018-178/2005 Občina Trzin

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici mag. Metki Cerar, ob sodelovanju svetovalke Saše Rode, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "dobava in montaža tehnološke opreme za prenovo kuhinje v Osnovni šoli Trzin" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje AGS- GASTRO SISTEMI d.o.o., Kosovelova 2, Grosuplje, ki ga zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občine Trzin, Mengeška cesta 22, Trzin (v nadaljevanju: naročnik), dne 04.07.2005

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi določba 9. alineje točke A, II. poglavja razpisne dokumentacije, in sicer: "Reference ponudnika in njegovih podizvajalcev. Ponudnik je opremil vsaj tri kuhinje v zadnjih dveh letih od oddaje ponudbe na področju šol, vrtcev ali gostinstva v vrednosti 20 MIO SIT (brez DDV vsaka).".

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Dne 29.03.2004 je naročnik sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila, št. 40500-15/2004 in javni razpis "dobava in montaža tehnološke opreme za prenovo kuhinje v Osnovni šoli Trzin" objavil v Uradnem listu RS, št. 45/2005, z dne 06.05.2005, pod št. objave Ob-12151/05.

Vlagatelj je pred rokom za oddajo ponudb vložil zahtevek za revizijo, z dne 31.05.2005, v katerem zahteva razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila ter povrnitev stroškov nastalih z revizijo.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v točki 4D določil dokazila o izpolnjevanju pogojev in tako v točki d.8) določil dokazila za izkazovanje finančne in poslovne sposobnosti. V točki d.8) je naročnik med drugim zahteval predložitev "zadnjega revizijskega poročila, če ga za ponudnika predpisuje Zakon o gospodarskih družbah" ter hkrati navedel: "Ponudnik ne sme izkazovati nekrite izgube v zadnjih 2 letih in ne sme imeti blokiran račun v zadnjih 6 mesecih od dneva oddaje ponudbe. Vlagatelj naročniku očita, da je naročnik določil pogoj, ki ni povezan s predmetom javnega naročila in je neupravičeno diskriminatoren, saj ponudniku, ki je sposoben izvesti javno naročilo onemogoča enakopravno nastopanje.
Vlagatelj navaja, da po razlagi naročnika nekrita izguba pomeni izgubo, ki jo ponudnik izkazuje v svojih računovodskih izkazih poslovanja in ni pokrita z zakonsko dovoljenimi viri. Vlagatelj navaja, da upoštevajoč to razlago naročnika, ni jasno, kaj naročnik misli z dikcijo "v svojih računovodskih izkazih poslovanja".
Vlagatelj prav tako navaja, da je navedeni pogoj že sam po sebi diskriminatoren, saj omogoča le nekaterim podjetjem sodelovanje na predmetnem javnem razpisu, ne da bi bili za to opravičljivi razlogi. Vlagatelj navaja, da je dejstvo, da predmetni pogoj ni smiselno povezan s predmetom javnega naročila, saj ni opravičljivih argumentov za to, da nekdo, ki je imel v zadnjih dveh letih nekrito izgubo, ne bi mogel izpolniti obveznosti iz razpisa.
V zvezi s tem pogojem vlagatelj prav tako opozarja še na nejasnost oziroma neenakopravnost med sporno zahtevo naročnika, ki se nanaša na samostojne podjetnike (le ti morajo predložiti bilanco stanja za zadnje poslovno leto) in gospodarskimi družbami, ki so po ZGD podvržene revidiranju (saj bo naročnik na podlagi teh poročil ugotavljal, ali je gospodarska družba izkazovala nekrito izgubo v zadnjih dveh letih). Ob tem vlagatelj izpostavlja gospodarske družbe, ki niso podvržene revidiranju, pri katerih naročnik sploh ne bo mogel ugotoviti, ali ponudnik izpolnjuje pogoj. Vlagatelj zaključuje, da prav tako ni jasno, kako bo naročnik ugotavljal izpolnjevanje spornega pogoja za tista podjetja, ki šele vstopajo na trg in dveletnih poslovnih izidov iz poslovanja sploh še ne morejo predložiti.
Po mnenju vlagatelja je diskriminatorna tudi zahteva naročnika, da mora ponudnik izkazati, da je v zadnjih dveh letih opremil vsaj tri kuhinje na področju šol, vrtcev ali gostinstva v vrednosti 20 mio SIT (brez DDV). Predmetna zahteva naročnika namreč izključuje reference, ki jih je vlagatelj pridobil na podlagi primerljivih javnih naročil za opremo kuhinj na univerzah, centrih za šolske in obšolske dejavnosti, zdravilišča in drugih javnih zavodih, oziroma pri drugih naročnikih, ki so imeli podobne zahteve glede tehničnih specifikacij, kot v obravnavani zadevi. Nesorazmerna pa je po mnenju vlagatelja tudi zahteva naročnika glede same višine referenc in sorazmerno kratkega roka v katerem je bilo potrebno opraviti referenčne posle (2 leti).
Vlagatelj navaja, da so iz stališča gospodarne rabe proračunskih sredstev tudi merila negospodarna, saj ni najti opravičljivega sorazmerja med ceno in garancijskim rokom. Poleg tega ni jasno, kako bo naročnik glede na zahtevane elemente po specifikacijah dodeljeval točke za daljšo garancijsko dobo, saj so specifikacije zelo različne.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov in sicer za odvetniške stroške 1300 odvetniških točk, skupaj s 20% DDV in stroške plačane takse v višini 100.000,00 SIT.

Vlagatelj je bil s strani naročnika z dopisom, št. 40500-15/2004-63, z dne 03.06.2005, pozvan k dopolnitvi zahtevka za revizijo s potrdilom o plačilu takse, ki ga je vlagatelj z dopisom, z dne 07.06.2004, posredoval naročniku.

Naročnik je vlagatelju poslal sklep, št. 40500-15/2004-73, z dne 09.06.2005, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. Prav tako je naročnik zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka.
Naročnik v zvezi s pogojem, da ponudnik ne sme izkazovati nekrite izgube v zadnjih 2 letih navaja, da ta pogoj ni neupravičeno omejevalen, saj je sorazmeren z naravo in obsegom javnega naročila. Naročnik navaja, da je dolžan preveriti, ali je ponudnik sposoben zagotavljati potrebni obratni kapital za izvedbo javnega naročila. Ob upoštevanju dejstva, da bo naročnik plačeval opravljena dela v 60. dneh po uradnem prejemu računa in potrditvi s strani pooblaščenca naročnika je po navedbah naročnika bistvenega pomena, da je ponudnik sposoben pravočasno izpolnjevati zapadle obveznosti ter da je trajno sposoben izpolniti svoje obveznosti.
Kot navaja naročnik, naročnik od ponudnikov ne zahteva, da izkažejo v določenem obdobju pozitiven rezultat, ampak samo ugotavlja dejansko finančno in poslovno sposobnost ponudnikov. Naročnik navaja, da je za naročnika negotovo poslovati s podjetji, ki imajo na koncu poslovnega leta nepokrito izgubo in s podjetji, ki jim Zakon o finančnem poslovanju podjetij nalaga posebne ukrepe.
Vlagatelj zahtevka v nadaljevanju opozarja tudi na nejasnost oziroma neenakopravnost, ki se nanaša na predložitev dokazil in drugih elementov, ki dokazujejo ponudnikovo finančno in poslovno sposobnost ter način ovrednotenja omenjenih dokazil, tako za samostojne podjetnike kot tudi za gospodarske družbe. Naročnik navaja, da so v razpisni dokumentaciji v podpoglavju "d.8" jasno navedena dokazila o finančni in poslovni sposobnosti (upoštevajoč 43. člen ZJN-l), tako za samostojne podjetnike, kot tudi za gospodarske družbe. Navedena dokazila, ki jih morajo ponudniki predložiti, predstavljajo naročniku zadostno osnovo, na podlagi katere lahko ugotovi dejansko poslovno in finančno sposobnost ponudnikov. Naročnik navaja, da bo v primeru ko gospodarske družbe niso podvržene revidiranju, naročnik presojal njihovo finančno sposobnost na podlagi BON obrazcev, ki so navedeni v prvem odstavku podpoglavja "d.8", iz katerih lahko naročnik ugotovi finančno sposobnost ponudnika za zadnji dve leti. Naročnik navaja, da je za samostojne podjetnike v razpisni dokumentaciji, kot dokazilo navedel podatki iz bilance uspeha ali bilance stanja, potrjenih s strani DURS-a ter da je v istem podpoglavju prav tako jasno določil, da bo naročnik presojal poslovanje v zadnjih dveh letih (kar nalaga ponudniku, da dostavi primerna dokazila, ki omogočajo naročniku vpogled v poslovanje zadnjih dveh let).
Naročnik navaja, da je finančna in poslovna sposobnost ponudnikov odvisna od več dejavnikov in trenutnih razmer na relevantnem tržišču, prav tako ni nujno, da je podjetje, ki je do sedaj poslovalo z dobičkom, sposobno izvesti predmetno javno naročilo, vendar je verjetnost izvedbe takega naročila brez zapletov v tem primeru mnogo večja, kot v primeru, ko bi naročilo izvedel ponudnik, ki ima dolgove. Meja med ponudniki, ki izkazujejo minimalno izgubo in ponudniki, ki izkazujejo minimalni dobiček je majhna, ne pomeni pa takšna meja diskriminatomega pogoja. Naročnik hkrati prav tako poudarja, da se ekonomsko - finančni pogoji določajo vnaprej in nedoločenemu številu naslovnikov, kar zagotavlja konkurenčnost in enakopravnost med ponudniki določene ravni. Tisti, ki ekonomsko -finančnega pogoja ne izpolnjujejo (v tem primeru ponudniki, ki bi lahko izkazovali izgubo) ne morejo nastopati v konkretnem javnem naročilu. Lahko pa bi v manj zahtevnem (cenovno nižjem) naročilu. Naročnik poudarja, da se v primeru, ko bi bil pogoj določitve nekrite izgube v zadnjih dveh letih diskriminatoren, postavlja vprašanje, kakšen in kateri je tisti ekonomsko finančno pogoj, ki dokazuje ekonomsko - finančno sposobnost brez diskriminacije. Naročnik navaja, da se ekonomsko-finančna sposobnost dokazuje z različnimi računovodskimi izkazi, ki ponazarjajo le izgubo ali dobiček, ne pa tudi preteklih ali trenutnih razmer na relevantnem trgu, konkurenčnosti in kredibilnosti. Ti izkazi so številčno ovrednoteni prikazi uspešnosti poslovanja ponudnika, kar kaže tudi na bodočo sposobnost izvedbe naročil. V tem primeru je zato takšen pogoj objektivno upravičen in sorazmeren z zahtevnostjo in vrednostjo predmetnega naročila, prav tako pa tudi ne izkrivlja ali omejuje konkurence.
Naročnik poudarja, da njegov namen zagotoviti obratovanje kuhinje v Osnovni šoli Trzin v mesecu septembru 2005, zato meni, da je dodatno postavljen pogoj o finančni sposobnosti ponudnika primerna "garancija", ki v svoji formulaciji ni neupravičeno omejevalna niti ne favorizira določenega ponudnika.
Naročnik tudi navaja, da je bil predmetni pogoj, za katerega vlagatelj navaja, da je diskriminatoren, naveden v objavi razpisa objavljenega (dne 06.05.2005) in se je ponudnik s pogojem javnega razpisa seznanil že s to objavo, kljub temu pa je dne 10.05.2005 dvignil razpisno dokumentacijo in nato zahtevek za revizijo vložil šele 01.06.2005 (5 dni pred odpiranjem ponudb).
Naročnik navaja, da po navedbah vlagatelja zahteva po predložitvi revidiranih bilanc izključuje podjetja, ki šele vstopajo na trg. Naročnik ugotavlja, da zahteva po predložitvi bilanc ne izključuje konkuriranja na prĂ"dmetnem razpisu podjetjem, ki šele vstopajo na trg, saj nikjer v razpisni dokumentaciji naročnik ne postavlja pogoja o potrebni dobi delovanja podjetja, ampak samo navaja potrebna dokazila o finančni in poslovni sposobnosti, ki jih morajo ponudniki predložiti in so tako podjetja, ki šele vstopajo na trg povsem izenačena s podjetji, ki na trgu nastopajo že dlje časa. Pogoj o izkazovanju nekrite izgube je vezan na dobo delovanja podjetja.
V zvezi zahtevo po predložitvi referenc, ki je po mnenju vlagatelja diskriminatorna naročnik navaja, da ni neupravičeno omejevalna, saj naročnik pod navedbo "gostinstvo" uvršča opremljanje kuhinj na univerzah, centrih šolskih in obšolskih dejavnosti, zdraviliščih in drugih javnih zavodih. Tudi višina predloženih referenc (v vrednosti 20 mio SIT) je po mnenju naročnika, upoštevajoč vrednost javnega naročila (20- 30 mio SIT) utemeljena in upravičena, saj kuhinje takšne velikosti lahko opremljajo le specializirani ponudniki.
V zvezi z navedbo vlagatelja, da so merila določena negospodarno, naročnik pojasnjuje, da garancijski rok, ki je tudi ob ceni določen kot merilo, naročniku zagotavlja manjše stroške vzdrževanja opreme, ter da lahko stroški vzdrževanja v dveh letih izenačijo eventualno razliko v ceni ponudnikov. Prav tako naročnik navaja, da je odveč pomislek vlagatelja, da naročnik ne bo mogel oceniti garancijske dobe, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da bodo točke po tem merilu prejel samo ponudnik, ki bo ponudil najdaljšo garancijsko dobo za vse elemente opreme, pri čemer bo vsak ponudnik za vsako leto nudenega garancijskega roka nad dobo 12. mesecev dobil 10 točk (maksimalno 30 točk).
Naročnik je vlagatelja skladno s 17. členom ZRPJN pozval, da mu v roku treh dni po prejemu tega sklepa, pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Po prejemu obvestila vlagatelja, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (dopis z dne 13.06.2005), je naročnik z dopisom, št. 40500-15/2004-77, z dne 13.06.2005, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj navaja, da je pogoj, da ponudnik ne sme izkazovati nekrite izgube v zadnjih dveh letih diskriminatoren ter smiselno ni povezan s predmetom javnega naročila, saj dikcija naročnika "v svojih računovodskih izkazih" ni jasna.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v poglavju "4.D" Dokazila o izpolnjevanju pogojev zahteval, da ponudniki predložijo dokazila o izpolnjevanju pogojev, pod katerimi lahko ponudnik sodeluje v postopku javnega naročanja. Naročnik je določil, da ponudnik lahko predloži tudi fotokopijo dokazila, ki pa jo mora žigosati in parafirati. V okviru tega poglavja je naročnik v razpisni dokumentaciji v točki "d.8." zahteval dokazila o finančni ter poslovni sposobnosti. Naročnik je tako navedel, da je potrebno za gospodarske družbe predložiti obrazca "BON-l, BON-2, mnenja oz. izkaze poslovnih bank, pri katerih ima ponudnik odprte transakcijske račune, o boniteti in plačilni disciplini ter sposobnostih ponudnika v zadnjih 6 mesecih". Za samostojni podjetniki je naročnik zahteval, da predložijo "podatke iz bilance uspeha in bilance stanja za zadnje poslovno leto, ki jih potrdi pristojni DURS, ter mnenja oz. izkaze poslovnih bank, pri katerih ima ponudnik odprte transakcijske račune, o boniteti in plačilni disciplini ter sposobnostih ponudnika za zadnjih 6 mesecev". Naročnik je v nadaljevanju točke d.8) prav tako določil: "Zadnje revizijsko poročilo, če ga za ponudnika predpisuje Zakon o gospodarskih družbah. Ponudnik ne sme izkazovati nekrite izgube v zadnjih 2 letih in ne sme imeti blokiranega računa v zadnjih 6 mesecih od dneva oddaje ponudbe.".
Iz zapisanega velja zaključiti, da je naročnik kot enega izmed pogojev za priznanje sposobnosti določil, da ponudnik ne sme imeti nekrite izgube v zadnjih dveh letih in hkrati ne sme imeti blokiranega računa v zadnjih 6 mesecih od dneva oddaje ponudbe. Naročnik je prav tako pojasnil vlagatelju, da je "Nekrita izguba je izguba, ki jo ponudnik izkazuje v svojih računovodskih izkazih poslovanja in ni pokrita z zakonsko dovoljenimi viri.".
Vlagatelj v zvezi s tem spornim pogojem najprej navaja, da upoštevajoč razlago naročnika ni jasno, kaj pomeni dikcija naročnika "v svojih računovodskih izkazih". V skladu s 51. členom Zakona o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 30/1993 s spremembami, v nadaljevanju: ZGD) sta temeljna letna računovodska izkaza bilanca stanja in izkaz poslovnega izida. V tretjem odstavku 56. člena ZGD je določeno, da bilanca stanja prikazuje stanje sredstev in obveznosti do virov sredstev ob koncu poslovnega leta. Izkaz poslovnega izida pa upoštevajoč četrti odstavek 56. člena ZGD prikazuje prihodke, odhodke in poslovni izid v poslovnem letu.
Upoštevajoč pogoj, kot ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji in upoštevajoč pojasnila naročnika, bo naročnik priznana sposobnost ponudniku, če iz predloženih računovodskih izkazov, torej bilance uspeha in izkaza poslovnega izida izhaja, da ponudnik v zadnjih dveh letih ni izkazoval nekrite izgube.
Ob upoštevanju zgoraj povzetih določb ZGD velja zaključiti, da je termin "v svojih računovodskih izkazih" jasen, ter da predstavlja dva temeljna računovodska izkaza, ki sta bilanca stanja in izkaz poslovnega izida. Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da je navedba vlagatelja, ki se nanaša na nejasnost dikcije naročnika "v svojih računovodskih izkazih", neutemeljena.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da navedeni pogoj (ponudnik ne sme izkazovati nekrite izgube v zadnjih 2 letih in ne sme imeti blokiranega računa v zadnjih 6 mesecih od dneva oddaje ponudbe) ni smiselno povezan s predmetom javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedeni pogoj odraža plačilno sposobnost in finančno disciplino ponudnika in je tako dejanski pokazatelj ponudnikove finančne in poslovne sposobnosti. Velja poudariti, da je postavljeni pogoj tako skladen z vsebino, namenom in obsegom javnega naročila, saj zagotavlja potrebno zaupanje v ponudnika in hkrati kot eden izmed elementov naročniku tudi zagotavlja, da bo ponudnik uspešno in kvalitetno izvedel predmetno javno naročilo.

Vlagatelj prav tako opozarja še na nejasnost oziroma neenakopravnost med izkazovanjem pogoja, da ponudniki nimajo nekrite izgube v zadnjih dveh letih, ki se nanaša na samostojne podjetnike v primerjavi z izkazovanjem tega pogoja za gospodarske družbe, ki so po ZGD podvržene revidiranju.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v predzadnjem odstavku točke d.8) poglavja 4.D), kot pogoj jasno določil, da ponudnik ne sme izkazovati nekrite izgube v zadnjih dveh letih in ne sme imeti blokiran račun v zadnjih dveh mesecih od opiranja ponudb. Izpolnjevanje navedenega pogoja morajo izkazati tako gospodarske družbe, kot tudi samostojni podjetniki posamezniki. Državna revizijska komisija prav tako ugotavlja, da je za izkazovanje navedenega pogoja naročnik v razpisni dokumentaciji posebej navedel katera dokazila morajo predložiti gospodarske družbe (BON-1, BON-2, izkazi poslovnih bank o boniteti, plačilni disciplini ter sposobnosti ter revizorsko poročilo, če ga za ponudnika predpisuje ZGD) in katera dokazila morajo predložiti samostojni podjetniki posamezniki (podatke iz bilance uspeha in bilance stanja za zadnje poslovno leto, ki jih potrdi pristojni DURS ter mnenja oz. izkaze poslovnih bank o boniteti in plačilni disciplini ter sposobnostih ponudnika), upoštevajoč njihov različen "status". Velja zaključiti, da morajo ponudniki, ne glede na to ali kot ponudnik nastopa gospodarska družba ali samostojni podjetnik posameznik, izkazati izpolnjevanje enakih pogojev, vendar z različnimi dokazili prilagojenimi njihovemu pravnemu statusu. Upoštevajoč zapisano, Državna revizijska komisija ugotavlja, da pri izkazovanju spornega pogoja naročnik ne diskriminira ponudnike glede na njihovo pravno organizacijsko obliko oziroma njihov pravni status, saj morajo vsi ponudniki izkazati izpolnjevanje enakih pogojev (vendar z različnimi dokazili), zato je navedba vlagatelja, ki se nanaša na neenakopravnost med izkazovanjem pogoja za samostojne podjetnike v primerjavi z izkazovanjem pogoja za gospodarske družbe, ki so po ZGD podvržene revidiranju, neutemeljena.

Vlagatelj zatrjuje, da prav tako ni jasno, kako bo naročnik ugotavljal izpolnjevanje spornega pogoja za tista podjetja, ki šele vstopajo na trg in dveletnih poslovnih izidov iz poslovanja sploh še ne morejo predložiti.
Državna revizijska komisija na tem mestu ugotavlja, da je v obravnavanem primeru predvsem sporno dejstvo, ali ima vlagatelj interes zato, da način izkazovanja pogoje za podjetja, ki še ne poslujejo dve leti. V skladu s 274. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 12/2003, v nadaljnjem besedilu: ZPP), ki se v skladu s petim odstavkom 3. člena ZRPJN smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, namreč sodišče izda sklep, s katerim se tožba zavrže, če med drugim ugotovi, da ni podana pravna korist tožeče stranke za vložitev tožbe.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne navaja nobenega (opravičenega) razloga, kako naj bi bil s postavitvijo spornega pogoja za ponudnike, ki še ne poslujejo več kot dve leti oškodovan. Vlagatelj tako ni izkazal, v čem naj bil oškodovan oziroma kako naj bi bil z določitvijo spornega pogoja oškodovan, saj iz podatkov sodnega registra izhaja, da je bil vlagatelj ustanovljen leta 1990 in tako že posluje več kot dve leti. Državna revizijska komisija kot nesporno tako ugotavlja, da s tem ravnanjem naročnika vlagatelj ni bil oškodovana.
Državna revizijska komisija opozarja, da vlagatelj v predmetnem revizijskem postopku s svojimi navedbami ne more nastopati kot branilec interesa ostalih potencialnih ponudnikov, temveč je, skladno z ZRPJN upravičen zgolj do pravnega varstva v zaščito lastnih interesov. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati nedopustnega posega v lastne interese oziroma pravne koristi, Državna revizijska komisija v tem delu ni presojala (ne)pravilnosti ravnanja naročnika.

Po mnenju vlagatelja je diskriminatorna tudi zahteva naročnika, da mora ponudnik izkazati, da je v zadnjih dveh letih opremil vsaj tri kuhinje na področju šol, vrtcev ali gostinstva v vrednosti 20 mio SIT (brez DDV).
Državna revizijska komisija navaja, da iz same narave pogoja izhaja, da gre za enega izmed bistvenih elementov v postopkih oddaje javnih naročil, ki kot takšen zahteva zagotavljanje konkurence med ponudniki in enakopravno obravnavanje vseh potencialnih ponudnikov. Pri določitvi pogojev torej naročnik ni v celoti avtonomen, pač pa je omejen s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1) in načelom enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).
Naročnik je v razpisni dokumentaciji, poglavju II. Način ocenjevanja ponudb ter merila in postopki, ki se nanašajo na priznanje izpolnitve vseh zahtevanih pogojev, 9. alineji točke A. Sposobnost ponudnika določil: "Reference ponudnika in njegovih podizvajalcev. Ponudnik je opremil vsaj tri kuhinje v zadnjih dveh letih od oddaje ponudbe na področju šol, vrtcev ali gostinstva v vrednosti 20 MIO SIT (brez DDV vsaka).".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je s citirano določbo naročnik določil, da bo upošteval zgolj reference na področju opremljanja šol, vrtcev in gostinstva, pri tem pa ne pojasni pojma "reference s področja gostinstva". Kljub temu, da je naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo zapisal, kaj vse naj bi pokrivale "reference s področja gostinstva", Državna revizijska komisija ugotavlja, da nedefiniranost pojma "reference s področja gostinstva" v razpisni dokumentaciji, v postopku ocenjevanja ponudb in ugotavljanja ustreznosti referenc dopušča arbitrarno presojo naročnika, katere reference bo štel za ustrezne, kar posledično lahko pripelje do neenakopravnega obravnavanja ponudnikov in kršitve 7. člena ZJN-1.
V zvezi z obdobjem na katerega se morajo nanašati (v zadnjih dveh letih od oddaje ponudbe) Državna revizijska komisija opozarja na 2. točko drugega odstavka 42.a člena ZJN-1 v katerem je v točki 2.a. določeno: "seznam najpomembnejših dobav ali storitev v zadnjih treh letih oziroma gradenj v zadnjih petih letih, skupaj s potrdilom o dobro opravljenih delih, z vrednostmi in datumi.". Iz povzete določbe ZJN-1 tako izhaja, da mora naročnik v primeru, ko zahteva predložitev ustreznih referenc, zahtevati predložitev reference za obdobje, ki ne sme biti krajše od treh let.
Državna revizijska komisija zaključuje, da bi naročnik z obstoječo določitvijo pogoja lahko diskriminiral ponudnike, saj je obdobje, na katerega se morajo nanašati reference določil, v nasprotju z določilom ZJN-1 ter hkrati ni jasno definiral, kaj razume pod "področjem gostinstva". V kolikor s tem pojmom dejansko razume tudi reference opravljenih storitev na področju "kuhinj univerz, zdravilišč oziroma pri drugih naročnikih, ki so imeli podobne specifikacije" mora to jasno in nedvoumno izhajati iz določil razpisne dokumentacije. Glede na zapisano je navedba vlagatelja v tem delu utemeljena.

V zvezi z višino zahtevanih referenc Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ocenjena vrednost javne naročila znaša 30 mio SIT (kot izhaja iz sklepa o začetku postopka) ter da upoštevajoč predmet in obseg javnega naročila, zahtevana višina posamezne reference (v višini 20 mio SIT vsaka) ni diskriminatorna. Državna revizijska komisija poudarja, da je naročnik določil višino referenc, upoštevajoč obseg javnega naročila in si na takšen način zagotovil, da bodo predmet javnega naročila izvajali samo ponudniki, ki so že izvajali predmetne storitve v podobnem obsegu in so tako usposobljeni za izvedbo javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku prav tako navaja, da so merila za ocenjevanje ponudb (z vidika gospodarne rabe proračunskih sredstev določena) negospodarno ter da prav tako ni jasno, kako bo naročnik glede na zahtevane elemente po specifikacijah dodeljeval točke za daljšo garancijsko dobo, saj so specifikacije zelo različne.
V skladu s 4. in 5. točko tretjega odstavka 12. člena ZRPJN, mora vlagatelj svoje navedbe konkretizirati ter navesti dejstva in dokaze, s katerimi se te kršitev dokazujejo. V zvezi z omenjenimi navedbami, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so očitane kršitve podane pavšalno, vlagatelj jih ne opiše in konkretizira, niti ne navaja dejstev in dokazov s katerimi te kršitve utemeljuje.
Vlagatelj na podlagi dokazno-trditvenega bremena ni podal argumentov, ki bi utemeljevali njegove trditve. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer pavšalno navaja, da so merila določena negospodarno in da ni jasno kako bo naročnik glede na zahtevane elemente po specifikacijah dodeljeval točke za daljšo garancijsko dobo, saj so specifikacije zelo različne, vendar pa ne navaja, kako naj bi naročnik s tem kršil ZJN-1.
Glede na to, da vlagatelj svojih trditev ni konkretiziral oziroma ni navedel dejstev in dokazov, Državna revizijska komisija tem trditvam vlagatelja ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija po preučitvi teže in narave ugotovljenih kršitev ter upoštevajoč dosedanji potek postopka oddaje javnega naročila ugotavlja, da ugotovljena kršitev ni takšne narave, da bi zahtevala razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, saj lahko naročnik ugotovljeno kršitev odpravi zgolj s spremembo razpisne dokumentacije in objavo sprememb v Uradnem listu RS.

Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN tako naročnika napotuje, da mora uskladiti razpisno dokumentacijo v delu ki se nanaša na predložitev referenc (jasno definirati pojem "gostinstva" in določiti novo obdobje, ki ni krajše od treh let, na katerega se morajo nanašati reference) ter v nadaljevanju ravnati v skladu s prvim in petim odstavkom 25. člena ZJN-1 (posredovati spremembe razpisne dokumentacije brezplačno vsem ponudnikom, ki so dvignili razpisno dokumentacijo, objaviti spremembe razpisne dokumentacije in rokov (za oddajo ponudbe, dan odpiranja ponudb) v Uradnem listu Republike Slovenije ter o tem prav tako obvestiti tudi vse ponudnike, ki so dvignili razpisno dokumentacijo).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je vlagatelj zahtevka za revizijo uspel le s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka, je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 29/99, 96/02, 02/04 in 10/04) vlagateljev zahtevek za povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod točko 2. izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU:končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 04.07.2005

mag. Metka Cerar
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana
- Občina Trzin, Mengeška cesta 22, Trzin
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana

Natisni stran