne konstrukcije na odseku hitre ceste H2/0632 rondo Pesnica - Maribor od km 0,000 do km 3,600 in na odseku H2/0130 priključek Pesnica in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje, izpostava Ljubljana, Dunajska 7 (v nadaljevanju: naročnik), dne 5.12.2005 soglasno

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 24.5.2005 sprejel sklep št. 2005/00270 o začetku postopka oddaje javnega naročila za rekonstrukcijo voziščne konstrukcije na odseku hitre ceste H2/0632 rondo Pesnica - Maribor od km 0,000 do km 3,600 in na odseku H2/0130 priključek Pesnica po odprtem postopku, javni razpis pa je objavil v Uradnem listu RS št. 54/2005 z dne 3.6.2005 pod št. objave Ob-15515/05. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 15.7.2005 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe. Naročnik je s sklepom o oddaji naročila (dokument št. 402-26/05-RPP-IP/270 z dne 15.9.2005) ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Cestno podjetje Maribor d.d., Iztokova ulica 30, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 22.9.2005 v skladu z drugim odstavkom 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo je naročnik izdal dne 6.10.2005. Z dopisom z dne 3.10.2005 je vlagatelj zahteval še pridobitev podatkov in vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Iz zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo (dokument št. 402-26/05-RPP-IP-270) je razvidno, da je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v določene dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika dne 14.10.2005.

Vlagatelj je z vlogo z dne 20.10.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz sklepa o oddaji javnega naročila št. 402-26/05-RPP-IP/270 z dne 15.9.2005. Vlagatelj tudi predlaga, da naročnik razveljavi dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila in ugotovi, da je njegova ponudba pravilna ter jo izbere kot najugodnejšo. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno izločil kot nepravilno. Vlagatelj priznava, da je v analizi pod postavko N342111 navedel ceno za vgraditev trimerskih robnikov v znesku 4.753,00 SIT, v ponudbenem predračunu pa nižjo ceno 4.737,00 SIT. Po vlagateljevem mnenju je razlika zanemarljiva, saj znaša skupaj z DDV le 0,016% ponudbene vrednosti. Naročnik je v točki 13.1.b.7. razpisne dokumentacije navedel, da morajo biti cene po enoti mere postavk v ponudbenem predračunu enake, kot so izračunane z zahtevano analizo cene, nikjer pa ni določil, da bo v primeru razhajanja med cenami ponudbo zavrnil kot nepravilno. Nejasne razpisne dokumentacije pa ni mogoče šteti v škodo ponudniku. Naročnik bi moral vlagatelja pozvati k pojasnitvi ponudbenih dokumentov in popravi računske napake, kot je to tudi določil v 28. in 29. točki razpisne dokumentacije.
Vlagatelj nadalje navaja, da ponudba izbranega ponudnika ni pravilna, saj je pooblastilo za podpis ponudbe podpisal le pooblastitelj, ni pa ga podpisala pooblaščenka. Zato je nemogoče preveriti, ali je ponudbo res podpisala oseba, ki je bila za to pooblaščena. Poleg tega v obrazcu ponudbe (poglavje 5) priča ni bila podpisana. Ponudba izbranega ponudnika je po mnenju vlagatelja nepravilna tudi zato, ker je naročnik v točki 5.3.c) razpisne dokumentacije določil, da mora ponudnik zagotoviti rezkar minimalne širine 1,90 m, finišer minimalne širine 8,20 m, finišer minimalne širine 4,5 m in brizgalni stroj z elektronskim vodenjem pobrizga in registratorjem količine pobrizga, izbrani ponudnik pa je v specifikaciji zagotovil finišer znamke Vögele 1900 z variabilno ploščo, katerega osnovna širina znaša 3,00 m, skupaj z raztegljivo ploščo pa 6,00 m. Vlagatelj opozarja tudi na dopis z dne 30.9.1999, v katerem naročnik izvajalcem gradbenih del priporoča, da se pri vgrajevanju voznega in prehitevalnega pasu na avtocestah uporablja asfaltne finišerje s fiksno vgrajevalno desko. Ker naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v celotno ponudbo izbranega ponudnika, vlagatelj izpolnjevanja zahtev iz razpisne dokumentacije ni mogel preveriti, zato predlaga, da to preveri neodvisni strokovnjak.
Vlagatelj nadaljuje, da tudi ponudba ponudnika STRABAG AG, Avstrija ni pravilna, saj ni predložil potrdila o nekaznovanosti iz točke 5.1.c) in 5.1.f) razpisne dokumentacije, ki bi ga izdalo Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo, ki vodi centralno kazensko evidenco, temveč je predložil lastno izjavo s pravnim mnenjem odvetnika. Vlagatelj citira 6. člen Navodila o seznamu organov tujih držav, pristojnih za izdajo listin o izpolnjevanju obveznih pogojev za udeležbo tujih ponudnikov v postopku oddaje javnih naročil, in o načinu preveritve teh listin (Uradni list RS, št. 13/01; v nadaljevanju: Navodilo) ter navaja, da je iz priloge Navodila razvidno, da potrdilo o nekaznovanosti v Avstriji izda Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo, ki vodi centralno kazensko evidenco. Pri tem ni dvoma, ali se to potrdilo nanaša na pravne in fizične ali le na fizične osebe. Ker Navodilo določa, da bi moral ponudnik STRABAG AG, Avstrija predložiti potrdilo Zveznega ministrstva za gospodarske zadeve in delo, je njegova ponudba nepravilna, ker tega ni storil, morebitne nejasnosti Navodila pa ni mogoče enačiti z nejasnostjo razpisne dokumentacije.
Vlagatelj tudi navaja, da dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila ni v skladu z 78. členom ZJN-1, saj naročnik kljub izrecni zahtevi vlagatelja ni navedel razlogov, na podlagi katerih je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot nepravilno.
Vlagatelj zaključuje, da je naročnik kršil 6. člen ZJN-1, saj vlagatelju ni omogočil vpogleda v dele ponudbene dokumentacije pod poglavjem 5, poglavjem 10, 5.1.e), 5.1.l), 5.1.o) in ostale. Po mnenju vlagatelja sodijo dokazila pod točko 5.1.e), 5.1.l), 5.1.j) in 5.1.o) v tisti del ponudbene dokumentacije, ki je javen.

Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 8.11.2005 obvestil, da je njegov zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V zapisniku z dne 4.11.2005, v katerem so navedeni razlogi za naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo, naročnik navaja, da vlagatelj ni izpolnil zahteve iz točke 13.1.b.7. razpisne dokumentacije, da morajo biti cene po enoti mere postavk enake kot so izračunane z zahtevano analizo cene po enoti mere postavke. Gre za zahtevo razpisne dokumentacije, zato pomeni neskladje, tudi če predstavlja le 0,016% ponudbene vrednosti, neizpolnitev zahteve naročnika in nepravilnost ponudbe. Neskladje med ceno po enoti mere postavke in ceno v zahtevani analizi po enoti mere postavke ni primer, ki bi ga urejalo določilo 29. točke razpisne dokumentacije, ker ne gre za računsko napako, zato bi se to neskladje lahko odpravilo le s spremembo cene na enoto v predračunu ali v analizi. To pa bi pomenilo novo, spremenjeno ceno.
Glede očitkov o nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika naročnik navaja, da je v njegovi dokumentaciji predloženo pooblastilo zakonitega zastopnika. Zahteva iz točke 13.1.a.2. razpisne dokumentacije se je nanašala na tuje ponudnike, za domače pa je bila podana zahteva "potrjeno in podpisano" oz. "izpolnjeno, potrjeno in podpisano". Ker razpisna dokumentacija ni vsebovala zahteve glede podpisa pooblaščenke, ni mogoče ugotoviti, da pogoj ne bi bil izpolnjen. Prav tako ni bil zahtevan podpis priče v poglavju 5. Naročnik tudi ugotavlja, da je izbrani ponudnik za finišer minimalne širine 8,2 m navedel finišer Vögele - super 1900 z variabilno desko AB600TP1, l. 2005, ki zagotavlja izpolnitev zahteve iz točke 5.3.c) razpisne dokumentacije, saj omogoča vgrajevanje v plasteh, zgoščevanje in gladenje materiala v širini do 9,0 m. Dopis z dne 30.9.1999, na katerega se sklicuje vlagatelj, ni bil del razpisne dokumentacije in je za presojo pravilnosti ponudb brezpredmeten.
Naročnik nadaljuje, da Navodilo sicer res določa, da potrdilo o nekaznovanosti v Republiki Avstriji izdaja Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo, vendar je bila komisija v dvomu, ali se to potrdilo nanaša na pravne in fizične ali le na fizične osebe. Ponudnik STRABAG AG, Avstrija je ponudbi priložil lastno pisno izjavo in mnenje odvetnika, po katerem se tovrstna potrdila pravnim osebam v Avstriji ne izdajajo, naročnik pa nejasnosti ni štel v škodo ponudniku in zato ni štel, da zahtevi iz točk 5.1.c) in 5.1.f) razpisne dokumentacije nista izpolnjeni.
Glede dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila naročnik navaja, da vsebuje vse z zakonom določene elemente. Naročnik je obrazložil tudi svojo odločitev glede pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer vlagatelj zahteve za dodatno obrazložitev ni konkretiziral, zato naročnik ni vedel, na kaj se zahteva sploh nanaša. Posebni razlogi za ocenitev ponudbe izbranega ponudnika kot pravilnega ne obstajajo, temveč velja le ugotovitev, da so bile vse zahteve iz razpisne dokumentacije izpolnjene.
Naročnik zaključuje, da so neutemeljene tudi navedbe vlagatelja glede kršitve 6. člena ZJN-1, saj mu je bil omogočen vpogled v vse tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki so javni, ni pa mu bil dovoljen vpogled v tiste dele ponudbe, ki predstavljajo zaupne podatke.

Po prejetem vlagateljevem obvestilu, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (vloga z dne 10.11.2005), je naročnik z dopisom z dne 17.11.2005 zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo posredoval Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je preučila navedbe vlagatelja in naročnika ter pregledala dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ponudbeno dokumentacijo vlagatelja, izbranega ponudnika in ponudnika STRABAG AG, Avstrija ter dodatna pojasnila in dokumentacijo, ki jo je pridobila na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja, naj se ga zasliši, saj ZRPJN v tretjem odstavku 12. člena določa, da mora vlagatelj vse kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, navesti v zahtevku za revizijo. Poleg tega je vlagatelj predlagal zaslišanje v delu, ki se nanaša na zatrjevanje aktivne legitimacije, pri čemer je Državna revizijska komisija že na podlagi revizijskih navedb ter dokumentacije postopka oddaje javnega naročila ugotovila, da vlagateljeva aktivna legitimacija v predmetnem revizijskem postopku z vidika prvega odstavka 9. člena ZRPJN ni sporna.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila predlogu vlagatelja, naj ponudbo izbranega ponudnika glede izpolnjevanja zahtev iz razpisne dokumentacije pregleda neodvisni strokovnjak in ugotovi, ali ponudba izbranega ponudnika ustreza zahtevam razpisne dokumentacije. Odgovor na vprašanje, ali ponudba izpolnjuje določeno zahtevo razpisne dokumentacije, je namreč v domeni Državne revizijske komisije. Le-ta na podlagi konkretnih dejstev, ki jih zatrjujeta bodisi naročnik v obvestilu o oddaji naročila bodisi vlagatelj v zahtevku za revizijo, presoja, ali je določena zahteva razpisne dokumentacije izpolnjena ali ne in posledično ali je naročnikovo ravnanje v zvezi z obravnavano ponudbo pravilno ali ne. Če se pri presoji izpolnjevanja zahtev iz razpisne dokumentaciji pojavijo vprašanja, ki zahtevajo določena strokovna znanja, pa ima Državna revizijska komisija na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN možnost pridobiti izvedensko oz. strokovno mnenje. Pridobitev le-tega lahko sicer predlagajo tudi stranke, vendar morajo svoj predlog utemeljiti in konkretizirati. Vlagatelj je ob tem, ko je predlagal postavitev strokovnjaka, le splošno navedel, naj strokovnjak pregleda ponudbo izbranega ponudnika glede izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije. Vlagatelj pa ob tem ni utemeljil, zakaj je strokovnjak sploh potreben oz. na katera strokovna vprašanja bi moral strokovnjak odgovoriti ter katera konkretna domnevna kršitev, ki jo vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, zahteva strokovna pojasnila, na podlagi katerih bi bilo mogoče oceniti pravilnost ponudbe izbranega ponudnika. Ker predlog za postavitev strokovnjaka ni konkretiziran, saj vlagatelj ni utemeljil, na katera konkretna strokovna vprašanja bi bilo treba odgovoriti, temveč je le splošno navedel, naj strokovnjak pregleda ponudbo z vidika zahtev razpisne dokumentacije, mu Državna revizijska komisija ni mogla slediti. Ob vsebinski presoji vlagateljevih konkretnih revizijskih navedb pa je tudi Državna revizijska komisija sama ocenila, da gre za vprašanja, glede katerih pridobitev strokovnega mnenja v smislu drugega odstavka 21. člena ZRPJN ni potrebna.

Po presoji navedb vlagatelja in naročnika ter pregledu in preučitvi dokumentacije je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Glede vlagateljevih navedb o tem, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno zavrnil kot nepravilno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da že sam vlagatelj v zahtevku za revizijo priznava, da je v analizi pod postavko N342111 navedel ceno za vgraditev trimerskih robnikov v znesku 4.753,00 SIT, v ponudbenem predračunu pa nižjo ceno 4.737,00 SIT. Tudi Državna revizijska komisija je po vpogledu v vlagateljevo ponudbeno dokumentacijo ugotovila, da je vlagatelj v ponudbeni analizi za vgraditev trimerskih robnikov (postavka N342111) navedel ceno v višini 4.753,00 SIT, v ponudbenem predračunu pa je za isto postavko navedel ceno 4.737,00 SIT.

Naročnik je v točki 13.1.a)7. razpisne dokumentacije med drugim določil, da mora ponudnik na osnovi prejete dokumentacije izdelati ponudbeni predračun (poglavje 6) z uporabo informacijskega sistema PIS-PONUDNIK ter da mora predložiti analizo enotnih cen za prvih pet po vrednosti največjih predračunskih postavk za dela, razpisana na osnovi enotnih cen. Pri tem je naročnik izrecno določil, da morajo biti cene po enoti mere postavk enake, kot so izračunane z zahtevano analizo cene po enoti mere postavke. Navedena določba razpisne dokumentacije ni nejasna, saj izrecno zahteva identičnost med cenami po enotah postavk iz ponudbenega predračuna in analize cen. Naročnik je v 13. točki razpisne dokumentacije, v kateri je naštel obvezno ponudbeno dokumentacijo, med katero sta tudi ponudbeni predračun in analiza cen, določil, da morajo biti našteti ponudbeni dokumenti izpolnjeni brez izjeme. Iz navedenega in iz dikcije točke 13.1.a)7. razpisne dokumentacije je zato razvidno, da slednja nedvomno predstavlja zahtevo v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1. Ponudba, v kateri je ugotovljeno razhajanje med cenami po enotah postavk iz ponudbenega predračuna in analize cen, četudi le v manjšem obsegu glede na skupno ponudbeno vrednost, je zato nepravilna in jo je naročnik v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1 dolžan zavrniti.

Vlagatelj sicer navaja, da bi ga moral naročnik v skladu s 54. členom ZJN-1 in 28. oz. 29. točko razpisne dokumentacije pozvati k pojasnitvi predloženih dokumentov in popravi računske napake. 54. člen ZJN-1 določa, da sme naročnik zahtevati, da ponudniki v roku, ki ni daljši od osmih dni, dopolnijo ali pojasnijo dokumente, ki so jih že predložili, pri čemer ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredila pravilno. Izključno naročnik sme v soglasju s ponudnikom popraviti računske napake, ki jih odkrije pri pregledu ponudb po zaključenem postopku odpiranja ponudb. V 28. in 29. točki razpisne dokumentacije je naročnik povzel določilo 54. člena ZJN-1, pri čemer je definiral, kaj bo štel za računsko napako: razliko med zneski, izraženimi s številkami, in zneski, izraženimi z besedami; razliko med ceno na enoto in skupnimi zneski, dobljenimi z množenjem cen na enoto in količinami; napačno obračunan DDV. Ugotovljeno razhajanje med ceno po enoti postavke iz ponudbenega predračuna in analize cen ne predstavlja računske napake v smislu 54. člena ZJN-1, saj ne gre za napako pri izvajanju računskih operacij, niti ne gre za računsko napako, kot jo je naročnik definiral v 29. točki razpisne dokumentacije. Glede na točko 13.1.a)7. razpisne dokumentacije pomeni razlika med cenami neizpolnitev zahteve razpisne dokumentacije, kar ima za posledico nepravilnost vlagateljeve ponudbe. V primeru, če bi naročnik dopustil pojasnjevanje ponudbenih dokumentov na način, kot je to v zahtevku za revizijo zahteval vlagatelj, bi zato dopustil spremembo cene ponudbe oz. spremembo ponudbe iz nepravilno v pravilno, kar 54. člen ZJN-1 izrecno prepoveduje.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da pooblastila, ki ga je podpisal zakoniti zastopnik izbranega ponudnika, ni podpisala pooblaščenka.

Glede vprašanja, kdo lahko podpisuje ponudbeno dokumentacijo v imenu in za račun ponudnika, je treba na eni strani upoštevati splošna pravila statusnega in obligacijskega prava, na drugi pa tudi pravila javnega naročanja oz. določila razpisne dokumentacije. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni nikjer eksplicitno določil, kdo mora v imenu ponudnika podpisati ponudbeno dokumentacijo. Naročnik je v 13.1 točki razpisne dokumentacije določil, katero dokumentacijo mora vsebovati ponudba, pri čemer je za posamezna poglavja in izjave določil le to, da morajo biti "potrjena in podpisana" oz. "izpolnjena, potrjena in podpisana". V 20. točki razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil obliko in podpisovanje ponudb, je določeno, da mora ponudnik pripraviti en originalen izvod in eno fotokopijo ponudbe, kot je to določeno v točki 13.1 razpisne dokumentacije, pri čemer bo v primeru neskladja med njima veljal original, "žigosan in podpisan s strani pooblaščenega predstavnika ponudnika". Iz 20. točke razpisne dokumentacije je torej sklepati, da je naročnik zahteval podpis "pooblaščenega predstavnika ponudnika", kar ob upoštevanju splošnih pravil statusnega in obligacijskega prava pomeni, da so lahko v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ponudbeno dokumentacijo podpisali bodisi zakoniti zastopniki ponudnikov bodisi osebe, ki so jih zakoniti zastopniki pooblastili za podpis ponudbe oz. delov ponudbene dokumentacije.

Glede vprašanja obličnosti pooblastila je naročnik v točki 13.1 a) 2 razpisne dokumentacije sicer določil, da morajo tuji ponudniki predložiti seznam pooblaščenih predstavnikov ponudnika ter primerke njihovih verificiranih podpisov z navedbo, da pooblaščeni delujejo v imenu in za račun ponudnika in podpisujejo dokumente v imenu in za račun ponudnika. Vendar se ta zahteva izrecno nanaša le na tuje ponudnike, pri čemer naročnik tudi v tem primeru ni zahteval pooblastil, temveč le seznam pooblaščenih predstavnikov ponudnika in njihove verificirane podpise. Ker naročnik za domače ponudnike ni postavil nobenih zahtev glede obličnosti samega pooblastila ali seznama pooblaščenih predstavnikov ponudnikov, je treba pri vprašanju veljavnosti pooblastila, ki je predloženo v ponudbi izbranega ponudnika, upoštevati splošna pravila obligacijskega prava. V skladu z določilom 74. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001) je pooblastilo upravičenost za zastopanje, ki jo da pooblastitelj s pravnim poslom pooblaščencu. Pooblastitev je enostranski pravni posel pooblastitelja, s katerim ta podeli pooblaščencu upravičenje, da ga zastopa, pooblastilo pa je upravičenje za zastopanje, ki ga pooblastitelj s pooblastitvijo kot enostranskim pravnim poslom podeli pooblaščencu. Iz navedenega je torej razvidno, da za veljavnost pooblastila kot enostranskega akta oz. za obstoj upravičenosti do zastopanja zadostuje, da ga podpiše pooblastitelj, ni pa treba, da ga podpiše tudi pooblaščenec. Ker razpisna dokumentacija ni vsebovala posebnih določb glede imen oz. podpisov pooblaščenih predstavnikov za domače ponudnike, v skladu s pravili obligacijskega prava pa pooblastilo kot enostranski akt podpiše le pooblastitelj, ni mogoče ugotoviti, da bi bila ponudba izbranega ponudnika v tem delu nepravilna.

Glede vlagateljeve navedbe, da ponudbe izbranega ponudnika ni podpisala priča, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo treba v skladu z določili razpisne dokumentacije v obrazcu ponudbe (poglavje 5) navesti pričo, pri čemer naročnik ni izrecno zahteval, da obrazec ponudbe priča tudi podpiše. V navodilih je naročnik v točki 13.1 b) 5. v zvezi z izpolnitvijo poglavja 5, v katerem je tudi obrazec ponudbe, v katerega je bilo treba vpisati ime priče, določil: "Izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 5 (Obrazec Ponudbe, Dodatek"A" k Ponudbi, Vzorec garancije za resnost Ponudbe, priloge C, C1, D, D, E).". Tudi v obrazcu ponudbe (poglavje 5) naročnik ni zahteval podpisa priče, temveč je navedel le "priča", iz česar je razumeti, da naročnik podpisa priče ni zahteval. Izbrani ponudnik je obrazec ponudbe izpolnil, pri čemer je vpisal tudi ime priče, žigosal in podpisal, zato njegove ponudbe v tem delu ni mogoče označiti za nepravilno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, ker ne izpolnjuje zahteve iz točke 5.3.c) razpisne dokumentacije. Naročnik je v tej točki med drugim določil, da mora ponudnik zagotoviti vso nujno potrebno opremo za izvedbo del, kot glavno opremo za izvedbo del pa mora zagotoviti rezkar minimalne širine 1,90 m, finišer minimalne širine 8,20 m, finišer minimalne širine 4,5 m in brizgalni stroj z elektronskim vodenjem pobrizga in registratorjem količine pobrizga. Seznam glavne opreme so morali ponudniki navesti na obrazcu 5.1.i), v katerega so vpisali vrsto opreme, izdelavo in starost, stanje in pravni naslov dostopa do opreme. Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali finišer znamke Vögele Super 1900 z variabilno desko AB600TP1, ki ga je izbrani ponudnik navedel v obrazcu 5.1.i), izpolnjuje zahtevo, ki jo je naročnik postavil v točki 5.3.c) razpisne dokumentacije, in sicer da mora biti njegova minimalna širina 8,20 m.

Iz tehničnih specifikacij nemškega proizvajalca Vögele AG, ki so javno dostopne, je razvidno, da je osnovna širina finišerja tipa Vögele Super 1900 z variabilno desko AB600 3 m, maksimalna širina pa 9 m. Iz navedenega je torej razvidno, da finišer Vögele Super 1900 z variabilno desko AB600TP1, ki ga je ponudil izbrani ponudnik, izpolnjuje zahtevo razpisne dokumentacije glede minimalne širine, zato ponudbe izbranega ponudnika v tem delu ni mogoče obravnavati kot nepravilno. Ob tem gre dodati, da dopis naročnika št. 402-26/99-SH-238 z dne 30.9.1999, na katerega se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj, ni del razpisne dokumentacije v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, zato v tem postopku tudi ne more biti relevanten za presojo pravilnosti ponudb.

Vlagatelj izpodbija tudi pravilnost ponudbe ponudnika STRABAG AG, Avstrija (ki ga v tem revizijskem postopku zastopata odvetnika Damijan Terpin, Dunajska cesta 21/X, Ljubljana in dr. Janko Tischler jun., Dunajska cesta 21/X, Ljubljana), saj naj ne bi predložil potrdila o nekaznovanosti v skladu s točko 5.1.c) in 5.1.f) razpisne dokumentacije. Naročnik je v teh točkah povzel določila 3. točke prvega odstavka in 3. točke četrtega odstavka 42. člena ZJN-1. V točki 5.1.c) razpisne dokumentacije je naročnik od ponudnikov zahteval predložitev dveh potrdil ministrstva, pristojnega za pravosodje, in sicer potrdila, da ponudnik ni vpisan v kazensko evidenco, pri čemer potrdilo služi kot dokazilo, da ponudnik ni v kazenskem postopku zaradi suma storitve kaznivega dejanja v zvezi s podkupovanjem ali da zaradi takega kaznivega dejanja ni bil pravnomočno obsojen. V točki 5.1.f) razpisne dokumentacije pa je naročnik zahteval predložitev potrdila, da ponudnik ni vpisan v kazensko evidenco, pri čemer potrdilo služi kot dokazilo, da ponudnik ni bil kaznovan za dejanje v zvezi s poslovanjem oz. so posledice sodbe že izbrisane. Glede na dejstvo, da je ponudnik STRABAG AG, Avstrija ponudnik s sedežem v tuji državi, je treba glede izpolnjevanja navedenih zahtev upoštevati tudi določilo 42.b člena ZJN-1, ki določa, da mora naročnik v primeru, če ima ponudnik sedež v tuji državi, preveriti, ali je listino, s katero ponudnik dokazuje zahtevano dejstvo, izdal pristojni organ. Seznam pristojnih organov tujih držav, ki izdajajo listine, ki jih naročnik lahko zahteva v skladu s tem poglavjem in način preveritve teh listin pripravi minister, pristojen za finance. Seznam se po potrebi spremeni ali dopolni. 44. člen ZJN-1 pa določa, da lahko ponudniki v primeru, če v državi, kjer imajo svoj sedež oziroma po pravu, po katerem so ustanovljeni, državni organi ne izdajajo potrdil, izpisov ali drugih listin iz 42. člena ZJN-1 ali pa taka potrdila izpisi ali druge listine ne zajemajo vseh primerov, navedenih v določilih prvega in četrtega odstavka 42. člena ZJN-1, takšna dokazila nadomestijo z lastno pisno izjavo, overjeno pred pristojnim organom države, kjer imajo svoj sedež (upravnim ali sodnim organom, notarjem ali pristojno strokovno ali trgovinsko zbornico) ali pisno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, če tako določa nacionalni zakon. V Republiki Sloveniji se izjava, podana pod materialno in kazensko odgovornostjo, šteje za izjavo, dano pod prisego. Podobno določbo je vsebovala tudi točka 5.1.f) razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil, da lahko tuji ponudnik potrdila iz točk 5.1.c) in 5.1.f) v primeru, če v njihovi državi državni organi ne izdajajo zahtevanih potrdil, nadomestijo z lastno pisno izjavo.

Vprašanje, ali lahko ponudnik s sedežem v tuji državi oz. ponudnik, ki je ustanovljen po tujem pravu, v razpisni dokumentaciji zahtevano dokazilo nadomesti z lastno pisno izjavo, je torej odvisno od tega, ali v državi sedeža oz. ustanovitve ponudnika državni organi izdajajo potrdila, ki jih zahteva naročnik.

Kot je razvidno iz dodatnih pojasnil ponudnika STRABAG AG, Avstrija in dokumentacije Zveznega ministrstva za gospodarske zadeve in delo, ki jo je Državna revizijska komisija pridobila na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN, avstrijski pravni red ne pozna podjetniškega kazenskega prava v tej obliki, zaradi česar Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo ne vodi tozadevnega registra. Ponudnik STRABAG AG, Avstrija je ob tem pojasnil, da po zakonodaji Republike Avstrije kazenskopravni postopki proti pravnim osebam niso možni, ker so lahko kazensko odgovorne le fizične osebe kot zastopniki pravnih oseb. Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo zato vodi le centralno kazensko evidenco za fizične osebe - obrtnike. Navedeno pomeni, da ponudnik, ki ima sedež v Republiki Avstriji oz. je ustanovljen po avstrijskem pravu, v Republiki Avstriji ne more pridobiti potrdila o nekaznovanosti ponudnika kot pravne osebe, zato lahko v skladu s 44. členom ZJN-1 oz. točko 5.1.f) razpisne dokumentacije zahtevani potrdili o nekaznovanosti nadomesti z lastno pisno izjavo, overjeno pred pristojnim organom države, kjer ima svoj sedež (upravnim ali sodnim organom, notarjem ali pristojno strokovno ali trgovinsko zbornico) ali pisno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo. Ker je ponudnik STRABAG AG, Avstrija v ponudbeni dokumentaciji predložil lastni izjavi o nekaznovanosti, dani pod kazensko in materialno odgovornostjo, njegove ponudbe v tem delu ni mogoče obravnavati kot nepravilne.

Ob tem gre dodati, da Navodilo v 6. členu sicer res določa, da tuji ponudnik dokaže svojo nekaznovanost z izpisom iz kazenske evidence, ki jo izda organ tuje države, pristojen za vodenje te evidence, pri čemer je v seznamu pristojnih organov tujih držav za Republiko Avstrijo določeno, da potrdilo o nekaznovanosti v Avstriji izda Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo, ki vodi centralno kazensko evidenco. Vendar (kot je razvidno iz dodatne dokumentacije) Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo Republike Avstrije vodi le centralno kazensko evidenco za fizične osebe - obrtnike, ne pa tudi za pravne. Vlagateljevi argumentaciji, da pri tem ni nikakršnega dvoma, ali se potrdilo o nekaznovanosti, ki ga izda avstrijsko Zvezno ministrstvo za gospodarske zadeve in delo, nanaša na pravne in fizične ali le na fizične osebe, zato ni mogoče slediti. Zgolj upoštevanje Navodila kot podzakonskega akta, ne da bi pri tem upoštevali določila 42.b v povezavi s 44. členom ZJN-1, pa bi v konkretni situaciji pomenilo, da bi bil tuji ponudnik dolžan predložiti potrdilo, ki ga v svoji državi ne bi mogel pridobiti, zaradi česar tudi ne bi mogel sodelovati v postopku oddaje javnega naročila.

Glede vlagateljevih navedb, da dodatna obrazložitev odločitve o dodelitvi naročila ni v skladu z določilom 78. člena ZJN-1, Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi odstavek 78. člena ZJN-1 določa, da mora dodatna obrazložitev vsebovati razloge za zavrnitev ponudnika, ki zahteva dodatno obrazložitev, ter prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudbe vlagatelja zahteve za dodatno obrazložitev. Naročnik je v dodatni obrazložitvi (dokument št. 402-30/05-RPP/BD 2005/00279 z dne 6.10.2005) navedel razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, prav tako pa je tudi navedel, da je bila ponudba izbranega ponudnika ocenjena kot pravilna, ker v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, ter izbrana kot najugodnejša, ker je izmed vseh pravilnih ponudb vsebovala najnižjo ponudbeno ceno. Naročnik je torej v dodatni obrazložitvi odločitve o dodelitvi naročila navedel podatke, ki jih zahteva drugi odstavek 78. člena ZJN-1, zato ni mogoče ugotoviti, da bi bila dodatna obrazložitev izdana v nasprotju z navedeno določbo ZJN-1.

Vlagatelj sicer zatrjuje nepravilnost dodatne obrazložitve predvsem na podlagi dejstva, da naj bi v zahtevi za njeno izdajo od naročnika izrecno zahteval navedbo razlogov, na podlagi katerih je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot pravilno. V zvezi s tem gre ugotoviti, da drugi odstavek 6. člena ZJN-1 določa, da so postopki naročanja javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih, in da ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila. To pomeni, da je naročnik dolžan vsakemu, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, sporočiti zahtevane podatke o izvedenem postopku, kolikor seveda ne predstavljajo podatkov, ki jih mora naročnik v skladu z določilom prvega odstavka 8. člena ZJN-1 varovati kot zaupne. Vendar pa gre hkrati ugotoviti, da mora biti zahteva za pridobitev podatkov konkretizirana. Vlagatelj je v zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve citiral določilo drugega odstavka 78. člena ZJN-1, zahteval pa je tudi, "da naročnik obrazloži svojo odločitev glede pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika". Ob tem vlagatelj ni navedel, z vidika katere zahteve razpisne dokumentacije naj naročnik obrazloži svojo odločitev glede pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika. Ker je pravilna ponudba v skladu s 13. točko 3. člena ZJN-1 tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, je naročnik v dodatni obrazložitvi pojasnil, da ponudba izbranega ponudnika v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Ob upoštevanju vlagateljeve nekonkretizirane zahteve za obrazložitev odločitve o pravilnosti ponudbe zato ni mogoče ugotoviti, da je naročnik z dodatno obrazložitvijo odločitve o dodelitvi naročila, v kateri je navedel sestavine iz drugega odstavka 78. člena ZJN-1, kršil določila ZJN-1.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še navaja, da je naročnik kršil 6. člen ZJN-1, ker mu ni omogočil vpogleda v določene dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika.

V skladu z drugim odstavkom 6. člena ZJN-1 so postopki naročanja javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu z določbami ZJN-1. V skladu z načelom transparentnosti in načelom zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva mora biti zainteresiranim osebam omogočen vpogled v dokumentacijo, ki jo je v postopku oddaje javnega naročila na podlagi določil ZJN-1 in drugih predpisov dolžan izdajati naročnik, deloma pa tudi v dokumentacijo, ki jo naročnik pridobi od drugih ponudnikov. Pri tem je treba upoštevati, da lahko tako naročnikova dokumentacija, predvsem pa ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, vsebuje številne podatke o statusu ter finančni, kadrovski in tehnični zmogljivosti posameznih ponudnikov. Ti podatki lahko vsebujejo informacije, ki so v skladu s predpisi o gospodarskih družbah, predpisi o varovanju osebnih podatkov ali drugimi predpisi opredeljene kot zaupne. Zato ZJN-1 naročnika na več mestih (8. člen, tretji odstavek 43. člena, tretji odstavek 78. člena) zavezuje, da mora kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis, ter da mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi mu naročnik moral dopustiti vpogled v dokazilo 5.1.e) - potrdilo pristojnega davčnega organa, da je ponudnik poravnal davke in prispevke, dokazilo 5.1.l) o možnosti dostopa do finančnih virov, dokazilo 5.1.j) - seznam ključnih kadrov in dokazilo 5.1.o) - pisma o nameri.

Glede navedene ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi lahko vsebovala določene podatke, ki so v skladu s predpisi o gospodarskih družbah, predpisi o varovanju osebnih podatkov, predpisi o davčnem postopku ali drugimi predpisi opredeljeni kot zaupni oz. za katere bi lahko veljalo, da bi izbranemu ponudniku nastala škoda, če bi se z njimi seznanila tretja oseba. Gre namreč za podatke, ki se nanašajo na
davčni postopek in so označeni kot tajnost na podlagi 75. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 54/04, 57/04, 109/04, 128/04, 139/04, 56/05), za podatke, ki se nanašajo na poslovna razmerja ponudnika z njegovo poslovno banko in na njegovo kreditno sposobnost, za podatke, ki se nanašajo na ponudnikove zaposlene in lahko predstavljajo osebne podatke v skladu z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004; argument 1. točke 6. člena; ob tem gre opozoriti, da je bil vlagatelju, kot je razvidno iz zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo z dne 14.10.2005, omogočen vpogled v del seznama ključnih kadrov) ter za podatke o lastnostih, izvoru, lokacijah in transportu gradbenega materiala, ki ga bo ponudnik uporabil pri izvedbi del, ki lahko predstavljajo določene konkurenčne prednosti, zaradi česar bi lahko izbranemu ponudniku nastala škoda, če bi se tretja oseba s takšnimi podatki seznanila.

Ni sicer mogoče ugotoviti, da so vsi podatki iz zgoraj navedenih dokumentov, v katere vlagatelju ni bil omogočen vpogled, zaupni, saj se nanašajo tudi na izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije. Vendar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral, na kakšen način je vpogled v zahtevane dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika povezan z uveljavljanjem njegovega pravnega varstva. Vlagatelj torej ni navedel nobenih razlogov, na podlagi katerih bi lahko bil glede zgoraj navedene ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika vzpostavljen dvom v izpolnjevanje določenih naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer 200.000,00 SIT za plačilo takse.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 5.12.2005

predsednica senata
Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji - DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje, izpostava Ljubljana, Dunajska 7, Ljubljana
- SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana
- Cestno podjetje Maribor d.d., Iztokova ulica 30, Maribor
- Odvetnik Damijan Terpin, Dunajska cesta 21/X, Ljubljana
- Odvetnik dr. Janko Tischler jun., Dunajska cesta 21/X, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana

Natisni stran