018-087/2005 Servis skupnih služb Vlade

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Metke Cerar kot predsednice senata, predsednika dr. Aleksija Mužine kot poročevalca in članice Vesne Cukrov kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje storitev varovanja oseb, varovanja premoženja in upravljanje z varnostno-nadzornim centrom za potrebe ljubljanskega sodnega okrožja ter Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje VOP d.o.o., Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika RS, Vlada Republike Slovenije, Servis skupnih služb Vlade RS, Gregorčičeva 27a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 4.4.2005

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, kot je razvidna iz naročnikovega sklepa št. 228-02-3/2004 z dne 1.3.2005.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranih ponudnikov v skladu z obrazložitvijo tega sklepa najkasneje v roku 10 dni po prejemu tega sklepa.

Obrazložitev:

Naročnik je predmetni javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. 39-42/04, pod št. objave Ob-10335/04, popravke javnega razpisa pa v Uradnih listih RS, št. 53/04, Ob-12595/04, št. 80/04, Ob-20425/04, št. 111-112/04, Ob-27023/04, št. 129/04, Ob-32872/04). Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb (dokument št. 228-02-3/2004 z dne 9.12.2004) je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi. Naročnik je dne 7.1.2005 izdal obvestilo o oddaji javnega naročila (dokument št. 228-02-3/2004), iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika v obeh sklopih izbral joint venture podjetij G7 družba za varovanje d.o.o., špruha 33, Trzin, SINTAL d.d., Litostrojska cesta 40, Ljubljana in VARNOST MARIBOR d.d., Kraljeviča Marka ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudniki).

Vlagatelj je skupaj s ponudbenima partnerjema VALINA VAROVANJE d.o.o., Litijska cesta 45, Ljubljana in RIVAL-VTS d.o.o., Ob železnici 18, Ljubljana z dopisom z dne 17.1.2005 od naročnika zahteval dodatno obrazložitev obvestila o oddaji naročila ter vpogled v ponudbo izbranih ponudnikov. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila izdal dne 3.2.2005 (dokument št. 288-02-3/2004), vpogled v ponudbo izbranih ponudnikov pa je vlagatelju omogočil dne 2.2.2005. Iz zapisnika o vpogledu v ponudbo izbranih ponudnikov (dokument št. 228-02-3/2004 z dne 2.2.2005) je razvidno, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v del dokumentacije iz ponudbe izbranih ponudnikov, s čimer se vlagatelj ni strinjal, saj je menil, da so bile s tem, ko mu ni bil omogočen vpogled v vse ostale dokumente, kršene določbe 8. in 78. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1).

Vlagatelj je z dopisom z dne 15.2.2005 vložil zahtevek za revizijo, v katerem uvodoma povzema potek postopka oddaje javnega naročila in navedbe iz prejšnjih zahtevkov za revizijo, ki so jih vlagatelj in njegova ponudbena partnerja vlagali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V nadaljevanju vlagatelj po posameznih točkah navaja kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi utemeljuje predmetni zahtevek za revizijo:
1. Po vlagatelju znanih podatkih razpolagajo z dovoljenjem za izvajanje sevalne dejavnosti le tri družbe iz dejavnosti zasebnega varovanja, od katerih sta dve v lasti vlagatelja. Delo z ionizirajočimi viri sevanja ureja Zakon o varstvu pred ionizirajočimi sevanji in jedrski varnosti (Uradni list RS, št. 67/02, 24/03, 46/04; v nadaljevanju: ZVISJV), Pravilnik o obveznostih izvajalca sevalne dejavnosti in imetnika vira ionizirajočega sevanja (Uradni list RS, št. 13/04; v nadaljevanju: Pravilnik) pa opredeljuje naloge in potrebno usposobljenost odgovorne osebe. Naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel, da mora ponudnik izpolnjevati in upoštevati tudi vse določbe, ki jih glede na predmet javnega naročila predpisuje veljavna zakonodaja. Izvajanje sevalne dejavnosti je eden od predmetov naročila, za katerega velja veljavna zakonodaja, zato se naročnik ne more sklicevati na to, da naročnik tega ni izrecno zapisal v razpisni dokumentaciji. Naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel, da mora ponudnik vse storitve izvajati pravilno in kvalitetno po pravilih stroke v skladu z v RS veljavnimi predpisi. Razpolaganje zgolj z 10 posebej usposobljenimi varnostniki za izvajanje kontrole na pretočnem rentgenu je le eden od treh pogojev za pričetek dela na pretočnem rentgenu. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni izločil izbranih ponudnikov, čeprav ne izpolnjujejo zahtev iz navedenih zakonov in predpisov.
2. Vlagatelj citira nekatere določbe Zakona o varstvu konkurence in navaja, da ta zakon prepoveduje kartelne sporazume, omejevanje konkurence in zlorabo prevladujočega položaja na trgu. s tem da se kot prevladujoč položaj šteje situacija, ko ima dvoje ali več podjetij, med katerimi ni pomembnejše konkurence, skupni delež prodaje ali nakupa blaga oz. storitev na trgu večji od 60%. Vlagatelj navaja, da je skupno število varnostnega osebja 4.720, družbe izbranih ponudnikov pa razpolagajo z 2.932 varnostnimi osebami, kar pomeni 62,12% vsega varnostnega osebja. Če upoštevamo lastne podatke izbranih ponudnikov, ti celo presegajo podatke iz evidence, zatrjuje vlagatelj. Po mnenju vlagatelja izbrani ponudniki presegajo 60% delež na trgu varnostnih storitev tudi ob primerjavi tržnih deležev. V letu 2004 se je tržni delež izbranih ponudnikov še povečal, pri čemer so obstajali elementi nelojalne konkurence, v konkretnem primeru pa lahko govorimo tudi o kartelnem sporazumu za prevzem posla, katerega namen je uničenje konkurence, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da se veliko naročil iz področja varovalne dejavnosti opravlja v neskladju z veljavno zakonodajo. Vlagatelj domneva, da bi glede na velikost vsak posamezen ponudnik iz ponudbe izbranih ponudnikov samostojno nastopil kot ponudnik za oba sklopa, ne da bi prekoračil normative, ki opredeljujejo prevladujoči položaj na trgu oz. kartelni sporazum, razen če vsak od posameznih ponudnikov ne izpolnjuje pogojev oz. bi moral za pridobitev posla nastopiti z bistveno nižjo ceno, kar bi izpolnilo tudi pričakovanje naročnika, izbranemu ponudniku pa poslabšalo že tako slab gospodarski položaj.
3. Glede vpogleda v ponudbo izbranih ponudnikov naročnik navaja, da je zakrivanje listin, ki so bile v razpisni dokumentaciji izločilnega pomena za dokazovanje sposobnosti, v nasprotju z določili 8. in 78. člena ZJN-1. Ob vpogledu je vlagatelj ugotovil neskladnost z zahtevami v poglavju XII. Ekonomsko finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti. Vlagatelj tako navaja, da izbrani ponudniki niso priložili vseh potrdil o solventnosti, ki bi jih glede na odprte transakcijske račune morali. Vlagatelj nadaljuje, da je naročnikovo ravnanje, ko je izbrane ponudnike vprašal, v katere dele ponudbe lahko vlagatelj vpogleda, sporno. Po mnenju vlagatelja dokazila, s katerimi se dokazuje sposobnost, oz. podatki in listine, ki so predmet meril (reference), ne morejo biti zaupne narave, razen ko gre za razkritje ponudnikovih neresničnih podatkov z namenom spraviti naročnika v zmoto in pridobiti materialno korist. Ker je vlagatelj sumil, da bodo izbrani ponudniki uporabili podatke, ki se nanašajo na druge gospodarske subjekte, je zahteval vpogled v točno določena dokazila. Od naročnika je tudi zahteval, naj preveri, ali so izbrani ponudniki predložili dovoljenje za izvajanje sevalne dejavnosti in navedli odgovorno osebo. Kljub ponovnemu listanju dokumentacije naročnik teh listin ni navedel, zaradi česar vlagatelj meni, da jih izbrani ponudniki niso predložili. Vlagatelj tudi sumi, da so izbrani ponudniki med usposobljenimi delavci navedli delavce družb, ki ne nastopajo v ponudbi izbranih ponudnikov, so pa kapitalsko in upravljalsko povezane z enim od izbranih ponudnikov, zaradi česar si vlagatelj pridržuje pravico do naknadne dopolnitve zahtevka za revizijo. Vlagatelj tudi meni, da naročnik v obrazloženem obvestilu ni navedel novih dejstev, s katerimi bi odgovoril na izražene dvome in s tem utemeljil svojo odločitev. Vlagatelj je zahteval le tiste podatke, ki niso bili posredovani ob odpiranju ponudb, pri čemer je prepričan, da ne ustrezajo dejanskemu stanju oz. razpisnim pogojem, so pa izločilnega pomena. Glede podatkov o opravljanju sevalne dejavnosti vlagatelj navaja, da jih je zahteval, ker mu je znano, da iz vrst izbranih ponudnikov nihče ne izpolnjuje pogojev, ki jih določa veljavna zakonodaja. Reference po mnenju vlagatelja ne morejo biti predmet zaupne informacije, saj ponudniki javno objavljajo, za koga opravljajo storitve, naročila, pridobljena na javnih razpisih, pa morajo biti objavljena v Uradnem listu RS. Vlagatelju je tudi znano, da so izbrani ponudniki na različnih javnih razpisih navajali neresnična dokazila za reference ter da so po pridobljenem naročilu posle oddajali skritim podizvajalcem. S tem, ko naročnik ni dovolil vpogleda v listine, ki jih izdajajo uradne institucije, je vlagatelju onemogočena kvalitetna priprava zahtevka za revizijo, kršeno pa je tudi načelo javnosti in transparentnosti iz 6. člena ZJN-1.
4. Vlagatelj dalje navaja, da izbrani ponudniki ne izpolnjujejo kadrovskih pogojev za priznanje sposobnosti, saj so se njihovi predstavniki takoj po odpiranju ponudb pojavili pri vlagatelju kot dosedanjemu izvajalcu varovanja z zahtevo po prevzemu delavcev, ker ne razpolagajo z zadostnim številom kadra za izvedbo posla.
Vlagatelj zaključuje, da bo zahteval vračilo stroškov za plačilo takse v višini 100.000,00 SIT in stroškov pridobivanja dokazil.

Izbrani ponudniki so s pripravljalno vlogo (dokument z dne 23.2.2005) prijavili stransko intervencijo na strani naročnika. V pripravljalni vlogi izbrani ponudniki navajajo, da ne razpolagajo z dovoljenjem za izvajanje sevalne dejavnosti, in poudarjajo, da razpolaganje s takim dovoljenjem ni bil razpisni pogoj. Poleg tega v razpisu ni bilo dovolj podatkov, na podlagi katerih bi bilo mogoče tako dovoljenje pridobiti. Razpisna zahteva je bila le, da mora ponudnik zagotoviti ustrezno število usposobljenih varnostnikov, ta pogoj pa so izbrani ponudniki izpolnili, saj so priložili zahtevano število potrdil o uspešno končanem izpopolnjevanju delavcev. Po mnenju izbranih ponudnikov bi bila zahteva za predložitev dovoljenja za opravljanje sevalne dejavnosti tudi nesmiselna, saj so stroški pridobitve visoki, zato je logično, da bo to dovoljenje pridobil le izbrani ponudnik. Izbrani ponudniki tudi navajajo, da pogodba o poslovnem sodelovanju in reference sodijo med poslovno skrivnost, zato je pravilno, da naročnik teh dokumentov ni posredoval vlagatelju. Glede potrdila o solventnosti pa izbrani ponudniki navajajo, da je bila zahteva razpisne dokumentacije predložitev potrdila o solventnosti, ne pa potrdil o solventnosti. Izbrani ponudniki predlagajo, da se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

Naročnik je dne 1.3.2005 izdal sklep št. 228-02-3/2004, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik v posameznih točkah utemeljuje svojo odločitev:
1. Dovoljenja za izvajanje sevalne dejavnosti in določitve odgovorne osebe za varstvo pred sevanji naročnik ni zahteval, zato to ne more biti izločitveni razlog.
2. Izvajanje določb Zakona o varstvu konkurence nadzirajo organi tržne inšpekcije, z zakonom določene naloge pa opravlja tudi Urad za varstvo konkurence. ZJN-1 naročnikom nalaga le to, da pod enakimi pogoji omogočijo na trgu prisotnim subjektom sodelovanje na javnem razpisu.
3. Glede potrdila o solventnosti naročnik navaja, da ni izrecno navedel, ali mora ponudnik, če ima odprtih več transakcijskih računov, potrdilo predložiti za vsak aktivni račun ali bo pogoj izpolnjen s predložitvijo potrdila za vsaj en odprt račun. Naročnik na nejasnost pogoja ni bil opozorjen s strani ponudnikov, zato zanjo ni mogel vedeti, v primeru nejasnosti pa gre upoštevati odločanje v korist šibkejše stranke. Naročnik tudi meni, da ni kršil načela javnosti in transparentnosti, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v vse želene listine. Po mnenju naročnika ni potrebno, da so deli ponudbe označeni kot zaupni, da se jih šteje kot take, saj že ZJN-1 v tretjem odstavku 78. člena definira, kaj se šteje kot zaupen podatek in naročniku prepoveduje njegovo razkritje. Vlagatelju je bil omogočen vpogled v ponudbo izbranih ponudnikov, ne pa v vse dele ponudbe. Naročnik mora pri vpogledu v ponudbo presojati morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije, če jih kot take označi ponudnik. Za obravnavanje določenih podatkov kot zaupnih v smislu določil 39. in 40. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 6/99, 54/99, 45/01; v nadaljevanju: ZGD) ni vedno potrebno, zatrjuje naročnik, da jih podjetje izrecno označi kot poslovno skrivnost. ZGD v drugem odstavku 39. člena določa, da se ne glede na to, ali so podatki kot taki določeni s sklepi podjetja, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba ter da so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. K varovanju slednjih podatkov ZGD zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe, če so vedele ali bi morale vedeti za tak značaj podatkov. Ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost celotne ponudbe, v kolikor pa kot tak označi njen del, je naročnik dolžan upoštevati razumne interese ponudnika, navaja naročnik. Naročnik je izbrane ponudnike seznanil s prejeto zahtevo po vpogledu v njihovo ponudbo, le-ti pa so mu dovolili, da vlagatelju omogoči vpogled, vendar le v listine, ki so javne dostopne, ne pa v dele ponudbe, ki predstavljajo poslovno skrivnost, ki vsebujejo zaupne podatke in v dele, ki vsebujejo osebne podatke zaposlenih. Ker nobeden od predloženih dokumentov v ponudbi ni označen s stopnjo zaupnosti, je naročnik izbrane ponudnike pozval, da opredelijo, kateri deli ponudbe so zaupne narave in v njih ne dovoljujejo vpogleda ter v katere dokumente vpogled dovoljujejo. Izbrani ponudniki so seznam dokumentov, v katere so dovolili vpogled, navedli v dopisu z dne 27.1.2005. Vlagatelju je bil v te dele ponudbe vpogled omogočen, v druge pa ne. Naročnik navaja, da je sledil zakonskim določbam, da je dolžan upoštevati razumne interese ponudnika in glede na navedeno meni, da ni kršil 6. člena ZJN-l.
4. Glede vlagateljevih navedb o neizpolnjevanju kadrovskih pogojev naročnik navaja, da se te nanašajo na ravnanja izbranih ponudnikov, ne pa na ravnanje naročnika, zato očitki ne morejo biti obravnavani kot kršitve naročnika pri postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 10.3.2005 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v dopisu navaja, da zahteva nadaljevanje zaradi nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter nepravilne uporabe materialnega prava in predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi naročnikov sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, obrazloženo obvestilo in obvestilo o oddaji javnega naročila, naročniku pa naloži, da ponovno pregleda ponudbe in izbere vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika. Po mnenju vlagatelja je stališče naročnika, da ni zahteval dovoljenja za izvajanje sevalne dejavnosti, napačno, saj je ob upoštevanju določb ZGD, ZVISJV in Pravilnika za izvajanje sevalne dejavnosti potrebno pridobiti dovoljenje. Glede navedb, ki se nanašajo na varstvo konkurence, vlagatelj navaja, da bi se moral naročnik do očitkov vlagatelja opredeliti oz. bi morala Državna revizijska komisija, če ne bo sama odločala o teh navedbah, v skladu z določbami Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 58/03, 2/04; v nadaljevanju: ZPP) postopek prekiniti, zadevo odstopiti Uradu za varstvo konkurence in počakati, da bo le-ta o tem odločil kot o predhodnem vprašanju. Glede potrdila o solventnosti vlagatelj navaja, da bi moral naročnik pri ugotavljanju finančne sposobnosti upoštevati vse transakcijske račune posameznega ponudnika in za njih zahtevati potrdila o solventnosti. Vlagatelj zaključuje, da mu je naročnik nezakonito onemogočil vpogled v dokumente, ki so javni, zato od Državne revizijske komisije zahteva, da mu omogoči vpogled v ponudbo izbranih ponudnikov. V stroškovniku vlagatelj zahteva povračilo stroškov za plačilo takse, 100 točk za sestanek s stranko, 1000 točk za obrazloženo vlogo za nadaljevanje postopka, 2% materialnih stroškov ter 20% DDV.

Naročnik je z dopisom št. 228-02-3/2004 z dne 14.3.2005 odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN na sestanku dne 21.3.2005 od predstavnikov vlagatelja, naročnika in izbranih ponudnikov zahtevala dodatna pojasnila. Vlagatelj in izbrani ponudniki so svoja stališča dodatno utemeljevali tudi v vlogah z dne 23.3.2005 in 22.3.2005. Vlagatelj je v pripravljalni vlogi z dne 23.3.2005 zahteval še povračilo stroškov, in sicer 1500 točk za udeležbo na pripravljalnem naroku, 3000 točk za prvo pripravljalno vlogo, 2% materialnih stroškov in 20% DDV.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku med drugim navaja, da mu naročnik ni dopustil vpogleda v ponudbo izbranih ponudnikov v delu, ki ga je treba po mnenju vlagatelja šteti za javnega. V zvezi s pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov gre ugotoviti, da je eno od temeljnih načel ZJN-1 načelo transparentnosti porabe javnih sredstev, ki je določeno v 6. členu ZJN-1. Zahteva po transparentnosti postopkov oddaje javnih naročil vključuje tudi javnost (publiciteto). Drugi odstavek 6. člena ZJN-1 določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu z določbami ZJN-1.

Namen načela transparentnosti oz. javnosti je na eni strani zagotoviti konkurenco, enakopraven položaj vseh ponudnikov na trgu javnih naročil in posledično gospodarno porabo javnih sredstev, na drugi strani pa je javnost postopka vrednotenja in ocenjevanja ponudb in s tem povezana možnost vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila nujen predpogoj za uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, ki ga ponudnikom kot enega izmed temeljnih načel zagotavlja ZRPJN. V primeru, ko posamezna oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, zahteva vpogled v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, ji je naročnik v skladu z načelom transparentnosti oz. javnosti (drugi odstavek 6. člena ZJN-1) to dolžan omogočiti, in sicer tako glede dokumentacije, ki jo sprejema sam naročnik, kot tudi glede dokumentacije, ki jo naročnik pridobi od posameznih ponudnikov.

Načelo javnosti v postopkih oddaje javnih naročil ni brez izjem. 8. člen ZJN-1 določa, da mora naročnik kot zaupne varovati vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis, ter da mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah. Zaupnost ponudbenih podatkov varuje tudi tretji odstavek 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Kadar ponudnik zahteva dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, mora naročnik zavrniti zahtevo po obrazloženem obvestilu delno ali v celoti, če bi lahko bilo razkritje takih podatkov v nasprotju s predpisi ali bi lahko kako drugače v nasprotju z javnim interesom s tem razkril poslovno skrivnost ponudnika, če bi obvestilo vsebovalo podatke, ki jih drug predpis določa kot zaupne ali bi sporočeni podatki lahko vplivali na pošteno konkurenco med ponudniki ali drugimi udeleženci v postopku, skladno z določili o varstvu podatkov v postopkih naročanja (tretji odstavek 78. člena ZJN-1). Navedena določila ZJN-1 torej zavezujejo naročnika, da varuje pridobljene zaupne podatke oz. jih v postopku ne posreduje konkurenčnim ponudnikom ali tretjim osebam, s čimer omejujejo načelo javnosti in pravico ponudnikov, da se (v celoti) seznanijo z vsebino ponudb drugih ponudnikov.

ZJN-1 se glede vprašanja, katere podatke iz ponudbene dokumentacije mora naročnik varovati kot zaupne, primarno sklicuje na predpis o gospodarskih družbah (prvi odstavek 8. člena ZJN-1). ZGD poslovno skrivnost definira v 39. členu na subjektiven in objektiven način. Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe. Ne glede na to, ali so določeni s tovrstnimi sklepi, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, pri čemer so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorni za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov.

Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od podjetja, ki lahko kot zaupne določi tudi manj pomembne podatke, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna - gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V nobenem primeru pa se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Podatki, ki so po zakonu javni, že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost. Iz navedenega je razvidno, da pri presoji, kateri ponudbeni dokumenti so zaupne narave in kateri javni, naročnik ni nujno vezan na izrecno oznako ponudnika. Na eni strani je namreč naročnik dolžan varovati kot zaupne vse tiste ponudbene dokumente, ki sicer niso označeni kot zaupni, a predstavljajo objektivno poslovno skrivnost, na drugi strani pa je dolžan konkurenčnim ponudnikom omogočiti vpogled tudi v tiste ponudbene dokumente, ki jih ponudnik označi za zaupne, vendar vsebujejo podatke, ki so že po zakonu javni ali pa pomenijo kršitev zakona oz. dobrih poslovnih običajev. Ob tem gre poudariti, da je Državna revizijska komisija že v več primerih odločila, da javni del ponudbe predstavljajo ne le tisti podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje ponudbe in skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je vlagatelj želel vpogledati tudi v reference, ki so jih v svoji ponudbi predložili izbrani ponudniki. Čeprav gre dopustiti možnost, da pogodbena razmerja med zasebnimi subjekti lahko predstavljajo poslovno skrivnost v smislu 39. člena ZGD, tega ni mogoče trditi za pogodbena razmerja, ki nastanejo med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja na podlagi izvedenih postopkov oddaje javnih naročil. Za postopke oddaje javnih naročil namreč velja (kolikor ne gre za zaupna naročila, opredeljena v 4. točki 2. člena ZJN-1) najširše načelo javnosti, ki se med drugim kaže tudi v obveznosti objave javnega razpisa ter obveznosti objave obvestila o oddaji naročila v Uradnem listu RS oz. na enotnem informacijskem portalu (68. in 70. člen ZJN-1). Zlasti slednja objava je namenjena ne le tistim ponudnikom, ki so sodelovali v postopku oddaje javnega naročila, saj se le-ti z izidom postopka seznanijo že ob prejemu naročnikove odločitve o dodelitvi naročila, pač pa najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja.

Glede na vse navedeno gre tako ugotoviti, da je naročnik s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v tiste dele predloženih referenc izbranih ponudnikov, ki se nanašajo na pridobljene posle v postopkih oddaje javnih naročil, nedvomno kršil drugi odstavek 6. člena ZJN-1 in pravico vlagatelja do vpogleda v del ponudbene dokumentacije, ki je že na podlagi zakona (arg. 70. člena ZJN-1) javen. Ker gre posledično za kršitev pravice do učinkovitega pravnega varstva, se Državna revizijska komisija v tej fazi postopka ni ukvarjala z ostalimi (vsebinskimi) navedbami iz zahtevka za revizijo, saj je treba razveljaviti vsa naročnikova dejanja, ki so tej kršitvi sledila. Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranih ponudnikov v delu, ki ne predstavlja poslovne skrivnosti. Poslovno skrivnost predstavljajo podatki, ki izpolnjujejo pogoje, določene v 39. členu ZGD. Nikakor pa poslovne skrivnosti ne more predstavljati podatek, ki je že na podlagi zakona javen.

Vlagatelj ima v zvezi z ugotovitvami pri vpogledu možnost vložiti pripravljalno vlogo (skladno s 105. členom in nasl. ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), v kateri pa ni dopustno širiti meja zahtevka za revizijo z dne 15.2.2005. Naročnik mora po prejemu pripravljalne vloge v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od tistega iz prvega odstavka 16. člena ZRPJN, odločiti o zahtevku za revizijo z dne 15.2.2005, pri čemer mora upoštevati tudi morebitne nove navedbe iz pripravljalne vloge, kolikor ne bodo predstavljali širitve meja zahtevka za revizijo.

Stroški, ki jih je vlagatelj priglasil v dosedanjem postopku, so del nadaljnjih stroškov postopka (skladno s tretjim odstavkom 165. člena ZPP v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. in 2. točko izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 4.4.2005

predsednica senata
mag. Metka Cerar
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Servis skupnih služb Vlade RS, Gregorčičeva 27a, Ljubljana
- Odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- G7 družba za varovanje d.o.o., špruha 33, Trzin
- SINTAL d.d., Litostrojska cesta 40, Ljubljana
- VARNOST MARIBOR d.d., Kraljeviča Marka ulica 5, Maribor
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana

Natisni stran