018-117/2005 Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca Nova Gorica

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po članu Jožefu Kocuvanu in ob sodelovanju višje svetovalke Vide Kostanjevec, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka javnega naročila male vrednosti za izvajanje nalog strokovnega delavca iz varnosti pri delu ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik ZVD Zavod za varstvo pri delu d.d., Chengdujska cesta 25, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Lea Trpin, Komenskega 16, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca, Ul. Padlih borcev 13 a, šempeter pri Gorici (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.4.2005

odločila:

1.) Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2.) Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

3.) Zahteva naročnika za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila štev. 271-5/05-13 z dne 15.3.2005, s katero je izvajanje predmetnega javnega naročila male vrednosti oddal ponudniku Univar d.o.o., Industrijska cesta 2 b, Izola (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ponudbo vlagatelja pa zavrnil kot nepravilno.

Na vlagateljevo zahtevo v skladu z 2. odstavkom 78. člena Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, štev. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) je naročnik 21.3.2005 izdal obrazloženo obvestilo štev. 271-5/05-15, v katerem je navedel, da je po izvedenem postopku zbiranja ponudb za predmetno javno naročilo prejel ponudbe treh ponudnikov - vlagatelja, izbranega ponudnika ter ponudnika Inštitut za varstvo pri delu in varstvo okolja Maribor p.o. (v nadaljevanju: tretji ponudnik), pri čemer je po pregledu ponudb v smislu določb Pravilnika o ugotovitvi, kdaj se šteje ponudba za nepravilno, neprimerno ali nesprejemljivo (Ur.l.RS, štev. 33/04 - v nadaljevanju: Pravilnik) ponudbo tretjega ponudnika zaradi ponudbene cene (12.576.000,00 SIT), ki je presegla razpoložljiva finančna sredstva naročnika (10.000.0000,00 SIT), zavrnil kot nepravilno, med preostalima dvema ponudbama pa skladno s pravili razpisne dokumentacije kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik navaja, da je izbranega ponudnika po odpiranju ponudb pozval k pojasnilu ponudbe, pri čemer je po obravnavi prejetega pojasnila ugotovil, da je ponudba ob upoštevanju določb Pravilnika pravilna, primerna in sprejemljiva. Naročnik zaključuje, da glede na v razpisni dokumentaciji določeno merilo izbora (najnižja cena skupne vrednosti ponudbe - seštevek zneskov a+c+d skupaj z DDV) kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika.

Vlagatelj je pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je izbrani ponudnik za izvajanje vseh nalog iz javnega naročila v obdobju treh let ponudil ceno 852.000,00 SIT, vključno z DDV, med tem ko je vlagatelj kot skupno ceno za izvajanje istih nalog ponudil ceno 5.976.000,00 SIT. Vlagatelj je prepričan, da naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika ni pravilna, saj ponudba izbranega ponudnika po njegovem mnenju ni pravilna zaradi nesorazmerno nizke cene. Vlagatelj opozarja, da so izvajalci, ki se združujejo v Zbornico varnosti in zdravja pri delu, sprejeli dogovor o minimalnih cenah storitev s področja varnosti in zdravja pri delu, ki velja od 17.2.2003 dalje (v nadaljevanju: Dogovor o minimalnih cenah) ter v nadaljevanju s primerjavo tam navedenih cen nekaterih storitev s tistimi, ki jih ponuja izbrani ponudnik in/ali on sam, dokazuje, da s ponujeno ceno izbranega ponudnika ni mogoče strokovno pravilno in popolno izvesti nalog, ki so bile predmet javnega razpisa. Vlagatelj opozarja na dejstvo, da je tudi naročnik sam ponujeno ceno opredelil kot nenormalno nizko (dopis z dne 11.3.2005 izbranemu ponudniku). Vlagatelj meni, da bi se moral naročnik o primernosti ponujene cene pozanimati pri pristojni strokovni instituciji in na podlagi pridobljenega mnenja (dogovora) oceniti ponudbo izbranega ponudnika kot neustrezno. Vlagatelj navaja, da ponujena cena ne sme pomeniti izogibanje oziroma izigravanja ZJN-1, še posebno v primeru, ko je ponujena cena edino merilo za izbiro, saj v takem primeru naročnik po sklenitvi pogodbe izbranemu ponudniku ne sme priznavati naknadnega povišanja cen, zato vlagatelj meni, da tako nizko ponujena cena v resnici pomeni izigravanje zakona, saj so možnosti kontrole v porazpisni fazi s strani neizbranega ponudnika močno omejene. Ob navedenem vlagatelj naročniku predlaga, da ponovno oceni in pregleda ponudbi izbranega ponudnika vlagatelja in svojo odločitev spremeni tako, da javno naročilo odda vlagatelju, zahteva pa tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka po predloženem stroškovniku.

Naročnik je s sklepom, štev. 271-5/05-18 z dne 5.4.2005 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi naročnik opozarja na pojma "neobičajno nizka cena" in "nenormalno nizka cena glede na razmere na trgu" ter navaja, da se v konkretnem primeru ni poslužil možnosti, ki mu jo daje 53. člen ZJN-l, temveč je uporabil določbo 54. člena ZJN-l z namenom pojasnila predložene ponudbe. Naročnik navaja, da je po prejetem pojasnilu izbranega ponudnika ugotovil, da je njegova ponudba pravilna, primerna in sprejemljiva, takšno odločitev naročnika pa gre razumeti v smislu želje, da ponudbo sprejme, kar pomeni neizpolnjevanje enega od pogojev iz 53. člena ZJN-l, po katerem je ponudnik avtomatično obvezan, da mora od ponudnika, ki ponudi (pre) nizko ceno, zahtevati obrazložitev ponudbene cene, v primeru, če želi takšno ponudbo zavrniti. V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na Dogovor o minimalnih cenah naročnik opozarja na stališče, ki ga je na načelni ravni potrdila tudi Državna revizijska komisija v zadevi 018-275/03, in sicer, da "... Zgolj zatrjevanje, da je ponujena cena nižja od cen, ki so objavljene v cenikih in/oziroma da cene ni mogoče izračunati z uporabo popustov, ki jih ponudnik odobrava po ceniku z inštitutom neobičajno nizke cene nima neposredne pravnorelevantne povezave ...". Naročnik soglaša, da je v pozivu k pojasnilu ponudbe navedel, da je vrednost, navedena v ponudbi in predračunu, nenormalno nizka glede na razmere na trgu, saj je glede na velik vrednosti razpon med prejetimi ponudbami upravičeno dvomil v sposobnost izvedbe predmetnega javnega naročila. Naročnik navaja, da je zato zahteval pojasnilo ponudbe v smislu njene vsebine, nenormalno nizka cena pa je bila zgolj sum naročnika, da ponudnik ni podal primerne ponudbe - to je ponudbe, ki v celoti odgovarja zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji, ki so vezane na predmet javnega naročila. Ob navedenem naročnik zavrača vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen, zavrača pa tudi njegovo zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

Vlagatelj je z dopisom z dne 7.4.2005 skladno s 1. odstavkom 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom štev. 271-5/05-21 z dne 8.4.2005, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 12.4.2005, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. V omenjenem dopisu naročnik zahteva tudi povračilo stroškov poštnine v višini, kot izhaja iz poštnega potrdila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot pravilno opozarja naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, se določilo 53. člena ZJN-1 (Neobičajno nizka cena) nanaša le na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Določba 53. člena je namenjen varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je po njegovi presoji "neobičajno nizka" ter jo zato želi izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. V skladu z ZJN-1 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 1. in 2. odstavku 53. člena, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika prepričal, da je njegov sum o "neobičajno nizki" ceni utemeljen. Naročnik mora prizadetemu ponudniku na njegovo zahtevo predstaviti razloge, ki so narekovali odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe, zato morajo biti za primer spora (vložitve revizijskega zahtevka) ti razlogi tudi dokumentirani v dokumentaciji o oddaji javnega naročila.

V obravnavanem primeru ne gre za položaj, ki ga ureja 53. člen ZJN-1. Naročnik namreč ponudbe izbranega ponudnika ne želi zavrniti, ampak jo nasprotno želi akceptirati kot najugodnejšo ponudbo. Naročnik v revizijskem postopku sicer priznava, da je glede na veliko razliko v ceni prejetih ponudb v začetku res tudi sam podvomil v zmožnost izbranega ponudnika, da predmetno javno naročilo izvede po ponujeni ceni ter da se je zato o tem želel prepričati s pomočjo dodatnih pojasnil (dopis izbranega ponudnika štev. 271-5705-12 z dne 14.3.2005). Vendar naročnik obenem tudi poudarja, da je na podlagi prejetih pojasnil ocenil, da so le-ta sprejemljiva ter da zato po njegovi presoji ne obstajajo razlogi za zavrnitev ponudbe izbranega ponudnika. Ob navedenem je potrebno naročniku pritrditi v tem, da gre njegov pisni poziv (dopis štev. 271-5/05-11 z dne 11.3.2005) obravnavati kot zahtevo za dodatno pojasnilo obstoječih listin v ponudbeni dokumentaciji v smislu določbe 54. člena ZJN-1 (Dodatna pojasnila in dopustni popravki) in ne kot zahtevo za podrobno obrazložitev vseh cenovno relevantnih postavk ponudbe v smislu določbe 53. člena ZJN-1 (Neobičajno nizka cena). Zgolj dejstvo (na katerega se sklicuje vlagatelj v zahtevku za revizijo), da naročnik v svojem dopisu z dne 11.3.2005 uporablja izraz "nenormalno nizka cena", samo po sebi ne more imeti nobenih pravnih posledic za naročnika, saj je iz dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila razvidno, da je naročnik sporno ponudbeno ceno na osnovi pridobljenih dodatnih pojasnil izbranega ponudnika ocenil kot sprejemljivo. Takšna ocena je stvar poslovne odločitve naročnika, ki kot taka sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje ter jo Državna revizijska komisija ne more nadomestiti s svojo presojo.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru tudi ni pristojna razsojati o sami strukturi sporne ponudbene cene izbranega ponudnika, ker ji obstoječi predpisi o javnem naročanju ne dajejo pravne podlage za takšno presojo. Pri presojanju očitkov, ki se nanašajo na sestavljanje (oblikovanje) ponudbene cene, je potrebno upoštevati, da gre za področje, ki ga ZJN-1 izrecno ne ureja. Ob pomanjkanju relevantnih pravil v predpisih o javnem naročanju, ki bi v zvezi s tem od naročnika zahtevala (zapovedovala oziroma prepovedovala) določana ravnanja, je Državna revizijska komisija dolžna izhajati iz obstoječega pravnega reda.

Ustava RS v 74. členu zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo, kar pomeni, da je gospodarskim subjektom zajamčena svoboda pri sprejemanju poslovnih odločitev na podjetniški ravni. Navedeno pomeni, da mora biti oblikovanje ponudbene cene načeloma prepuščeno svobodi trga in je kot tako praviloma v rokah ponudnika. Svobodno določanje cen je tudi ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cen zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje grozečo izgubo). Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere. Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Znižanje cene je lahko različno močno. Cena je lahko znižana pod tisto, ki jih ponujajo tekmeci. Pravni predpisi tudi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena (zaradi načela o svobodnem določanju cen literatura in sodna praksa znižanje cen na splošno ne štejeta za nelojalno oziroma ga kot tako štejeta le v izjemnih okoliščinah). V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago pod lastno proizvajalno ali nabavno ceno (zaradi konca sezone ali sploh zmanjšanja povpraševanja grozi izguba, podjetje želi osvojiti nov trg ali pa se želi kot novo podjetje plasirati na obstoječem trgu, želi uvesti nov izdelek ali storitev ali pa uporablja skupni /mešani/ izračun cene z notranjim subvencioniranjem). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek ali storitev ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine) ipd.. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

Svobodno oblikovanje cen je lahko tudi omejeno, in sicer z več strani:
- z javnopravnimi predpisi (ti lahko na posameznih področjih zaradi varstva javnega interesa določajo najnižjo, najvišjo ali obvezno trdno ceno);
- v obligacijskem pravu (npr. s prepovedjo oderuštva, zlorabe stiske ipd.);
- v protimonopolnem pravu (kot oblika omejevanja konkurence pri kartelnih sporazumih, posrednih omejitvah in zlorabi obvladujočega položaja);
- v pravu zatiranja nelojalne konkurence (v nasprotju s številnimi drugimi pojavi nelojalne konkurence se v predpisih določanje cene, torej njena višina, redko omenja - tudi Zakon o varstvu konkurence med svojimi primeri v 3. odstavku 13. člena ne omenja zviševanja ali zniževanja cen) ipd.
Vsako od navedenih področij urejajo ustrezni zakonski in podzakonski predpisi, ki določajo tudi organe, pristojne za nadzor nad njihovim izvajanjem. Nobena od prej omenjenih pravnih podlag pa Državni revizijski komisiji ne daje pristojnost za presojo primernosti oziroma realnosti ponudbe cene izbranega ponudnika. V obravnavanem primeru je potrebno upoštevati tudi, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi izbrani ponudnik z oblikovanjem ponudbene cene prekršil katerega od prisilnih predpisov, ki (v širšem družbenem, negospodarskem interesu) kakorkoli posegajo v svobodno oblikovanje cen, ampak se s tem v zvezi posredno sklicuje zgolj na nekatere dele Dogovora o minimalnih cenah, katerega pa ni mogoče šteti kot zavezujoč predpis bodisi javnopravne ali civilnopravne narave. Ne gre zanikati dejstva, da je imel naročnik v obravnavanem primeru sicer res možnost preveriti primernost oziroma realnost ponujene cene (tudi) pri ustreznem strokovnem združenju - takšno naročnikovo ravnanje bi bilo gotovo skladno z ravnanjem dobrega gospodarja. Vendar pa po drugi strani ni mogoče prezreti, da predpisi o javnem naročanju naročniku ne nalagajo izrecno dolžnost preveriti ponujeno ceno s stališča njene realnosti (razen v smislu 53. člena v primeru, če želi takšno ponudbo zavrniti), zaradi česar v obravnavanem primeru ni mogoče trditi, da je naročnik z opustitvijo takšnega ravnanja prekršil pravila o javnem naročanju.

Ob vsem navedenem je morala Državna revizijska komisija na podlagi 2. alinee 1. odstavka 23. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahtevka za revizijo je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Naročnik je v dopisu štev. 271-5/05-21 z dne 8.4.2005, s katerim je Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje revizijski zahtevek, zahteval povračilo stroškov poštnine v višini, kot izhaja iz poštnega potrdila. ZRPJN v 5. odstavku 22. člena določa, da mora stranka v zahtevi za povrnitev stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo. Ker naročnik v obravnavanem primeru ni navedel višino stroškov, katerih povrnitev zahteva, prav tako pa svoji zahtevi ni priložil poštnega potrdila, na katerega se v svoji zahtevi sklicuje, je morala Državna revizijska komisija zahtevek za povrnitev stroškov zavrniti kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).

V Ljubljani, dne 28.4.2005

Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
Član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca, Ul. Padlih borcev 13 a, šempeter pri Gorici
- odvetnica Lea Trpin, Komenskega 16, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Univar d.o.o., Industrijska cesta 2 b, Izola

Natisni stran