018-244/2005 DARS d.d., Celje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04 in 61/05; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu člana Francija Kodela kot predsednika senata, članice Vesne Cukrov in članice mag. Metke Cerar kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Aleksandra Petrovčiča, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Preventivni zdravstveni pregledi", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Zdravstveni dom "dr. Jožeta Potrate" Žalec, Prešernova 6, Žalec (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS - Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.08.2005

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi, in sicer tako da se razveljavi prva alineja (za sklop 1) četrtega odstavka točke D. ZAHTEVE NAROČNIKA na strani 38 razpisne dokumentacije v delu, ki se veže na zahtevo po zagotovitvi kraja izvedbe storitve na ozemlju mestne občine Celje.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se ugodi. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške v višini priglašene takse revizijskega postopka, in sicer 100.000,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev:

Naročnik je s sklepom o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 319/2005, z dne 14.06.2005, začel postopek oddaje javnega naročila za preventivne zdravstvene preglede, v Uradnem listu, št. 62, z dne 01.07.2005, pa je objavil javni razpis za predmetno javno naročilo po odprtem postopku.

Vlagatelj je z dopisom "Pojasnilo k razpisni dokumentaciji, št. 1-DIR/05-517, datiranim z datumom 18.07.2005, prosil naročnika za obrazložitev dela razpisne dokumentacije. Vlagatelj med drugim navaja, da je v razpisni dokumentaciji naročnik pod točko D - Zahteve naročnika med drugim v 4. odstavku, 1. alineja, navedel, da mora ponudnik za preventivne zdravstvene preglede delavcev avtocestnih baz Slovenske Konjice, Maribor in Vransko (sklop 1) zagotoviti kraj izvedbe storitve na območju Mestne občine Celje. Vlagatelj nadalje navaja, da predmetna zahteva omogoča izvajanje storitve izvajalcem, ki imajo sedež dejavnosti na ozemlju Mestne občine Celje, vsi drugi izvajalci izven ozemlja Mestne občine Celje, ki imajo sedež dejavnosti npr. v šentjurju, Žalcu, Slovenskih Konjicah, Slovenski Bistrici, pa na tako postavljeno zahtevo naročnika ne bodo izpolnjevali postavljenega pogoja, saj je naročnik zapisal, da se bo v takem primeru ponudba štela za nepravilno in jo bo naročnik izločil iz nadaljnje obravnave. Vlagatelj trdi, da naročnik s takšno omejitvijo lokacije izvajanja omejuje konkurenco med ponudniki, ter da bi ponudnik sicer lahko sklenil pogodbo o sodelovanju z izvajalcem, ki ima sedež dejavnosti na območju Mestne občine Celje in bi tako zadostil zahtevanemu pogoju naročnika, vendar bo pri omejenem številu izvajalcev na navedenem ozemlju (samo eden) težko pridobil njegovo soglasje, saj bo imel sam interes, da nastopa kot ponudnik. Vlagatelj nadalje prosi naročnika za pojasnilo, ali lahko naročnik razpisane storitve za sklop 1 za zaposlene v PE - Avtocestna baza Slovenske Konjice, Maribor in Vransko izvaja na sedežu izvajalca v Žalcu, Slovenskih Konjicah, Slovenski Bistrici ali Mariboru, kjer ima posamezni ponudnik zagotovljene ustrezne prostorske, kadrovske in tehnične zmogljivosti.

Naročnik je posredoval vlagatelju pojasnilo št. 4, datirano z datumom 19.07.2005, ki ga je vlagatelj prejel 20.07.2005. Naročnik v odgovoru med drugim poudarja, da mora ponudnik zagotoviti izvajanje predmetnih storitev na območjih, kot so opredeljena v razpisni dokumentaciji za posamezen sklop, ter da ne zahteva, da ima ponudnik na opredeljenem ozemlju sedež ali lastne kapacitete, temveč zahteva zgolj to, da se storitve izvajajo kjerkoli na ozemlju, kot je opredeljeno v razpisni dokumentaciji. Naročnik nadalje navaja, da se ne spušča v to, ali bo ponudnik storitve izvajal v lastnih kapacitetah, najetih kapacitetah ali preko podizvajalcev.

Vlagatelj je z dopisom, št. 1-DIR/JN-05-88, datiranim z datumom 21.07.2005, ki ga je naročnik prejel še isti dan, vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročnika poziva k odpravi nepravilnosti, na katere vlagatelj opozarja, tako da se spremenijo posebne zahteve naročnika v točki D razpisne dokumentacije (stran 38) in s tem odpravijo diskriminatorni pogoji za vlagatelja, ter da se pripravi nova razpisna dokumentacija z upoštevanjem pripomb vlagatelja. Vlagatelj med drugim navaja, da je naročnik v 6. poglavju razpisne dokumentacije pod točko D. Zahteve naročnika v četrtem odstavku določil, da mora ponudnik za preventivne zdravstvene preglede delavcev sedeža družbe v Celju, avtocestnih baz Slovenske Konjice, Maribor ter Vransko (sklop 1) zagotoviti kraj izvedbe storitve na ozemlju mestne občine Celje, ter da v kolikor ponudnik ne bo izpolnil zahtev iz razpisne dokumentacije, se bo njegova ponudba štela kot nepravilna in jo bo naročnik izločil iz nadaljnje obravnave.
Vlagatelj nadaljuje, da je iz tako postavljene zahteve naročnika ugotovil, da glede na to, da ima sedež izven ozemlja Mestne občine Celje, torej v občini Žalec, ne bo izpolnil v celoti zahtev iz razpisne dokumentacije in da bo naročnik njegovo ponudbo štel kot nepravilno in jo bo izločil iz nadaljnje obravnave oziroma postopka analize in ocene.
Vlagatelj kot primer navaja svojo situacijo, in sicer, da ZD dr. Jožeta Potrate Žalec sodi gravitacijsko pod občino Žalec in ne mestno občino Celje, ter da se za sklop 1 preventivni zdravstveni pregledi opravljajo za delavce sedeža družbe v Celju, avtocestnih baz Slovenske Konjice, Maribor in Vransko. Vlagatelj še navaja, da tako postavljeni pogoj, da se preventivni pregledi izvajajo na lokaciji mestne občine Celje, vnaprej preferira, da izpolnjuje pogoje za razpisane storitve pri naročniku le javni zavod ZD Celje ali zasebna ordinacija medicine dela in športa, ter da je naročnik s tako postavljenimi lokacijskimi pogoji izvajanja storitev dejansko omejil konkurenco in s tem enakopravnost ponudnikov ter grobo kršil temeljna načela javnega naročanja.
Vlagatelj v nadaljevanju še pripominja, da bi moral naročnik pripraviti razpisno dokumentacijo vsebinsko v vseh elementih tako, da med ponudniki ni razlikovanja in da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno diskriminacijo, ter da naročniku ne oporeka razdelitve javnega naročila na več sklopov, oporeka pa mu onemogočanje izvajanja storitev tistim ponudnikom, ki nimajo sedeža na območju mestne občine Celje.
Vlagatelj predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi in postopek javnega razpisa za izbiro izvajalca predmetnih storitev v celoti razveljavi, ter da naročnik pri ponovni pripravi razpisne dokumentacije posamezne pogoje oziroma merila določi tako, da le-ta ne bodo omogočala diskriminatornega priviligiranja ponudnikov.
Vlagatelj še predlaga, da mu naročnik povrne stroške takse v višini 100.000,00 SIT za revizijski postopek.

Naročnik je s sklepom, št. 402-8/05/319-hp, datiranim z datumom 26.07.2005, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je javno naročilo za preventivne zdravstvene preglede, ki je bilo objavljeno v Uradnem listu RS št. 10/05 z dne 04.02.2005, razveljavil z obrazložitvijo, da rezultat izvedenega javnega naročila ne odraža njegovega namena in smisla, ker opravljanje zdravniških pregledov na tako oddaljenih lokacijah ni smiselno tako stroškovno kot časovno, ter da je na osnovi rezultata omenjenega javnega naročila v spornem javnem naročilu postavil zahtevo, kot je razvidna iz točke D. Zahteve naročnika. Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da ne zahteva, da ima ponudnik na opredeljenem ozemlju sedež ali lastne kapacitete, ter da zahteva zgolj to, da se storitve izvajajo kjerkoli na ozemlju, kot je opredeljeno v razpisni dokumentaciji, vse ob pogoju, da ponudnik izpolnjuje tudi druge pogoje iz razpisne dokumentacije. Naročnik kot argument za navedeno zahtevo navaja, da si s tem zagotovi optimalno razmerje med številom lokacij izvajanja javnega naročila, oddaljenosti posamezne lokacije izvajanja zdravstvenih pregledov od vseh lokacij naročnika, ki so zajete v posameznem sklopu, in obsegom posameznega sklopa, ki ga oddaja. Naročnik poudarja, da v ničemer ne diskriminira ponudnikov glede na sedež ali kako drugače, saj lahko na javnem naročilu sodeluje vsak, ki lahko zagotovi izvajanje javnega naročila v skladu s pogoji iz razpisne dokumentacije.
V nadaljevanju naročnik kot figurativni primer navaja, da naročnik iz Murske Sobote, ki potrebuje izvajalca za servisiranje svojega avtoparka, lahko izbere kot najugodnejšega ponudnika-serviserja iz Kopra, s sedežem v Kopru, vendar mora le-ta zagotoviti izvedbo servisiranja v bližini kraja naročnika, sicer bi naročnik s prevozom svojim vozil na servisiranje v Koper negospodarno ravnal z javnimi sredstvi.
Naročnik je s sklepom o zahtevku za revizijo vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, datiranim z datumom 28.07.2005, ki ga je naročnik prejel 29.07.2005, obvestil naročnika, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, št. 402-8/2005-015-lk, datiranim z datumom 01.08.2005, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil Državni revizijski komisiji dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-244/05-33-1816, z dne 03.08.2005, ki ga je vlagatelj prejel 04.08.2005, vlagatelja pozvala k predložitvi potrdila o plačilu takse za revizijo v višini dodatnih 100.000,00 SIT, saj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik zavezan k objavi javnega razpisa v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, in zato znaša taksa za revizijski postopek 200.000,00 SIT.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 05.08.2005, ki ga je Državna revizijska komisija prejela 08.08.2005, le-tej posredoval zahtevano potrdilo o dodatnem plačilu takse.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pri presoji vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo glede diskriminatornega pogoja za sodelovanje v 6. poglavju razpisne dokumentacije pod točko D. Zahteve naročnika, četrti odstavek, vpogledala v predmetno razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik zapisal naslednje:
"Ponudnik mora za preventivne zdravstvene preglede:
- delavcev sedeža družbe v Celju, avtocestnih baz Slovenske Konjice, Maribor ter Vransko (sklop 1) zagotoviti kraj izvedbe storitve na ozemlju mestne občine Celje;
- za delavce strokovnih področij Izpostava v Ljubljani, avtocestnih baz Ljubljana, Novo mesto, Hrušica (sklop 2) zagotoviti kraj izvedbe storitve na ozemlju mestne občine Ljubljana;
- za delavce avtocestnih baz Postojna in Kozina zagotoviti kraj izvedbe storitve na ozemlju občine Postojna.
V kolikor ponudnik ne bo izpolnil zahtev iz razpisne dokumentacije, se bo njegova ponudba štela kot nepravilna in jo bo naročnik izločil iz nadaljnje obravnave.".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo diskriminatornost pogoja glede kraja izvedbe storitve gradi na primeru svoje situacije, in sicer argumentira, da sodi (vlagatelj) gravitacijsko pod občino Žalec in ne mestno občino Celje, ter da tako postavljeni pogoj glede kraja izvedbe storitve na območju mestne občine Celje vnaprej preferira, da izpolnjuje tako postavljen pogoj le javni zavod ZD Celje ali zasebna ordinacija medicine dela in športa.
Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da naročnik zagovarja tako postavljeno zahtevo s splošno argumentacijo, da si s tem zagotovi optimalno razmerje med številom lokacij izvajanja javnega naročila, oddaljenosti posamezne lokacije izvajanja zdravstvenih pregledov od vseh lokacij naročnika, ki so zajete v posameznem sklopu, in obsegom posameznega sklopa, ki ga oddaja, vendar pa naročnik dejanskih argumentov, vezano na tako postavljen pogoj, ne poda.
Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da, glede na to, da sklop 1 pokriva delavce sedeža naročnika v Celju, avtocestnih baz Slovenske Konjice, Maribor ter Vransko, naročnikova zahteva po izvajanju predmetnih storitev na ozemlju (izključno) mestne občine Celje, ni objektivno opravičljiva in pomeni neupravičeno teritorialno diskriminacijo ponudnikov. Naročnik s postavljenim pogojem glede teritorija izvajanja predmetnih storitev za sklop 1 tako neupravičeno veže izvajanje storitev izključno na ''teritorij'' mestne občine Celje, kjer je njegov sedež, hkrati pa prezre vse ostale lokacije, za katere se bodo znotraj spornega sklopa izvajale predmetne storitve. Te lokacije konkretno (lokacije avtocestnih baz Slovenske Konjice, Maribor ter Vransko) pa niso krajevno vezane na sedež naročnika, tako da njegova argumentacija o izboru lokacije mestne občine Celje kot edinega možnega območja, kjer se lahko izvaja storitev, ni utemeljena.
Ob zapisanem Državna revizijska komisija opozarja na določbo prvega odstavka 5. člena (Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) Zakona o javnih naročilih (Ur.l. RS, št. 39/00, 102/00 in 02/04; v nadaljevanju: ZJN-1), ki določa, da naročnik ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z neupravičeno uporabo omejitvenega postopka ali z uporabo diskriminatornih meril in mora pri tem ravnati skladno s predpisi o varstvu konkurence, ter na določbo drugega odstavka 7. člena (Načelo enakopravnosti ponudnikov) ZJN-1, ki določa, da mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov ali diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik.
ZJN-1 v 10. točki prvega odstavka 3. člena opredeljuje pogoj kot element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave. Vendar pa pri določitvi pogojev naročnik ni v celoti avtonomen, pač pa je omejen s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravnosti ponudnikov oziroma prepovedi diskriminacije. Zakon namreč naročniku nalaga obveznost, da zagotovi, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja ter, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo ponudnikov (7. člen ZJN-1), poleg tega pa zakon naročniku nalaga obveznost, da mora določiti take pogoje, ki zagotavljajo konkurenco med ponudniki (5. člen ZJN-1). Slednje je na temelju vloženega zahtevka za revizijo predmet odločanja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik lahko v razpisni dokumentaciji postavi pogoje za izvedbo javnega naročila ob upoštevanju zahtevnosti in obsega javnega naročila, vendar pa mora pri tem ravnati na način, da neupravičeno ne omejuje konkurence med ponudniki.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik pogoj v točki D. Zahteve naročnika v razpisni dokumentaciji na strani 38 po izvajanju predmetnih storitev za delavce sedeža naročnika, avtocestnih baz Slovenske Konjice, Maribor ter Vransko (sklop 1) na ozemlju (zgolj) mestne občine Celje določil v nasprotju z določbami prvega odstavka 5. člena ZJN-1 in drugega odstavka 7. člena ZJN-1, zaradi česar je Državna revizijska komisija razpisno dokumentacijo v tem delu razveljavila. Ker je vlagatelj izpodbijal navedeni del razpisne dokumentacije, vezan na omejitev izvajanja storitev za sklop 1 na ozemlju izključno mestne občine Celje, Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevemu predlogu po razveljavitvi predmetnega javnega razpisa v celoti, ter se hkrati ni opredeljevala do druge alineje (za sklop 2) in tretje alineje (za sklop 3) četrtega odstavka točke D. ZAHTEVE NAROČNIKA na strani 38 razpisne dokumentacije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je do sprejema odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer v višini 100.000,00 SIT. Peti odstavek 22. člena ZRPJN določa, da morata stranki opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo, ter da je povrnitev stroškov mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Ker je vlagatelj do sprejema odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo opredeljeno navedel stroške takse v višini 100.000,00 SIT, je Državna revizijska komisija skladno s šestim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške plačane takse v višini 100.000,00 SIT. Naročnik mora tako priznane stroške vlagatelju povrniti v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

Ljubljana, 11.08.2005

Predsednik senata:
Franci Kodela, univ. dipl. prav.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- DARS - Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- Zdravstveni dom "dr. Jožeta Potrate" Žalec, Prešernova 6, Žalec,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.

Natisni stran