018-301/2005 MDDSZ

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu člana Francija Kodele kot predsednika senata, predsednika dr. Aleksija Mužine in članice Vesne Cukrov, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "gradbena, obrtniška in inštalacijska dela ter zunanjo ureditev pri gradnji Zavoda dr. Mihe Pintarja, Dobrna" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje GIC GRADNJE d.o.o., Sv. Florijan 120, Rogaška Slatina, ki ga zastopa odvetnik Marjan AleksiÄ", Strma cesta 1a, Rogaška Slatina (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika MINISTRSTVO ZA DELO, DRUŽINO IN SOCIALNE ZADEVE, Kotnikova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 04.10.2005 soglasno

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi zahteva po predložitvi seznama treh primerljivih gradenj objektov v zadnjih petih letih (zahteva iz 12. točke 9. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 464.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 13.04.2005 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 17-18, pod številko objave Ob-5320/05, z dne 25.02.2005, objavil predhodni razpis, v Uradnem listu RS, št 65-67, z dne 15.07.2005, pod številko objave Ob-19724/05, pa javni razpis za "gradbena, obrtniška in inštalacijska dela ter zunanjo ureditev pri gradnji Zavoda dr. Mihe Pintarja, Dobrna" (ter v Uradnem listu RS, št. 71-72, z dne 29.07.2005, pod št. objave Ob-21058/05, popravek slednjega).

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 29.08.2005). Vlagatelj uvodoma ugotavlja, da je naročnik, kot enega izmed pogojev za priznanje sposobnosti od ponudnikov, zahteval seznam petih primerljivih gradenj objektov v zadnjih petih letih. Kot nadalje ugotavlja vlagatelj, je naročnik, na obrazec št. IV/12, zapisal, da mora ponudnik na le-tem navesti 5 (pet) referenc za primerljive gradnje objektov, pri čemer se za primerljiv smatra objekt, velik vsaj 4.500 m², s primerljivo namembnostjo kot so bivalni socialno varstveni zavod za usposabljanje, dijaški in študentski domovi. V fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije, navaja vlagatelj, je naročnik na vprašanje enega izmed ponudnikov, ali se lahko kot reference navede tudi stanovanjsko gradnjo, šole in hotele odgovoril, da se tovrstne reference ne bodo upoštevale. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik s spornim pogojem neupravičeno oži krog možnih ponudnikov in z njim vnaprej izloča vse ponudnike, ki s takšnimi referencami ne razpolagajo, imajo pa reference na področju stanovanjskih gradenj, šol, hotelov, zdravstvenih domov in druge reference visokih gradenj. Vlagatelj ugotavlja, da gradnja razpisanega objekta ni tako specifična, zahtevna oziroma drugačna od gradnje drugih stavb, da bi zahtevala posebna znanja in usposobljenost, zato postavitev takšnega pogoja ni v skladu z naravo, vsebino in namenom javnega naročila. Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da je naročnik z določitvijo spornega pogoja ravnal v nasprotju s temeljnima načeloma javnega naročanja, ki sta uzakonjena v 5. in 7. členu Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1).
Vlagatelj predlaga, da naj se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi in zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo, in sicer stroške plačila revizijske takse (200.000,00 SIT) ter 2000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, povečano za 20% DDV (skupaj tako 464.000,00 SIT).

Naročnik je s sklepom, št. 66305-5/05-17, z dne 19.09.2005, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je dne 29.08.2005, vsem ponudnikom, ki so dvignili razpisno dokumentacijo posredoval spremembo le-te, in sicer v delu, ki se nanaša na reference primerljivih gradenj. Iz spremenjenega obrazca (št. IV/12) tako po novem izhaja, da mora ponudnik na le-tem navesti tri reference (in ne več pet) za primerljive gradnje objektov. Za primerljiv objekt, navaja naročnik, se (po novem) smatra objekt velik vsaj 2.500 m² (in ne več 4.500 m²), in sicer s primerljivo namembnostjo, kot na primer bivalni socialno varstveni zavodi, dijaški in študentski domovi, bolnice, zdravstveni domovi in podobno.
Naročnik še navaja, da je iz predmetnega obrazca razvidno, da ni natančno določeno, kakšne reference naj predložijo ponudniki, zato tudi seznam primerljivih objektov ni omejen le na navedene, pač pa tudi na tovrstne druge primerljive gradnje, razen stanovanjskih gradenj za trg, kjer je bil investitor ponudnik. V tem primeru naročnik meni, da potencialni ponudnik kot investitor navedene gradnje, za le-to ne bi mogel predložiti verodostojnih dokazil naročnikov, s katerimi bi dokazal, da je vsa dela izvedel pravočasno in kvalitetno.
Naročnik se v nadaljevanju strinja z vlagateljem v tem, da se tehnika gradnje v ožjem smislu ne razlikuje pri gradnji stanovanjskega kompleksa in razpisanega objekta, vendar pa meni, da so rešitve arhitektov in sama izvedba GOI del pri gradnji zavodov takšne vrste specifična ob upoštevanju dejstva, da so bodoči stanovalci težji invalidi in se zato sama gradnja in oprema njim tudi prilagaja. Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da je, upoštevaje visoko ocenjeno vrednost razpisanega objekta, za uspešno izvedbo izgradnjo le-tega in preprečitev kasnejših zapletov, postavitev takšnega kriterija nujna.

Vlagatelj je dne 22.09.2005, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj vztraja pri vseh navedbah iz zahtevka za revizijo in dodaja, da je spremembo razpisne dokumentacije prejel šele po vložitvi zahtevka za revizijo in da je izpodbijani pogoj kljub spremembi še vedno neupravičeno diskriminatoren. Vlagatelj še navaja, da je naročnik v pojasnilo, z dne 08.08.2005, zapisal, da reference za stanovanjsko gradnjo, šole in hotele ne veljajo, pri čemer pa je v obrazložitev sklepa zapisal, da seznam primerljivih objektov ni omejen samo na navedene (npr. na dijaške domove, bolniceâ??.) pač pa tudi na tovrstne druge primerljive gradnje, razen stanovanjskih gradenj za trg, kjer bi bil ponudnik istočasno tudi investitor. Takšna naročnikova razlaga, ugotavlja vlagatelj, je v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, saj posredno dokazuje tudi da naročnik ni uspel pripraviti jasne in nedvoumne razpisne dokumentacije.
Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da je naročnik z izdanim sklepom ravnal tudi v nasprotju s proceduralno določilom 17. člena ZRPJN, saj predmetni sklep ni vseboval naročnikovega poziva, da naj ga vlagatelj najkasneje v roku treh dni obvesti, ali bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 26.09.2005, ki ga je Državna revizijska komisija prejela še istega dne, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 28.09.2005 od naročnika zahtevala dodatno dokumentacijo. Državna revizijska komisija je zahtevano dodatno dokumentacijo prejela dne 29.09.2005.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Kot izhaja iz zgoraj navedenega povzema navedb obeh strank v tem postopku, je vlagatelj, zoper enega izmed postavljenih pogojev vložil zahtevek za revizijo ravno tedaj, ko je naročnik (v fazi pojasnjevanja razpisne dokumentacije) le-tega spremenil. Naročnik je torej sporni pogoj spremenil, še preden se je vlagatelj seznanil s spremembami le-tega (in/ali še preden je vlagatelj prejel spremenjeno razpisno dokumentacijo), pa je zoper slednjega že vložil zahtevek za revizijo. Ker pa gre iz dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila istočasno razbrati, da vlagatelj oporeka tudi spremenjenemu pogoju, je Državna revizijska v predmetnem revizijskem postopku odločala o tem, ali je (modificiran) pogoj, ki ga je naročnik določil v 12. točki 9. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Priznanje usposobljenosti in sposobnosti) in v obrazcu št. IV/12, določen v skladu z določili ZJN-1.

ZJN-1 v 10. točki 3. člena določa, da je "pogoj" element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Natančneje so pogoji urejeni v poglavju 2.6. (Pogoji za priznanje sposobnosti) - od 41. do 44. člena ZJN-1. Pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku, mora naročnik navesti v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji, izpolnjevanje pogojev pa se dokazuje z listinami v pisni ali elektronski obliki (41. člen ZJN-1). Poleg obveznih pogojev, ki so določeni že v samem zakonu (prvi, drugi in tretji odstavek 42. člena ZJN-1) lahko naročnik določi tudi druge pogoje, potrebne za izvedbo javnega naročila (četrti odstavek 42. člena in 42. a člen ZJN-1).
Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je sporni pogoj eden izmed izbirnih pogojev v smislu 42. a člena ZJN-1 (Ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti). Tam primeroma naštete pogoje lahko naročnik določi po svoji presoji, vendar je pri tem dolžan upoštevati zahtevo, da pogoji ne smejo biti neupravičeno diskriminatorni. V skladu z zakonom posameznemu pogoju ni mogoče očitati, da je neupravičeno diskriminatoren takrat, kadar je določen "â?? v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila" (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1).

Naročnik je v obravnavanem primeru v 12. točki 9. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Priznanje usposobljenosti in sposobnosti) od ponudnikov (s spremembo razpisne dokumentacijo, z dne 29.08.2005) zahteval, "da predložijo podpisan seznam treh primerljivih gradenj objektov v zadnjih petih letih (reference)". V ta namen je naročnik v razpisno dokumentacijo priložil obrazec št. IV/12, kamor naj bi ponudniki vpisali (tri) primerljive gradnje objektov v zadnjih petih letih z naslednjimi podatki: pogodbeni partner, objekt, čas realizacije in vrednost pogodbe. Naročnik je na obrazcu zapisal, da se "za primerljiv objekt smatra objekt velik vsaj 2.500 m² in s primerljivo namembnostjo, kot npr. bivalni socialno varstveni zavod za usposabljanje, dijaški in študentski domovi, bolnice in zdravstveni domoviâ??." Hkrati je naročnik (z isto spremembo razpisne dokumentacije, z dne 29.08.2005) še navedel, da kot referenčnih objektov v predmetnem postopku ne bo priznal domov za ostarele, šol, hotelov in stanovanjskih gradenj.

Kljub temu, da iz dikcije spornega pogoja izhaja, da so (tam) navedeni "objekti s primerljivo namembnostjo" našteti zgolj primeroma, pa je naročnik istočasno zapisal, da nekaterih točno določenih objektov (to je domov za ostarele, šol, hotelov in stanovanjskih gradenj) kot reference ne bo priznal, čeprav bi po mnenju Državne revizijske komisije večino izmed njih lahko uvrstili v ohlapno definicijo "objektov s primerljivo namembnostjo". še več. Kot izhaja iz odločitve, s katero je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo, je imel naročnik, s tolmačenjem spornega pogoja težave tudi v nadaljevanju, saj je v le-tej zapisal že tretjo različico (njegovega) razumevanja spornega pogoja, in sicer, da seznam primerljivih gradenj ni omejen zgolj na tiste, ki izhajajo iz zgoraj citiranega pogoja, pač pa tudi na druge tovrstne primerljive gradnje, razen stanovanjskih gradenj za trg (tokrat torej med "objekte s primerljivo namembnostjo" niso sodile le še stanovanjske gradnje za trg), kjer je bil ponudnik istočasno tudi investitor (v tem primeru, tokrat ugotavlja naročnik, ponudnik ne bi mogel predložiti verodostojnih dokazil naročnikov).

Ob zgoraj ugotovljenem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sporni pogoj postavil nejasno in dvoumno. Naročnik pri oblikovanju navedenega pogoja namreč ni podal jasne razlage o tem, katere reference bo pod pojmom "objektov s primerljivo namembnostjo" dejansko upošteval oziroma kakšne reference morajo ponudniki izkazati, da bodo dosegli sporni pogoj (torej pogoj po treh primerljivih gradnjah objektov v zadnjih petih letih). Glede na navedeno je pogoj oblikovan dvoumno in nejasno, zaradi česar tudi omogoča različne razlage. Sporni pogoj zaradi nejasnosti posledično prepušča oceno izpolnjevanja pogoja zgolj naročnikovi subjektivni presoji. Nemogoče si je namreč predstavljati, katere izmed (izkazanih) referenčnih objektov bo naročnik uvrstil v kategorijo "objektov s primerljivo namembnostjo", kar je nenazadnje potrdil tudi naročnik sam, s kar tremi možnimi razlagami le-te.

ZJN-1 v prvem odstavku 23. člena določa, da mora naročnik pripraviti razpisno dokumentacijo tako, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil pravilno ponudbo. Navedeno določilo med drugim usmerja in zavezuje naročnika k pripravi takšne razpisne dokumentacije, katere vsebina ne bo le jasna, nedvoumna in razumljiva, temveč bo hkrati omogočala tudi primerljivost med ponudbami. Samo takšna razpisna dokumentacija omogoča naročniku pridobitev pravilnih in medsebojno primerljivih ponudb ter hkrati pošteno, nepristransko in celovito primerjavo le-teh. Državna revizijska komisija meni, da je bil naročnik, v obravnavanem primeru, pri oblikovanju zgoraj citiranega pogoja nedosleden do takšne mere, da je (oziroma bi) opisano ravnanje dopuščalo različne interpretacije tako s strani ponudnikov kot tudi s strani naročnika. Ni si namreč mogoče predstavljati, da bi lahko ponudniki obravnavan pogoj razumeli enoznačno in nedvoumno (in bi posledično lahko oddali pravilne in medsebojno primerljive ponudbe), če pa ima z razumevanjem le-tega težave celo sam naročnik.

Državna revizijska komisija na tem mestu še pripominja, da ob upoštevanju zgornje obrazložitve (še) ni mogla presojati o tem, ali je sporni pogoj oblikovan (ne)diskriminatorno oziroma ali je določen v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila" (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1).

Ob upoštevanju vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila postopek oddaje javnega naročila, vendar pri tem ni v celoti sledila vlagateljevemu revizijskemu predlogu, naj se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila. Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da so ugotovljene kršitve naročnika takšne narave, da jih je mogoče odpraviti (že) znotraj predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila le v delu, ki se nanaša na določitev zahteve za predložitev dokazil o izkazanih referenčnih objektih (zahteva iz 12. točke 9. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija lahko da napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik je dolžan, ob upoštevanju zgoraj navedenega, razpisno dokumentacijo v razveljavljenem delu ustrezno dopolniti, pri čemer mora razveljavljen pogoj oblikovati ne le jasno in nedvoumno oziroma tako, da ne bo dopuščal različnih interpretacij, pač pa mora upoštevati tudi določilo prvega odstavka 42. a člena ZJN-1 in sporni pogoj določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila (prvi odstavek 42. a člena ZJN-1). Naročnik bo moral tudi objaviti nov rok za oddajo ponudb, in sicer na enak način kot je bil objavljen predmetni javni razpis.

Državna revizijska komisija na koncu še ugotavlja, da naročnik (kot pravilno navaja vlagatelj) v odločitvi, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, vlagatelja ni pozval, naj mu najkasneje v treh dneh od prejema odločitve pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko (pač pa je zapisal, da lahko vlagatelj zoper sklep o završbi, v roku treh dneh od prejema le-tega, vloži pritožbo na Državno revizijsko komisijo) in s tem ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN. Kljub navedeni kršitvi pa je vlagatelj, kot izhaja iz spisovne dokumentacije, naročnika pravočasno obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. S predmetno kršitvijo torej vlagateljeve pravice niso bile v ničemer prizadete, saj opisano dejanje ni vplivalo niti na dostopnost pravnega varstva, niti na končni izid obravnavanega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer povračilo stroškov plačane takse (200.000,00 SIT) in 2000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, povečano za 20% DDV. Državna revizijska komisija je skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, to so stroški plačane takse v višini 200.000,00 SIT in 2000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, povečano za 20% DDV, skupaj tako 464.000,00 SIT .

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 04.10.2005

Predsednik senata:
Franci Kodela, univ.dipl.prav.
Član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- MINISTRSTVO ZA DELO, DRUŽINO IN SOCIALNE ZADEVE, Kotnikova 5, Ljubljana
- odvetnik Marjan AleksiÄ", Strma cesta 1a, Rogaška Slatina
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana

Natisni stran