018-324/2005 Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za e-upravo in upravne procese

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici mag. Metki Cerar, ob sodelovanju svetovalke Renate Duračak, v postopku revizije oddaje javnega naročila po omejenem postopku za: "OMTP-IT-3/2004 za vzpostavitev povezave in najem dveh parov optičnih vlaken za obdobje dveh let na dveh lokacijah" ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje TELIUS, družba za telekomunikacije d.o.o. Tivolska cesta 50, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za E-upravo in upravne procese, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.10.2005

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi II. faza omejenega postopka oddaje javnega naročila "OMTP-IT-3/2004 za vzpostavitev povezave in najem dveh parov optičnih vlaken za obdobje dveh let na dveh lokacijah".

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 179.200,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 09.02.2004 sprejel sklep, št. 43-11/2004/1, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila v skladu z 19. členom Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1). V Uradnem listu RS, št. 15-16/2004, z dne 20.02.2004, je naročnik, pod številko objave Ob-4410/04, objavil javni razpis za I. fazo omejenega postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je z dokumentoma "Obvestilo o priznanju sposobnosti na javnem razpisu z oznako OMTP.IT-3/2004, št. 43-11/2004/13, z dne 16.07.2004" in "Popravek št. 1 Obvestila o priznanju sposobnosti na javnem razpisu z oznako OMTP.IT-3/2004", št. 43-11/2004/16, z dne 19.10.2004, priznal sposobnost za predmetno javno naročilo osmim kandidatom, med njimi tudi vlagatelju.

Naročnik je z dokumentom "Povabilo k oddaji ponudb na razpis z oznako OMTP-3/2004-1", št. 430-207/2005/3, z dne 12.08.2005, (v nadaljevanju: Povabilo k oddaji ponudb) po telefaksu povabil kandidate, katerim je priznal sposobnost za predmetno javno naročilo, k oddaji ponudbe za II. fazo omejenega postopka.

Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 05.09.2005, je razvidno, da je naročnik prejel 4 pravočasne ponudbe. Naročnik je z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. 430-207/2005/7, z dne 12.09.2005, predmetno javno naročilo oddal ponudniku UPC TELEMACH d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 26.09.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu je naročnik priznal sposobnost za I. fazo predmetnega postopka, vendar pa ga v nadaljevanju ni povabil k oddaji ponudbe za II. fazo. Vlagatelj navaja, da od naročnika nikoli ni prejel kakršnega koli poziva, da naj odda svojo ponudbo, saj mu naročnik, na njegov naslov in naslovljeno nanj, nikoli ni poslal takšnega povabila po pošti, priporočeno s povratnico. S tem je po mnenju vlagatelja naročnik kršil prvi odstavek 19. člena ZJN-1, saj vlagatelj nesporno ni prejel povabila k oddaji ponudb za II. fazo in razpisne dokumentacije.
Naročnik je po mnenju vlagatelja kršil tudi načelo enakopravnosti, saj ni bil v enakem položaju z ostalimi kandidati, katerim je bila v I. fazi predmetnega postopka prav tako priznana sposobnost za oddajo predmetnega javnega naročila.
Vlagatelj nadaljuje, da je od svojega pogodbenega partnerja Zadruga Ljubljanski kabel z.b.o. izvedel za oddajo predmetnega javnega naročila. Vlagatelj navaja, da naročnik navedenemu partnerju vlagatelja ni priznal sposobnosti v I. fazi, vendar pa ga je vseeno pozval k oddaji ponudbe za II. fazo, saj je povabilo k oddaji ponudb, brez navedbe naslovnika, le-temu poslal po faksu. Zadruga Ljubljanski kabel z.b.o. je skladno s povabilom k oddaji ponudb za II. fazo, ki ga je prejela od naročnika, oddala ponudbo. Zaradi takšnega ravnanja naročnika, to je povabila k oddaji ponudbe brez navedbe naslovnika in še to samo po faksu in ne priporočeno po pošti s povratnico, je bil vlagatelj onemogočen oddati svojo ponudbo za II. fazo.
Vlagatelj iz navedenih razlogov naročniku predlaga razveljavitev II. faze predmetnega postopka in posledično svojo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila ter da naročnik postopek II. faze ponovi in k oddaji ponudbe za II. fazo povabi tudi vlagatelja.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, in sicer stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 600 odvetniških točk, 20% DDV ter stroške plačila takse za vložitev zahtevka za revizijo.

Na podlagi poziva naročnika o dopolnitvi zahtevka za revizijo, z dne 28.09.2005, je vlagatelj v prilogi dopisa, z dne 03.10.2005, naročniku posredoval kopijo potrdila o plačilu takse za vložitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je z vlogo "Odločitev o zahtevku za revizijo", št. 430-207/2005/12, z dne 06.10.2005, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi svoje odločitve naročnik navaja, da je vlagatelja skladno s 19. členom ZJN-1 pozval k oddaji ponudbe za II. fazo na naslov-telefaks, katerega je le-ta navedel v izjavi, ki je bila del ponudbene dokumentacije v I. fazi omejenega postopka. Naročnik navaja, da je vse kandidate povabil k oddaji ponudbe skladno s 69. členom ZJN-1, ki določa, da mora naročnik povabiti izbrane kandidate k predložitvi ponudb v pisni ali elektronski obliki.
Glede navedbe vlagatelja, da je naročnik naslovil povabilo k oddaji ponudbe nedoločenemu številu ponudnikov oziroma kandidatov, naročnik odgovarja, da je poslal povabilo o oddaji ponudbe le tistim kandidatom, katerim je bilo v prvi fazi predmetnega razpisa priznana sposobnost. Kot navaja naročnik, vlagatelju res ni bila izročena razpisna dokumentacija, ampak je bil s povabilom k oddaji ponudb seznanjen, da lahko ponudniki dvignejo razpisno dokumentacijo v vložišču naročnika ali preko spleta. Naročnik dodaja, da so bili k oddaji ponudb za II. fazo vsi kandidati pozvani na enak način ter da ni kršil načela enakopravnosti, saj med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni bilo razlikovanja.
Naročnik nadaljuje, da je pri pregledu prispelih ponudb ugotovil, da podjetje Zadruga Ljubljanski kabel z.b.o., ni bilo pozvano k oddaji ponudbe, saj le-temu ni bila priznana sposobnost za I. fazo. Prav tako je naročnik ugotovil, da sta vlagatelj in Ljubljanski kabel z.b.o. povezana, saj naj bi bilo podjetje Zadruga Ljubljanski kabel z.b.o. eden izmed ustanoviteljev vlagatelja. Kot izhaja iz izjave v ponudbi (pravilno: prijavi) Zadruge Ljubljanski kabel z.b.o., imata vlagatelj in to podjetje, ki je oddalo ponudbo isti sedež družbe. Naročnik dodaja, da nikakor ne more odgovarjati in nositi posledic, če med pogodbenimi strankami TELIUS d.o.o. in Ljubljanski kabel z.b.o prihaja do neskladij in slabega pretoka informacij in če uporabljata (kot izhaja iz prijave) isto komunikacijsko infrastrukturo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 13.10.2005, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V navedenem obvestilu vlagatelj ponovno poudarja, da ob upoštevanju analogije Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.)), vročanje po faksu ni vročitev, iz katere bi naročnik lahko nesporno izkazal in dokazal, da je vlagatelju dejansko vročil poziv za oddajo ponudbe.

Naročnik je v prilogi dopisa, z dne 14.10.2005, Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo skupaj s celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Na podlagi poziva Državne revizijske komisije, št. 018-324/05-31-2536, z dne 19.10.2005, je vlagatelj v prilogi dopisa, z dne 21.10.2005 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevano dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta si stranki edini v tem, da je naročnik za I. fazo omejenega postopka priznal sposobnost vlagatelju (kot izhaja iz dokumentov naročnika Obvestilo o priznanju sposobnosti in Popravek št. 1. obvestila o priznanju sposobnosti, št. 43-11/2004/16, z dne 19.10.2004). Do spora med strankama je prišlo predvsem zaradi tega, ker naj vlagatelj ne bi prejel povabila k oddaji ponudb za II. fazo. Medtem, ko vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo navaja, da ni prejel povabila k oddaji ponudbe na njegov naslov priporočeno po pošti s povratnico, pa naročnik odgovarja, da ga je pozval k oddaji ponudbe na naslov oziroma telefaks, katerega je le-ta navedel v izjavi (ki je del ponudbene dokumentacije v I. fazi omejenega postopka). Kot dokaz naročnik prilaga fotokopijo dokumenta Memory Transmission report, iz katerega izhaja, da je bil dne 16.08.2005 ob 11.27. uri poslan dokument (dve strani) na številko telefaksa 04330293. Iz omenjenega dokumenta še izhaja, da je bil prenos opravljen uspešno (v nadaljevanju: potrdilo o oddaji telefaksa). V zvezi z Povabilom k oddaji ponudb Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bili pod isto opravilno številko (to je št. 430-207/2005/3) poslani telefaksi osmim kandidatom, ki pa na povabilu niso bili navedeni; naročnik namreč ni zapisal, komu je dokument, ki ga pošilja po telefaksu sploh namenjen (ni navedel niti firme kandidata niti imena zakonitega zastopnika kandidata). Prav tako iz dokumentacije izhaja, da v I. fazi naročnik ni nikjer izrecno določil, da se bo v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila posluževal komunikacije (zgolj) preko telefaksa.

Državna revizijska komisija izpostavlja, da način oziroma vsebino vabljenja kandidatov urejata prvi odstavek 19. člena ter 69. člen ZJN-1. V zvezi s stališči vlagatelja gre uvodoma opozoriti, da ZJN-1 nikjer ne opredeljuje oziroma predpisuje načina vročanja povabila k oddaji ponudbe za II. fazo (npr. da mora naročnik pozvati kandidate k oddaji ponudb priporočeno po pošti s povratnico, kot zatrjuje vlagatelj), niti ne določa, kako natančna mora biti vsebina tega povabila v razmerju do sprejete odločitve naročnika o oddaji naročila. ZJN-1 zgolj določa, da mora naročnik povabiti kandidate k predložitvi ponudb sočasno in v pisni ali elektronski obliki. Državna revizijska komisija pa na tem mestu poudarja, da se strankam s prejemom oziroma vročitvami pisanj omogoči seznanitev s potekom procesa ter procesnimi dejanji naročnika in udeležencev, kar je še posebej pomembno, kadar je na določeno procesno dejanje vezan potek prekluzivnih rokov (v tem primeru rok za oddajo ponudbe za II. fazo omejenega postopka). Z vidika ZJN-1 korespondenca med naročnikom in ponudniki po telefaksu načeloma ni nedopustna, še zlasti v primerih, ko je takšen način komuniciranja že vnaprej dogovorjen (npr. v razpisni dokumentaciji). Takšna komunikacija je sicer dopustna tudi, če ni vnaprej dogovorjena, vendar bi moral naročnik v takšnih primerih (dodatno) preveriti, ali so ponudniki pisanja uspešno prejeli oziroma, ali je bilo pisanje tudi dejansko dostavljeno pooblaščeni osebi oziroma firmi, kateri je namenjena. To je toliko bolj pomembno pri prenosu tistih dokumentov, katerih (ne)prejem neposredno vpliva na pravice potencialnih ponudnikov.

Ob vpogledu v predloženo dokumentacijo oddaje predmetnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da iz potrdila o oddaji telefaksa sicer izhaja, da je naročnik poslal Povabilo k oddaji ponudbe na telefaks številko, ki jo je vlagatelj v I. fazi omejenega postopka navedel kot številko svojega telefaksa. Ob tem pa velja poudariti, da prenos naročnikovega Povabila k oddaji ponudb po telefaksu še ne pomeni, da je vlagatelj Povabilo k oddaji ponudbe tudi dejansko prejel. Obstoj naročnikovega potrdila o oddaji telefaksa dokazuje le, da je bil dne 16.08.2005 iz telefaksa naročnika nek dokument posredovan na številko, ki jo je vlagatelj navedel kot svojo faks številko. Iz dokazila tako ne izhaja, da se je vlagatelj s tem dokumentom tudi seznanil. Naročnikov dokaz sicer lahko priča o določeni stopnji verjetnosti, da je vlagatelj Povabilo k oddaji ponudbe prejel, vendar pa zgolj določena stopnja verjetnosti obstoja zatrjevanega dejstva v okviru ugotavljanja procesnih predpostavk ne more biti pravno upoštevana, ko gre za spor o tem, ali je bil vlagatelj povabljen k oddaji ponudbe ali ne, še zlasti, ko vlagatelj to zanika. V konkretnem primeru bi bilo kot pravno veljavno vročitev možno šteti vročitev kandidatom po pošti, ali na kakršen koli drug način, iz katerega bi nedvoumno izhajalo, da je Povabilo k oddaji ponudb doseglo naslovnika. Državna revizijska komisija tako navedbi naročnika, da je s potrdilom o oddaji telefaksa izkazal, da je vlagatelj dejansko prejel Povabilo k oddaji ponudbe, ne more slediti. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija tudi ni sledila navedbi naročnika, da bi lahko vlagatelj dvignil razpisno dokumentacijo v vložišču naročnika ali na njegovi spletni strani, saj je naročnik šele v Povabilu k oddaji ponudb, navedel: "Dokumentacijo za pripravo ponudbe lahko dvignete v vložišču Ministrstva za javno upravo, Direktorat za e-upravo in upravne procese, Langusova 4, nadstropje M, soba 32, ali preko spleta na naslov..".

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni presojala zakaj oziroma, kako je prišlo do situacije, da je ponudbo za II. fazo oddalo podjetje Zadruga Ljubljanski kabel z.b.o., (čeprav mu naročnik ni priznal sposobnosti v I. fazi), saj to v ničemer ne bi vplivalo na zgoraj zapisano stališče Državne revizijske komisije. Četudi pa omenjeno ne vpliva na direktno odločitev (saj je že iz zgoraj navedenega potrebno razveljaviti naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila), Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku v navajanju, da "ne more odgovarjati in nositi posledic, če med pogodbenimi strankami TELIUS in Ljubljanski kabel z.b.o. prihaja do neskladij in slabega pretoka informacij in če uporabljata (kot izhaja iz prijave) isto komunikacijsko infrastrukturo", saj pretok informacij med tema dvema podjetjema ne more biti stvar presoje v revizijskem postopku. Državna revizijska komisija pripominja, da gre za dve ločeni pravni osebi, ki mogoče res uporabljata isto komunikacijsko infrastrukturo, vendar le-to ne more iti v škodo vlagatelju revizijskega postopka, saj je naročnik tisti, ki je obvezen zagotoviti uspešen prenos dokumentacije iz interesne sfere naročnika v interesno sfero ponudnikov.

Glede na vse zgoraj navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel izkazati, da je bilo vlagatelju dejansko vročeno Povabilo k oddaji ponudb. Ker ZJN-1 vsem ponudnikom, ki jim je bila v I. fazi omejenega postopka priznana sposobnost, daje pravico, da oddajo svojo ponudbo v II. fazi, gre ugotoviti, da so bile v obravnavanem primeru kršene vlagateljeve pravice.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila vlagatelju ni zagotovil pravice, ki izhaja iz določila prvega odstavka 19. člena ZJN-1 s tem, ko ga ni (na dokazljiv način) povabil k oddaji ponudbe za II. fazo omejenega postopka. Obenem pa Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nespoštovanja določbe prvega odstavka 7. člena ZJN-1 (Načelo enakopravnosti ponudnikov), saj je vse kandidate vabil k oddaji ponudb za II. fazo zgolj preko telefaksa.

Glede na to, da je ugotovljene kršitve mogoče odpraviti le z razveljavitvijo II. faze omejenega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija sledila predlogu vlagatelja in v celoti razveljavila II. fazo postopka oddaje javnega naročila "OMTP-IT-3/2004 za vzpostavitev povezave in najem dveh parov optičnih vlaken za obdobje dveh let na dveh lokacijah". Naročnik bo tako moral še enkrat povabiti vse kandidate, ki jim je priznal sposobnost (vključno z vlagateljem) k oddaji ponudbe za II. fazo omejenega postopka, določiti nov rok za oddajo ponudb in ponovno opraviti pregled in ocenjevanje prispelih ponudb.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Skladno z določili tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.
Državna revizijska komisija je skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške plačila takse v višini 100.000,00 SIT. Za sestavo revizijskega zahtevka je Državna revizijska komisija kot potrebne stroške vlagatelju, skladno s tarifno št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03), priznala 600 odvetniških točk ter 20% davek na dodano vrednost. Skupno mora naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 179.200,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU:Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 28.10.2005

mag.MetkaCerar članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Direktorat za E-upravo in upravne procese, Tržaška cesta 21, Ljubljana
- Odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana
- UPC TELEMACH d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana

Natisni stran