018-240/02-2

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99 in 90/99, v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članov â?? , v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo sistemov za upravljanje parkirnih površin, Sklop 1 - dobava in implementacija parkirnih avtomatov in Sklop 2 - dobava in implementacija avtomatskih vhodno izhodnih kontrolnih sistemov za opremo parkirišč za osebna vozila in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa odvetnik â?? , zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik), dne â??

odločila:

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika za Sklop 1 - dobava in implementacija parkirnih avtomatov, kot izhaja iz sklepa o oddaji naročila, štev. 16283, z dne 24.9.2002.

Obrazložitev:

Naročnik je v Uradnem listu RS, štev. â?? , pod štev. objave Ob-â?? , objavil javni razpis za oddajo javnega naročila za dobavo sistemov za upravljanje parkirnih površin, Sklop 1 - dobava in implementacija parkirnih avtomatov (v nadaljevanju: Sklop 1) in Sklop 2 - dobava in implementacija avtomatskih vhodno izhodnih kontrolnih sistemov za opremo parkirišč za osebna vozila.

Dne 24.9.2002 je naročnik sprejel sklep o oddaji naročila, štev. 16283, s katerim je vlagatelja obvestil, da je izvedbo naročila za Sklop 1 oddal podjetju â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi sklepa je naročnik navedel, da je do roka za oddajo ponudb prejel sedem pravočasnih ponudb, od katerih je bila ena nepravilna. Komisija naročnika je po pregledu ponudb preverila ceno predmeta javnega naročila, ceno vzdrževanja ter ceno parkirne čip kartice, tehnično rešitev in podporo, reference, garancijo in plačilni rok pri ponudnikih, ki so poslali pravilne ponudbe, ter jih ovrednotila na podlagi meril iz razpisne dokumentacije. Komisija naročnika je o svojih ugotovitvah sestavila poročilo o oddaji javnega naročila, kjer je v končnih ugotovitvah naročniku predlagala izbiro najugodnejših ponudnikov.

Zoper zgoraj navedeni sklep je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo, z dne 3.10.2002, navaja, da je jamstvo izbranega ponudnika za izpolnitev pogojev, navedenih v njegovi ponudbi, esencialno odvisno od sodelovanja podizvajalca ... (v nadaljevanju: podizvajalec). Na to odvisnost po vlagateljevem mnenju med drugim kažejo splošno dostopni podatki o boniteti izbranega ponudnika in podizvajalca za leto 2001, iz katerih sledi:
- da je imel izbrani ponudnik v letu 2001 zaposlene 3 osebe, v svoji ponudbi pa je navedel 11 članov razpoložljivega tehničnega osebja. Iz tega po vlagateljevem mnenju izhaja sklep, da naj bi preostanek tehničnega osebja, t.j. najmanj 8 oseb, zagotavljal podizvajalec;
- da je imel izbrani ponudnik v letu 2001 skupne prihodke v višini 20.309.000,00 SIT, kar je vsaj štirinajstkrat manj od vrednosti njegove ponudbe;
- da je v letu 2001 tržni delež izbranega ponudnika znašal 0,01 %, tržni delež njegovega podizvajalca pa 0,25 %.
Glede na navedeno je po mnenju vlagatelja formalna in materialna pravilnost ponudbe oziroma dokumentacije, ki se nanaša na podizvajalca, bistvenega pomena za vrednotenje in presojo ponudbe izbranega ponudnika.
Vlagatelj dalje navaja, da je iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, štev. 13341, z dne 10.7.2002, razvidno, da izbrani ponudnik oziroma njegov podizvajalec ponudbi nista priložila potrdilo pristojnega sodišča, da podizvajalec ni v postopku prisilne poravnave, stečajnem ali likvidacijskem postopku oziroma da ni prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe, kar sta bila dolžna storiti na podlagi določila 3. odstavka 42. člena v zvezi s 3. točko 2. odstavka 41. člena Zakona o javnih naročilih (Ur.l.RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1). Glede na to bi moral naročnik po mnenju vlagatelja ponudbo izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja zakonskih pogojev na strani podizvajalca izločiti iz postopka in te ponudbe pri selekciji najugodnejšega ponudnika sploh ne upoštevati. Ker tega ni storil, navaja vlagatelj, je naročnik zagrešil kršitev 41. oziroma 42. člena ZJN-1, kar po njegovem mnenju predstavlja razlog za razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila v delu, ki se nanaša na Sklop 1.
Nadalje vlagatelj ugotavlja, da je podizvajalec izbranega ponudnika registriran za opravljanje 30 dejavnosti, med katerimi pa ni nobene iz skupin DK 29 (proizvodnja strojev in naprav), DL 30 (proizvodnja pisarniških strojev in računalnikov), DL 31 (proizvodnja električnih strojev in naprav), DL 32 (proizvodnja radijskih, televizijskih in komunikacijskih naprav in opreme), DL 33 (proizvodnja medicinskih, finomehaničnih in optičnih instrumentov ter ur) in K 72 ( obdelava podatkov , podatkovne baze in s tem povezane dejavnosti), določenih v Standardni klasifikaciji dejavnosti, ki predstavljajo najširši okvir, v katerega bi bilo mogoče uvrstiti proizvodnjo oziroma vzdrževanje parkomatov, katerih bistvo predstavljajo mikroprocesorji oziroma elektronske naprave. Glede na navedeno vlagatelj meni, da:
- je podizvajalcu glede na določila 4. člena Zakona o gospodarskih družbah (Ur.l.RS, štev. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 6/99, 54/99, 45/01; v nadaljevanju: ZGD) prepovedano opravljanje dejavnosti, ki naj bi jo opravljal kot podizvajalec izbranega ponudnika;
- pravni posli, ki jih podizvajalec sklene v prekoračitev registriranih dejavnosti (torej tudi izjava soglasja z razpisno dokumentacijo v okviru spornega javnega naročila) v razmerju do naročnika niso veljavni, zaradi česar vlagatelj meni, da podizvajalec ni mogel izraziti veljavnega soglasja z razpisno dokumentacijo in zahtevami naročnika in formalno sploh ne more sodelovati pri ponudbi, ki je predmet spornega javnega naročila;
- podizvajalec ni predložil veljavnega dokazila o svoji registraciji za dejavnost, ki je predmet spornega javnega naročila, kar bi moral storiti v skladu s 5. točko 2. odstavka 41. člena ZJN-1, oziroma da je naročnik napačno štel, da je takšno dokazilo predloženo.
Vlagatelj je mnenja, da tudi zgoraj navedeno, zlasti v zadnji dveh alinejah, predstavlja dodatno dejstvo, zaradi katerega bi moral naročnik glede ponudbe izbranega ponudnika ravnati v skladu z 2. odstavkom 41. člena ZNJ-1 in jo izločiti iz postopka ter dodatno kršitev 41. oziroma 42. člena ZJN-1, ki je razlog za razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v delu, ki se nanaša na Sklop 1. Vlagatelj še poudarja, da je do navedenih kršitev prišlo le v zvezi s ponudbo izbranega izvajalca oziroma njenega podizvajalca.
Vlagatelj dalje ugotavlja, da znaša aritmetična sredina cen vseh ponudnikov za dobavo parkomatov 279.511.230,00 SIT, aritmetična sredina cen ponudnikov, razen izbranega ponudnika, za vzdrževanje parkomatov pa 33.853.564,00 SIT. Iz tega sledi, navaja vlagatelj, da je cena izbranega ponudnika za dobavo parkomatov za 3.03 % višja od povprečja, medtem, ko je njegova cena vzdrževanja od povprečja nižja za 33.853.564,00 SIT, saj je ponudil, da bi storitve vzdrževanja opravil v celoti zastonj. Vlagatelj opozarja, da iz naročnikovega povabila k oddaji ponudbe izhaja, da bo izbrani ponudnik Sklop 1 (postavljene parkomate) dolžan vzdrževati vsaj do konca leta 2004. Iz povabila k oddaji ponudbe nadalje sledi, navaja vlagatelj, da naj bi bili parkomati dobavljeni oziroma postavljeni v treh dobavah, in sicer po 50 komadov do konca leta 2002, 2003 oziroma 2004. Vlagatelj meni, da je za vzdrževanje 150 parkomatov s takojšnim odzivnim časom in maksimalno 4-urnim časom popravil potrebno vsaj 10 (večino dobro usposobljenih) delavcev. Po vlagateljevem mnenju preprost izračun pokaže, da je za samo zaposlitev tega osebja na leto potrebnih vsaj 50, za tri leta pa 150 milijonov SIT. Poleg tega vlagatelj meni, da je za čim cenejše vzdrževanje nujno potrebna ustrezna vzdrževalna infrastruktura v â?? , kot izhaja iz ponudbene dokumentacije, pa izmed vseh ponudnikov le izbrani ponudnik in njegov podizvajalec nimata sedeža oziroma ne opravljata dejavnosti v â?? , temveč v â?? oziroma v â?? , ki so od â?? oddaljene slabe dve uri vožnje z avtomobilom. To po vlagateljevem mnenju po eni strani pomeni, da je potrebno v njunem primeru k zgoraj navedenim stroškom prišteti še potne stroške, kilometrino ter izdatke za gorivo in vzdrževanje vozil, po drugi strani pa tudi, da bi bil odzivni čas izbranega ponudnika daljši od vseh preostalih za čas vožnje. V kolikor bi izbrani ponudnik opisane pomanjkljivosti odpravil s tem, da investira v ustrezno infrastrukturo in osebje v â?? , navaja vlagatelj, pa zanj to pomeni dodaten strošek, ki bi ga imel z vzdrževanjem parkomatov. Glede na vse navedeno vlagatelj meni, da bi imel z vzdrževanjem parkomatov od vseh ponudnikov največ stroškov ravno izbrani ponudnik ter da je zaradi tega cena, ki jo je ponudil za vzdrževanje (0,00 SIT), tako nizka, da zbuja dvom o njegovi možnosti izvedbe javnega naročila. Glede na pogoje preostalih ponudnikov glede cene dobave parkomatov je po mnenju vlagatelja povsem jasno, da izbrani ponudnik s svojo ceno dobave parkomatov stroškov njihovega vzdrževanja nikakor ne more pokriti. Vlagatelj domneva, da je do tako nizke prišlo zaradi tega, ker izbrani ponudnik ni znal realno oceniti vrednosti ponujenega blaga ali storitev, temu v prid pa po vlagateljevem mnenju govori zlasti (iz podatkov o njegovih lanskoletnih prihodkih izhajajoča) njegova relativna neizkušenost pri vrednotenju in izvajanju projektov, ki so vsebinsko in finančno tako obsežni, kot ta, ki je predmet javnega naročila. Ne glede na navedeno pa vlagatelj meni, da je bil naročnik dolžan po prejemu takšne ponudbe v skladu z določili 53. in 54. člena ZJN od izbranega ponudnika zahtevati objektivno obrazložitev ponujene cene vzdrževanja oziroma dodatna pojasnila. Glede na to, da cena vzdrževanja izbranega ponudnika od povprečne cene preostalih ponudnikov odstopa za 33,853.564,00 SIT, kar predstavlja skoraj 150% njegovih celotnih lanskoletnih prihodkov, je po mnenju vlagatelja mogoče domnevati tudi, da gre pri tej ceni za dumping, kot je opredeljen v 1. odstavku 15. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Ur.l. RS, štev. 56/99), saj je cena vzdrževalnih storitev izbranega ponudnika nižja od normalne vrednosti teh storitev (pri čemer vlagatelj kot normalno vrednost šteje že omenjeno aritmetično sredino cen vzdrževanja preostalih ponudnikov). Vlagatelj meni, da tako skrb za javni interes kot skrb za dobro izvedbo javnega naročila naročniku nalagata dolžnost zahtevati obrazložitev od izbranega ponudnika, saj lahko le tako preveri način, na katerega namerava ta pokriti nižjo ceno. Glede na navedeno je naročnik po prepričanju vlagatelja kršil določila 53. in 54. člena ZJN-1.
Glede na vse navedeno vlagatelj meni, da bi moral naročnik v skladu z določili 41. in 42. člena ZJN-1 ponudbo izbranega ponudnika in podizvajalca iz procesnih razlogov izločiti in ju ne upoštevati pri izbiri, oziroma da bi moral v vsakem primeru izločiti ponudbo podizvajalca, v tem premeru pa izbrani ponudnik po merilih iz razpisne dokumentacije ne bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik. Celo v primeru, da bi bili obe ponudbi materialno oziroma formalno popolni, pa bi ju bil naročnik po vlagateljevem mnenju dolžan preveriti v skladu z določili 53. oziroma 54. člena ZJN-1. Ker naročnik tudi tega ni storil, vlagatelj meni, da je prekršil temeljno načelo gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev, določeno v 4. členu ZJN-1. Zaradi vsega navedenega vlagatelj naročniku predlaga, da zahtevku za revizijo ugodi in svojo odločitev glede izbiri najugodnejšega ponudnika razveljavi v delu, ki se nanaša na Sklop 1 predmetnega javnega naročila.

Naročnik je s sklepom, štev. 16789, z dne 30.10.2002, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da je strokovna komisija naročnika v postopku javnega odpiranja ponudb ugotovila, da je podizvajalec izbranega ponudnika k 2. točki 2. odstavka 41. člena priložil potrdilo okrožnega sodišča v â?? , ki potrjuje, da ponudnik ni prenehal poslovati na podlagi sodne odločbe. Komisija naročnika je v zapisniku o javnem odpiranju ponudb zabeležila, da omenjeno potrdilo ne odgovarja tistemu iz 2. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1. Naročnik dalje navaja, da je v razpisni dokumentaciji zapisal "potrdilo pristojnega sodišča, da ponudnik, ki je pravna oseba, ni v postopku prisilne poravnave, stečajnem ali likvidacijskem postopku oziroma da ni prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe", medtem ko je v ZJN-1 namesto veznika "oziroma", zapisan veznik "ali". Na podlagi zapisnika o javnem odpiranju ponudb je izbrani ponudnik vložil zahtevek za revizijo, v katerem je terjal, da naročnik ugotovi pravilnost priloženega potrdila njegovega podizvajalca. Naročnik navaja, da je za mnenje zaprosil Urad za javna naročila, ki je dne 13.8.2002 poslal mnenje, da zaradi zapisa v razpisni dokumentaciji, ki je ponudniku dopustil dvom o vsebini potrdila, njegova ponudba ne bi smela biti nepravilna, saj odgovarja vsem zahtevam iz razpisne dokumentacije, naročnik pa je na podlagi mnenja Urada za javna naročila izdal sklep, s katerim je izbranemu ponudniku ugodil in naložil strokovni komisiji, da upošteva sklep naročnika.
Glede navedbe, da podizvajalec ni registriran za dejavnost proizvodnje in vzdrževanja parkomatov, katerih bistvo predstavljajo mikroprocesorji oziroma elektronske naprave, naročnik poudarja, da v razpisni dokumentaciji ni nikjer navedel zahteve, da mora biti podizvajalec registriran za enake dejavnosti kot ponudnik. Naročnik navaja, da gre v tem primeru za splošno določbo v skladu z ZGD, po kateri lahko pravni subjekt opravlja tiste dejavnosti, katere ima vpisane v sodni register, pri čemer pa podizvajalec (kot je razbrati iz ponudbe izbranega ponudnika) ne prevzema nobenih drugih funkcij v celotni ponudbi, kot le tiste, za katere ima veljavno registracijo (predvsem gre tu za izdelavo kovinskih konstrukcij in ogrodij za parkomate, nikakor pa ne gre za vgrajevanje kakršnihkoli elektronskih naprav). S tem v zvezi pa vlagatelj po naročnikovem mnenju tudi zmotno domneva, da je del tehničnega osebja, ki ga je izbrani ponudnik navedel v svoji ponudbi, v bistvu tehnično osebje podizvajalca. Vlagatelj po prepričanju naročnika nima nobene osnove za takšno trditev, saj je iz ponudbe izbranega ponudnika razvidno, da so osebe, ki bodo v primeru izbire delovale za ponudnika druge, kot tiste, ki jih je navedel podizvajalec. Ali so te osebe v rednem delovnem razmerju ali kako drugače, navaja naročnik, je stvar vsakega posameznega ponudnika, da oceni kaj se mu zdi bolj oportuno, nikakor pa redno delovno razmerje ni bila zahteva zapisana v razpisni dokumentaciji.
Tudi glede navedb vlagatelja o neobičajno nizki ceni, naročnik poudarja, da navedbe vlagatelja ne držijo. Smisel postopka javnega naročila je v tem, navaja naročnik, da naročnik blago ali storitev dobi po čim nižji ceni (nizka cena je največkrat eden bistvenih kriterijev za konkurenčnost ponudnika na trgu), obenem pa naročnik za naročeno dobavo ali storitev pridobi bančno garancijo, ki mu poleg splošne obligacijske obveznosti, dogovorjene s pogodbo, še dodatno utrjuje zaupanje, da bo naročeno tudi opravljeno. Naročnik navaja, da je tudi Državna revizijska komisija v več svojih odločitvah zavzela stališče, da naročnika zakon ne obvezuje, da od ponudnika, ki je ponudil nizko ceno zahteva obrazložitev oziroma da je naročnik dolžan takšno ponudbo izločiti - zavrniti.
Na koncu naročnik pripominja še, da glede na določbo 5. odstavka 12. člena ZRPJN, vlagatelj ne more vložiti zahtevka za revizijo iz razloga, ki mu je mogel ali bi mu moral biti znan pred odločitvijo naročnika, pa kljub temu ni vložil zahteve za revizijo pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila. Dejstvo je, poudarja naročnik, da je od dneva objave javnega naročila v Uradnem listu RS (â??) do dneva prejema obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika, preteklo več kot 4 mesece, kar je po mnenju naročnika več kot dovolj časa za uveljavljanje zahtevka za revizijo iz razloga neobičajno nizke cene ali števila tehničnega osebja, razen v primerih, ko ponudnik (trenutni vlagatelj), iz špekulativnih razlogov odlaša z vložitvijo zahtevka za revizijo in to stori šele, ko izbira naročnika zanj ni ugodna.

Vlagatelj je dne 6.11.2002 naročniku poslal pisno izjavo, da vztraja pri zahtevku za revizijo postopka javnega naročila.

Naročnik je dne 8.11.2002 zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila odstopil v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo 2. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določa: "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

V zvezi z očitkom vlagatelja o tem, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna zaradi domnevnega neizpolnjevanja pogojev iz 3. točke 2. odstavka 41. člena v zvezi s 3. odstavkom 42. člena ZJN-1, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru v razpisni dokumentaciji za dobavo sistemov za upravljanje parkirnih površin (maj 2002), na 7. strani (3. točka - Ponudbena dokumentacija), v (pod)točki 3.2. zapisal, da se bo ponudba štela za pravilno, če bo ponudnik predložil vse tam navedene dokumente, "â?? pri čemer morajo vsi podizvajalci predložiti vsa dokazila in obrazce, ki so navedena v točkah 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 â??". Naročnik je na 8. strani, pod točko 5, med drugim zahteval tudi "â?? potrdilo pristojnega sodišča, da ponudnik, ki je pravna oseba, ni v postopku prisilne poravnave, stečajnem ali likvidacijskem postopku oziroma da ni prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe â??".

Kot je razvidno iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, je njegov podizvajalec med drugimi zahtevanimi dokazili iz (pod)točke 3.2. razpisne dokumentacije predložil tudi potrdilo, ki ga je dne 2.7.2002 izdalo Okrožno sodišče v â?? , Kazenski oddelek, s katerim sodišče potrjuje, "â?? da zoper podjetje â?? , ni uveden postopek zaradi kaznivega dejanja, niti njegovo poslovanje s sodno odločbo ni ustavljeno".

Iz predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila je dalje razvidno, da je naročnik na javnem odpiranju ponudb (zapisnik, štev. 13341, z dne 10.7.2002) ugotovil, da v ponudbi izbranega ponudnika ni priloženo dokazilo iz 5. točke (točka 3.2.) razpisne dokumentacije za njegovega podizvajalca. Izbrani ponudnik se je dne 17.7.2002 (in 24.7.2002) pritožil, naročnik pa je potem, ko je o obravnavanem vprašanju pridobil mnenje Urada za javna naročila (mnenje z dne 13.8.2002), izdal sklep, s katerim je pritožbi izbranega ponudnika ugodil in odločil, da se njegova ponudba šteje za pravilno.

ZJN-1 v poglavju 2.6. (Pogoji za udeležbo), v 41. členu (Obvezni pogoji) določa, da mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, "...če je proti ponudniku uveden postopek prisilne poravnave, stečajni ali likvidacijski postopek ali je prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe" (2. točka 2. odstavka 41. člena ZJN-1). Iz besedila cit. določila je jasno razumljivo, da pri navedenem pogoju ne gre za alternativno, temveč kumulativno oblikovano zahtevo zakona, oziroma da se z zakonom določeni obvezni pogoj, ki ga mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku oddaje konkretnega javnega naročila, nanaša na obe okoliščini hkrati, in sicer: 1.) da ponudnik ni v postopku prisilne poravnave, stečajem ali likvidacijskem postopku in (obenem!) 2.) da ni prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe. Prav tako logično ni mogoče slediti naročniku, da bi lahko ponudniki razumeli alternativno "stečaj, likvidacija ..." na eni in "prenehanja poslovanja na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe ..." na drugi strani, saj gre za vsebinsko različne pravne položaje, kar je bilo oziroma bi moralo biti znano tudi izbranemu ponudniku, ki je predložil "potrdilo kazenskega oddelka", medtem ko za "prisilno poravnavo, stečajni ali likvidacijski postopek" daje potrdilo "gospodarski oddelek". Tako iz besedne kot tudi iz logične interpretacije besedila 2. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1 torej izhaja, da mora biti ponudba izločena že v primeru, če ponudnik ne izpolnjuje oziroma ne dokaže izpolnjevanja (samo) ene od obeh navedenih zahtev.

ZJN-1 v 42. členu (Dokazovanje izpolnjevanja pogojev) dalje določa, da za dokaze, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi, da dokaže svojo usposobljenost za izvedbo javnega naročila, štejejo listine, ki jih izdajo na njegovo zahtevo pristojni organi, pri čemer se kot dokaz za izpolnjevanje pogoja iz 2. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1 zahteva izpisek iz sodne ali druge evidence (1. točka 2. odstavka 42. člena ZJN-1). V 3. odstavku 42. člena ZJN-1 izrecno zahteva, da mora ponudnik zagotoviti, da izpolnjujejo pogoje za udeležbo iz 41. člena tega zakona tudi njegovi podizvajalci, če jih navaja v ponudbi, pri čemer mora biti izpolnjevanje pogojev za podizvajalce dokumentirano na isti način, kot se zahteva za ponudnika.

Ob upoštevanju prej opisane (besedne in logične) interpretacije besedila 2. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1 (Obvezni pogoji) je nedvomno mogoče zaključiti, da mora ponudnik kot dokazilo o izpolnjevanju tam navedenega obveznega pogoja (v skladu z zahtevo iz 1. točke 2. odstavka 42. člena ZJN-1) v svoji ponudbi predložiti dokazilo (izpisek iz sodne ali druge evidence), iz katerega mora biti razvidno, da niso podane okoliščine (iz 2. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1), zaradi katerih bi bilo potrebno ponudbo določenega ponudnika izločiti iz postopka - to je, da ponudnik ni v postopku prisilne poravnave, stečajem ali likvidacijskem postopku kot tudi (torej kumulativno!), da ni prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe. Pri tem ni pomembno, ali ponudnik neobstoj okoliščin iz 2. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1 dokazuje z enim, dvema ali več dokazili (izpiski iz sodne ali druge evidence) - odločilno pa je, da dokaže da je obvezni pogoj iz 2. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1 v celoti izpolnjen.

V obravnavanem primeru je potrebno zahtevo naročnika iz 5. točke na 8. strani razpisne dokumentacije obravnavati kot implementacijo določil 2. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1 (Obvezni pogoji) in 1. točke 2. odstavka 42. člena ZJN-1 (Dokazovanje izpolnjevanja pogojev). Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da morajo ponudniki predložiti "... potrdilo pristojnega sodišča, da ponudnik, ki je pravna oseba, ni v postopku prisilne poravnave, stečajnem ali likvidacijskem postopku oziroma da ni prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe â??". Ker gre pri navedeni zahtevi iz razpisne dokumentacije za dokazovanje obveznega pogoja iz 2. točke 2. odstavka 41. člena ZJN-1, jo je nedvomno potrebno interpretirati enako kot besedilo zakona - torej kot zahtevo po dokazilu o tem, da niso podane okoliščine (kumulativno!), zaradi katerih bi bilo potrebno ponudbo ponudnika izločiti iz postopka - to je, da ponudnik ni v postopku prisilne poravnave, stečajnem ali likvidacijskem postopku in (kumulativno!) da ni prenehal poslovati na podlagi sodne ali druge prisilne odločbe. Dejstvo, da je naročnik v razpisni dokumentaciji besedo "ali" nadomestil z besedo "oziroma", je pri tem povsem irelevantno, saj določila v razpisni dokumentaciji, ki predstavljajo implementacijo kongentnih norm ZJN-1 o obveznih pogojih in načinu njihovega dokazovanja, ni mogoče razlagati v nasprotju z določili tega zakona. Prav tako v obravnavani zadevi ni mogoče spregledati dejstva, da je naročnik z dvoumno formulacijo sporne zahteve iz 5. točke na 8. strani razpisne dokumentacije sam povzročil položaj, v katerem je pozneje lahko prišlo do različnega razumevanja (in s tem tudi različnih razlag) njegove zahteve. Takšna (nejasna) zahteva naročnika v razpisni dokumentaciji pa seveda ne more predstavljati argumenta za prerekanje vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo in zavrnitev le-tega kot neutemeljenega.

Ob zgoraj opisanem dejanskem stanju je po mnenju Državne revizijske komisije potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije in da je ni mogoče obravnavati kot pravilno ponudbo v smislu določil ZJN-1. ZJN-1 namreč izrecno določa, da je "pravilna" tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije (18. točka 1. odstavka 3. člena ZJN-1), določa pa tudi, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb vse nepravilne ponudbe zavrniti (2. odstavek 76. člena ZJN-1). V obravnavanem primeru ponudba izbranega ponudnika ni v celoti izpolnjevala vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zato jo je bil naročnik dolžan zavrniti že na podlagi prej omenjenih določil ZJN-1. Naročnik pa je v obravnavanem primeru tudi v razpisni dokumentaciji na 7. strani (3. točka - Ponudbena dokumentacija), v (pod)točki 3.2. zapisal, da se bo ponudba štela za pravilno, če bo ponudnik predložil vse tam navedene dokumente, "â?? pri čemer morajo vsi podizvajalci predložiti vsa dokazila in obrazce, ki so navedena v točkah 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 â??", pri čemer je na 8. strani, pod točko 5, zahteval tudi "â?? potrdilo pristojnega sodišča, da ponudnik, ki je pravna oseba, ni v postopku prisilne poravnave, stečajnem ali likvidacijskem postopku â??", katerega pa podizvajalec izbranega ponudnika ni predložil.

Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko ponudbo izbranega ponudnika ni izločil kot nepravilno, ravnal v nasprotju z določili ZJN-1 in določili razpisne dokumentacije ter da je vlagateljeva trditev o tem, bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja enega izmed obveznih pogojev na strani podizvajalca izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila in te ponudbe pri selekciji najugodnejšega ponudnika sploh ne upoštevati, utemeljena.

Ker je Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo ugotovila, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila v Sklopu 1 kršil določila ZJN-1, je skladno z 2. alineo 1. odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Zaradi ugotovitve, da ponudba izbranega ponudnika ni pravilna, ker ne izpolnjuje zahteve naročnika iz 5. točke na 8. strani razpisne dokumentacije, so ostale vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika za Sklop 1 brezpredmetne (ne morejo vplivati na presojo zakonitosti ravnanja naročnika v tem delu predmetnega postopka oddaje javnega naročila) in jih Državna revizijska komisija, v skladu z načelom hitrosti (3. člen ZRPJN), kot enega izmed temeljnih načel revizijskega postopka, pri odločanju o vloženem zahtevku za revizijo ni presojala.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (člen 23/3 ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??

Natisni stran