018-284/03

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu â??â??â?? v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave za nakup programske opreme, strojne opreme za skeniranje in vzpostavitev podsistema za upravljanje z dokumentacijo ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje â??â??. (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??â??. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??â??

odločila:

1.) Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave za nakup programske opreme, strojne opreme za skeniranje in vzpostavitev podsistema za upravljanje z dokumentacijo, katerega izid je bil objavljen v Ur.l. RS, štev. â??.., z dne â??.., pod štev. objave Ob-â??..

2.) Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo v znesku 100.000,00 SIT, v roku 15-ih dni, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 20.3.2003 sprejel sklep, štev. 404-08-100/2003-2, pod oznako MORS 90/2003-PSP, o začetku postopka oddaje javnega naročila za nabavo podsistema za arhiviranje za projekt upravljanja z dokumenti-programska oprema.

Naročnik je dne 20.3.2003, z dopisom štev. 404-08-100/2003-1, zaprosil Urad za javna naročila (v nadaljevanju: Urad) za mnenje za oddajo predmetnega javnega naročila po 2. točki 1. odstavka 20. člena Zakona o javnih naročilih (Ur. list RS, št. 39/00 in 102/00, v nadaljevanju: ZJN-1).

Urad je dne 31.3.2003 naročniku izdal mnenje o oddaji javnega naročila za "Nakup programske opreme za podsistem za arhiviranje projekta upravljanja z dokumenti" po postopku s pogajanji brez predhodne objave v skladu z 2. točko 1. odstavka 20. člena ZJN-1.

Naročnik je dne 15.5.2003, z dokumentom, štev. 404-08-100/2003-5, povabil k oddaji ponudbe podjetje â??â??â??â??

Naročnik je dne 28.5.2003 izvedel odpiranje ponudb in ugotovil, da je na podlagi povabila k oddaji ponudbe z dne 15.5.2003 prispela ena pravočasna in pravilno opremljena ponudba podjetja â??â??â??

Naročnik je dne 6.8.2003, izdal obvestilo, štev. 404-08-100/2003-10, o oddaji javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, štev. MORS 90/2003-PSP, za nakup programske opreme podsistema za arhiviranje za projekt upravljanja z dokumenti, iz katerega je razvidno, da je izbral ponudnika â??â??â??..(v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je objavil izid javnega naročila za nakup programske opreme, strojne opreme za skeniranje in vzpostavitev podsistema za upravljanje z dokumentacijo, v Uradnem listu RS, štev. â??.., z dne â??.., pod štev. objave Ob-â??â??

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 12.9.2003, v katerem naročniku očita kršitve 1. odstavka 20. člena ZJN-1 ter 4., 5. 6. in 7. člena ZJN-1. Vlagatelj navaja, da je aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, saj je registriran za dejavnost, ki je predmet tega javnega naročila, poleg tega pa je v preteklosti pri naročniku že sodeloval v postopku oddaje istovrstnega javnega naročila po odprtem postopku ter v tem postopku podal zahtevek za revizijo, ki je bil rešen v vlagateljevo korist (odločitev Državne revizijske komisije, štev. 018-254/02- 22-2037). Vlagatelj dalje navaja, da bi se v primeru, če bi naročnik omogočil vpogled v izvedeni postopek, verjetno pokazale še druge kršitve, ki jih vlagatelj iz razumljivih razlogov ne more ugotoviti, zato od Državne revizijske komisije zahteva, da ta skladno z 2. odstavkom 19. člena ZRPJN v postopku presoja tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti. Vlagatelj pa ne glede na majhno količino objavljenih podatkov meni, da je izvedeni postopek nezakonit, saj po njegovem mnenju ne obstajajo pravne podlage za uporabo 20. člena ZJN-1, ki se sicer lahko uporabi zgolj kot izjema, če so za to izpolnjeni posebni pogoji. Vlagatelj v nadaljevanju povzema besedilo 1. odstavka 20. člena ZJN-1 ter podrobno navaja razloge, zaradi katerih je prepričan, da v konkretnem primeru ne pride v poštev nobeden od tam navedenih primerov.
Vlagatelj je še zlasti prepričan, da obravnavanega javnega naročila ni sposoben izvesti zgolj izbrani ponudnik, kar po njegovem mnenju dokazuje tudi dejstvo, da so na prvem javnem naročilu po odprtem postopku sodelovali kar štirje ponudniki. O objektivnih okoliščinah ali izključni pravici tako ni mogoče govoriti, navaja vlagatelj, saj na tržišču obstaja več ekvivalentnih sistemov za upravljanje z dokumenti. Ker je tudi naročnik dolžan ravnati skladno z zakonskimi in podzakonskimi predpisi, ki urejajo uporabo in hrambo dokumentarnega gradiva v državni upravi, po prepričanju vlagatelja o dejstvu objektivnosti izbranega ponudnika kot edinega ponudnika v tem primeru ne moremo govoriti - še več: vlagatelj trdi, da je edini, ki na trgu ponuja delujočo rešitev za obravnavanje dokumentarnega gradiva v državni upravi - vsi ostali sistemi, tudi sistem izbranega ponudnika pa ali sploh še ne obstajajo (izbrani ponudnik takega sistema nima) ali pa niso združljivi z obstoječimi zakonskimi in podzakonskimi predpisi. Vlagatelj dalje navaja, da je programska oprema, ki jo ponuja izbrani ponudnik, standardna in bi jo lahko dobavil kdorkoli, tudi ponudnik iz tujine, saj izbrani ponudnik ni njen izdelovalec, poleg tega pa enake funkcije opravlja tudi druga programska oprema na tržišču. Poleg tega je mogoče, navaja vlagatelj, da bi v novem odprtem postopku (ali postopku, ki je transparentnejši od postopka s pogajanji brez predhodne objave), ponudbo oddali še novi ponudniki iz RS in tujine, zato o ponudniku, ki je objektivno edini sposoben izvesti predmetno javno naročilo, po vlagateljevem prepričanju ni mogoče govoriti. Po vlagateljevem mnenju je očitno, da se je naročnik z uporabo postopka s pogajanji skušal izogniti novemu odprtemu postopku, saj je bil prvotni odprti postopek s strani Državne revizijske komisije v celoti razveljavljen in je tako poizkus uporabe netransparentnega postopka edini razlog za uporabo tega postopka. Poleg tega vlagatelj meni, da je naročnik kršil omenjeni člen tudi s tem, ko ni pridobil mnenja Urada za javna naročila, ali pa je tega pridobil na podlagi zavajajočih podatkov, ki jih je posredoval Uradu za javna naročila (vlagatelj navaja, da tega v postopku ni mogel preveriti), saj glede na vse spredaj navedeno pogoji za izdajo pozitivnega mnenja niso izpolnjeni. Vlagatelj na koncu navaja, da je naročnik s kršitvijo 20. člena ZJN-1 posledično ravnal tudi negospodarno, saj bi lahko pridobil konkurenčne ponudbe, pa jih zaradi napačne izbire postopka ni izbral (prejel je le eno ponudbo od edinega povabljenega ponudnika) ter da je bil posledično vlagatelj diskriminiran, saj ni mogel oddati ponudbe, poleg tega pa naročnik ni varoval konkurence med potencialnimi ponudniki. Zaradi vseh navedenih dejstev vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija navedeno javno naročilo v celoti razveljavi oziroma podredno, da se vlagatelju omogoči vpogled v dokumentacijo o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, da se bo ta lahko izjasnil o morebitnih kršitvah, ter nato obravnava nov, dopolnjen revizijski zahtevek, ter posledično javno naročilo v celoti razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev takse v višini 100.000,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, štev. 404-08-302/2003-5, z dne 08.10.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Vlagatelj je dne 14.10.2003 na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo oziroma obvestilo o nadaljevanju revizijskega postopka (v nadaljevanju: pritožba), v kateri predlaga, da se razveljavi sklep o zavrženju zahtevka za revizijo, štev. 404-08-302/2003-5, z dne 08.10.2003.

Državna revizijska komisija je s sklepom, štev. 018-246/03-21-1713, vlagateljevi pritožbi ugodila in razveljavila sklep naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo, štev. 404-08-302/2003-5, z dne 08.10.2003, naročniku pa naložila, da mora o zahtevku za revizijo, z dne 12.9.2003 odločiti v skladu z določbami ZRPJN.

Naročnik je dne 12.11.2003 sprejel sklep, štev. 404-08-302/2003-10, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navedenega sklepa naročnik navaja, da je vlagatelj že v preteklosti sodeloval v postopku oddaje javnega naročila po odprtem postopku pod oznako MORS 7112002-ODP za nakup "projekt upravljanja z dokumenti", katerega pa ne gre istovetiti s predmetnim postopkom, saj gre za dva različna predmeta javnega naročila, kar se odraža v samem predmetu in tudi v obsegu naročila.
Naročnik dodaja, da je z dopisom, štev. 404-08-56/2002-23, z dne 8.1.2003, obvestil vse ponudnike, ki so sodelovali na javnem razpisu MORS 7112002-ODP, da je omenjeni postopek oddaje javnega naročila za nakup "projekta upravljanja z dokumenti" Državna revizijska komisija v celoti razveljavila, brez obveze naročnika, da v prihodnje ponovi isto naročilo ter da je na vlagateljev dopis o fazi postopka, z dopisom, štev. 404-08-320/2002-9, z dne 12.6.2002, odgovoril, da potekajo postopki skladno z veljavno zakonodajo (ZJN-1).
Naročnik trdi, da je izvedel predmetni postopek v skladu z določili ZJN-1, za izvedbo postopka pa je pridobil tudi pozitivno mnenje Urada za javna naročila, štev. 320/03-A.P., z dne 31.3.2003.
Naročnik pojasnjuje, da predmetno javno naročilo odraža potrebo za reševanje problematike upravljanja s procesi in posledično tudi z dokumentacijo, upravljanje s procesi in dokumentacijo pa mora zadostiti tako domači zakonodaji kot tudi priporočilom in zahtevam NATO zveze, zaradi katerih so se povečale zahteve po kompatibilnosti tehnoloških gradnikov obstoječega informacijskega sistema s standardi in priporočili zveze NATO, zlasti na področju varovanja informacij in informacijskih sistemov. Naročnik našteva relevantne dokumente zveze NATO in pripadajoče direktive ter poudarja zahteve NATO po aktivni udeležbi in poročanju o stopnji zaščite komunikacijskih in informacijskih sistemov ter o stopnji interoperabilnosti. Naročnik dalje navaja, da želi imeti zaradi ekonomičnosti in učinkovitosti ter glede na unikatno obstoječe stanje le en informacijski podsistem, ki ustreza vsem tem zahtevam ter pokriva potrebe MORS in SV v daljšem časovnem obdobju, pri čemer je postavljene cilje in zahteve potrebno doseči s postopnimi nadgradnjami v zaporedju z več projekti, ki pa vsi temeljijo na enaki tehnološki infrastrukturi. Naročnik pojasnjuje, da je informacijski sistem MORS v bistvu sestavljen iz informacijskih podsistemov, ki so do določene stopnje integrirani v funkcionalno in tehnološko celoto ter da je stopnja integracije trenutno žal manjša, kot si jo naročnik želi in potrebuje. V preteklosti ta integracija ni bila prioritetna, navaja naročnik, danes pa je nujna pri zagotavljanju zaželene in pričakovane stopnje učinkovitosti MORS in SV. Prav zaradi tega postopnega načina izgradnje informacijskega sistema MORS so se pojavljale funkcionalne ter tehnološke neusklajenosti, ki pa jih je potrebno zmanjševati, da bi vsi podsistemi sčasoma funkcionalno in tehnološko konvergirali, to pa je tudi eden od bistvenih razlogov, da morajo novi podsistemi izpolnjevati čedalje strožja merila za izbor in nakup (ki pa niso tipična, saj morajo podsistemi zadostiti predvsem kriterijem za tehnološko integracijo, sistem, v katerega se integrirajo, pa je v mnogih pogledih unikaten in ni primerljiv niti z največjimi informacijskimi sistemi gospodarskih družb ali državnih organov). Naročnik navaja, da na tržišču obstaja več ponudnikov, ki bi bili sposobni izpolniti predmetno naročilo, če bi se le-to nanašalo zgolj na upravljanje z dokumentacijo v skladu z obstoječimi zakonskimi in podzakonskimi predpisi, vendar je struktura problematike, ki jo želi naročnik obdelati v naročilu, kompleksnejša, obseg večji in se v osnovi nanaša na upravljanje s procesi, ki vključujejo tudi upravljanje z dokumenti. Naročnik dalje navaja, da se je na podlagi opravljenih analiz odločil, da bo dajal prednost prilagodljivosti in uporabi standardiziranih tehnoloških gradnikov, a bo v nekaterih ključnih informacijskih podsistemih uporabljal gradnike, razvojna orodja in rešitve le enega proizvajalca, predvsem iz treh razlogov:
- investicija v delujoči podsistem se še ni povrnila, podsistem pa z občasnimi posodobitvami izpolnjuje tudi nove zahteve in pričakovanja;
- nabor standardiziranih tehnoloških gradnikov še ne pokriva celotne funkcionalnosti že delujočega podsistema, konglomerat gradnikov, ki bi nadomestil podsistem je težak za upravljanje, morda celo nestabilen, financiranje potrebnega obsega in kakovosti znanja za upravljanje takih konglomeratov pa presega ekonomske zmožnosti tudi zelo velikih organizacij;
- če nadgradnja funkcionalnosti in/ali kreiranje novega informacijskega servisa zahteva povezovanje dveh ali več podsistemov in minimalno rekonstrukcijo, ima funkcionalna integracija prednost pred tehnološko, vendar se slednja začne, brž ko se struktura in obseg novega informacijskega servisa stabilizira.
Dodatno težavo pri integraciji pa po navedbah naročnika predstavljajo nekateri informacijski servisi, ki so standardizirani v NATO državah in jih naročnik sicer že uporablja, vendar ne sledi nadgradnjam funkcionalnosti in inštalaciji novih verzij. Naročnik navaja, da je bilo pri analizi možnih rešitev skladno s postavljenimi zahtevami naročnika ocenjeno, da tem zahtevam pri uvajanju informacijskega podsistema za upravljanje s procesi in posledično dokumentacijo ustreza le en produkt, in sicer DOCUMENTUM. Naročnik se v nadaljevanju sklicuje na standard DoD 5015.2-STD, ki je sicer standard Obrambnega ministrstva ZDA za upravljanje s procesi, vendar ga uporablja celotna administracija ZDA, uporabljajo pa ga tudi nekatere države - članice zveze NATO (za vojaške in civilne namene), ker NATO nima vpeljanega lastnega procesa certificiranja računalniške strojne in programske opreme. Ker ta standard v večjem delu ustreza tudi potrebam naročnika pri upravljanju s procesi, je po prepričanju naročnika smiselno, da ga naročnik uporabi pri izbiri gradnikov ali kar celotnega informacijskega servisa. Naročnik pojasnjuje, da se je v ta namen skliceval na postopek certificiranja komercialnih informacijskih rešitev (servisov) za ugotavljanje skladnosti s prej omenjenim standardom, ki ga opravlja ena od organizacijskih enot Obrambnega ministrstva ZDA (Joint Interoperability TestCommand). Na koncu naročnik navaja, da je celotni projekt razdelil na dve predmetno ločeni naročili, in sicer nabavo strojne opreme, kjer lahko naročilo izvede več ponudnikov (odprti postopek z objavo v Ur.l. RS, štev. â??., z dne â??..) ter programski del, pri čemer je potrebo po programskem produktu, ki je bila izkazana v razpisu leta 2002 naročnik zaradi novo nastale situacije (vstop v NATO in vključitev v EU) spoznal kot neustrezno in s tem brezpredmetno, saj so se zaradi vseh novo nastalih okoliščin izoblikovale nove potrebe po programskem produktu upravljanja s procesi, ki jih je naročnik podal v razpisnem postopku izvedenem po 2. točki 1. odstavka 20 člena ZJN-l brez predhodne objave, s predhodno pridobljenim mnenjem Urada za javna naročila, štev. 320/03-A.P, z dne 31.3.2003.

Naročnik je na podlagi 1. odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je dne 24.11.2003 naročniku pisno sporočil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, štev. 404-08-302/2003-12, z dne 25.11.2003, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 1.12.2003, na podlagi 2. odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo vlagatelja dopusten in, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj ima kot oseba, ki je registrirana za opravljanje dejavnosti s področja predmeta javnega naročila in ki je sodelovala v predhodnih razpisih naročnika ob primerljivih predmetih javnega naročanja, v skladu z 9. členom ZRPJN, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila 2. in 3. odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: (2.) "Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi."

V obravnavanem primeru je naročnik oddal predmetno javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave. ZJN-1 v 1. odstavku 20. člena določa, da sme naročnik oddati naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave v naslednjih primerih:
1.) če naročnik v odprtem ali omejenem postopku ne pridobi nobene ponudbe ali so ponudbe neprimerne in pod pogojem, da se prvotno določeni elementi razpisne dokumentacije bistveno ne spremenijo,
2.) če lahko zaradi objektivnih razlogov ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen dobavitelj, izvajalec del ali storitev,
3.) kadar je nujno potrebno in v primeru nepredvidljivih dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti in ni mogoče spoštovati rokov, ki so predpisani za odprte in omejene postopke izbire izvajalca.
V primerih iz 2. in 3. točke mora naročnik predhodno pridobiti mnenje Urada za javna naročila.

Kot upravičeno opozarja vlagatelj v zahtevku za revizijo, je mogoče postopek s pogajanji brez predhodne objave v praksi uporabiti zgolj izjemoma. V skladu z določilom 1. odstavka 17. člena ZJN-1 (Vrste postopkov) ima naročnik za oddajo javnega naročila sicer na voljo več vrst postopkov (odprti postopek, omejeni postopek in postopek s pogajanji), vendar pri izbiri postopka v konkretnem primeru nikakor ni povsem avtonomen. V prvi vrsti je naročnik pri izbiri postopka oddaje javnega naročila omejen s pravilom iz 2. odstavka 17. člena ZJN-1, ki določa, da naročnik za oddajo javnega naročila praviloma izbere odprti postopek. Odprti postopek oddaje javnega naročila je postopek, pri katerem lahko vsi, ki imajo interes pridobiti javno naročilo, predložijo svoje ponudbe, pripravljene skladno z vnaprej določenimi zahtevami naročnika, določenimi v razpisni dokumentaciji (18. člen ZJN-1), z izbiro odprtega postopka pa naročnik tudi zagotavlja uresničevanje vseh ciljev pravne ureditve javnih naročil, ki se odražajo v temeljnih načelih javnega naročanja (1.4. poglavje ZJN-1). Vsi ostali postopki (omejeni postopek iz 19. člena ZJN-1 in postopki s pogajanji iz 20. člena ZJN-1) temeljnih načel javnega naročanja ne odražajo v enaki meri kot odprti postopek, zato je razumljivo, da je izbira teh postopkov vezana le na izjemne primere ter ob strogem izpolnjevanju pogojev, ki jih za njihovo uporabo določa zakon.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave iz 1. odstavka 20. člena ZJN-1 predpostavlja neposredna dogovarjanja med naročnikom in enim samim ponudnikom, pri čemer naročnik ni vezan praktično na nobene formalnosti, vključno z objavami, s katerimi se pri drugih vrstah postopkov zagotavljata javnost in transparentnost naročnikovih odločitev. Pri odločanju o eventualni uporabi postopka iz 1. odstavka 20. člena ZJN-1 je tako vedno potrebno upoštevati, da gre za postopek, ki je med vsemi možnimi oblikami postopkov za oddajo javnih naročil (odprti postopek, omejeni postopek in postopek s pogajanji) najmanj formalen (za razliko od ostalih postopkov ZJN-1 ne vsebuje praktično nobenih pravil o sami izvedbi postopka, ampak določa le pogoje za njegovo uporabo) ter da v tem postopku temeljna načela javnega naročanja niso upoštevana v enaki meri kot pri drugih postopkih. Iz navedenih razlogov je zakonodajalec določil, da naročnik lahko izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave le pod pogoji, določenimi v 1. odstavku 20. člena ZJN-1.

Ob vsem doslej navedenem je potrebno zaključiti, da je naročnik upravičen oddati javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave izključno v primeru, ko je na podlagi konkretnih okoliščin posameznega primera:
(1.) utemeljeno ocenil, da v konkretnem primeru ni mogoče uporabiti nobenega drugega z zakonom predvidenega postopka, s katerim bi bilo mogoče v večji meri zagotoviti cilje, ki jih zasleduje zakonska ureditev javnih naročil skozi temeljna načela javnega naročanja ter
(2.) je podana ena izmed okoliščin, ki so kot pogoj za uporabo tega postopka naštete v 1. odstavka 20. člena ZJN-1.
Zaradi same narave postopka iz 1. odstavka 20. člena ZJN-1 (odstopanje od načel formalnosti, javnosti in transparentnosti, predvsem pa izključitev sleherne konkurenčnosti med ponudniki in njihovega enakopravnega obravnavanja) je pri presojanju o tem, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za uporabo takšnega postopka, nujna skrajno restriktivna razlaga, pri čemer mora biti analiza okoliščin, ki dopuščajo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave usmerjena v prvi vrsti v razloge, ki izključujejo uporabo drugih (kompetitivnih) postopkov in šele nato v obstoj okoliščin, ki so taksativno naštete v 1. odstavku 20. člena ZJN-1.

V obravnavanem primeru je naročnik svojo odločitev, da bo uporabil postopek s pogajanji brez predhodne objave, oprl na določbo 2. točke 1. odstavka 20. člena ZJN-1, ki določa, da sme naročnik oddati naročilo po tem postopku v primeru, "â?? če lahko zaradi objektivnih razlogov ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen dobavitelj, izvajalec del ali storitev". Kot je razvidno iz dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila (Poročilo, štev. 404-08-100/2003-9, z dne 24.7.2003, o oddaji naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave št. MORS 90/2003-PSP za nakup programske opreme podsistema za arhiviranje za projekt upravljanja z dokumenti - v nadaljevanju: Poročilo) je naročnik ugotovil, "â?? da lahko naročilo za nakup programske opreme podsistema za arhiviranje za projekt upravljanja z dokumenti izvede le en ponudnik". Podrobnejši razlogi za takšno ugotovitev naročnika v samem Poročilu niso opisani, prav tako jih ne vsebujeta prva in druga priloga Poročila ("Zapisnik pogovora s ponudnikom", štev. 022-02-17/2001-78, z dne 16.6.2003 in "Poročilo tehničnega dela strokovne komisije", štev. 404-08-100/2003-6, z dne 4.7.2003), v katerih so dokumentirana izključno tehnična vprašanja, ki so povezana s predmetom obravnavanega javnega naročila. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni v zadostni meri sledil zahtevi iz 78. člena ZJN-1, ki v 5. točki 1. odstavka zahteva, da mora naročnik v pisnem poročilu o oddaji javnega naročila pri postopkih izbire izvajalca s pogajanji izrecno navesti okoliščine, ki opravičujejo uporabo postopka s pogajanji.

Okoliščine, ki po naročnikovem mnenju opravičujejo uporabo postopka iz 1. odstavka 20. člena je mogoče posredno razbrati šele iz tretje priloge k Poročilu (mnenje Urada za javna naročila štev. 320/03-A.P., z dne 31.3.2003), pri čemer gre v glavnem za tiste razloge, ki jih naročnik navaja tudi v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi vlagateljevega zahtevka za revizijo, štev. 404-08-302/2003-10, z dne 12.11.2003. Državna revizijska komisija ocenjuje, da razlogom, s katerimi naročnik utemeljuje svoje potrebe po izgradnji celovitega informacijskega sistema z visoko stopnjo tehnološke skladnosti in funkcionalne integriranosti njegovih podsistemov, sam po sebi ne gre ugovarjati. Vendar pa po presoji Državne revizijske komisije naročnik ni podal dovolj prepričljivih razlogov, ki bi dopuščali nedvomen zaključek o tem, ali je v danem primeru naročnikove potrebe res mogoče zadovoljiti izključno s proizvodom določenega proizvajalca in (če je odgovor na prvo vprašanje pozitiven) ali lahko takšen proizvod naročniku res dobavi le en sam določen ponudnik.

Naročnik je v dopisu, štev. 404-08-100/2003-1, z dne 20.3.2003, ki ga je naslovil na Urad za javna naročila zaradi izdaje mnenja o predmetnem postopku, navedel, da "â?? smo na našem tržišču našli le dve podjetji, kot ustreznega ponudnika pa le eno podjetje." Zaključek o tem, da je na slovenskem tržišču samo en ponudnik "ustrezen", naročnik utemeljuje z unikatnostjo obstoječega informacijskega sistema MORS ter s kompleksnimi zahtevami pri uvajanju informacijskega podsistema za upravljanje z dokumentacijo. V danih okoliščinah naj bi naročnikovim potrebam ustrezal le en produkt, in sicer Documentum Record Manager v3.0 in Documentum Content Server v5.1 proizvajalca Dokumentum. Kot eden od bistvenih elementov za presojo ustreznosti omenjenega produkta naročnik navaja izpolnjevanje zahtev standarda DoD 5015.2Â"-STD. Naročnik se sklicuje na seznam obstoječih certificiranih komercialnih informacijskih rešitev (produktov), ki so skladni z omenjenim standardom (teh je po navedbah naročnika v svetovnem merilu sorazmerno malo), pri čemer pa naročnik vendarle izrecno navede tudi, da sta "â?? na tem seznamu certificiranih produktov samo dva produkta (proizvajalca), ki nastopata tudi na našem tržišču, to sta Documentum in IBM". Po naročnikovem mnenju analize neodvisnih svetovalnih organizacij kažejo, da je produkt proizvajalca Documentum v svoji kategoriji med najboljšimi, če ne že kar najboljši, ob navedenem pa obenem ugotavlja, da "â?? Primerjava za naše potrebe in informacijsko okolje (IS MORS), bistvenih tehnoloških lastnosti obeh certificiranih produktov, daje produktu proizvajalca Documentum le rahlo prednost". Naročnik torej sam zaključuje, da sta oba obstoječa produkta (ki sicer ustrezata vsem bistvenim s strani naročnika zahtevanim tehničnim in drugim parametrom) med seboj objektivno primerljiva. Že samo ob navedenem dejstvu (da je po navedbah naročnika mogoče najti dva ustrezna proizvoda dveh različnih proizvajalcev, in sicer Documentum Record Manager v3.0 in Documentum Content Server v5.1 proizvajalca Documentum in Records Manager 2.0 proizvajalca IBM ter da sta oba proizvoda med seboj objektivno povsem primerljiva) Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru obstajajo utemeljeni dvomi o tem, da predmetno javno naročilo ni mogoče oddati po nobenem drugem v zakonu predvidenem postopku za oddajo javnega naročila kot po postopku iz 1. odstavka 20. člena ZJN-1. Ob takšnem dejanskem stanju namreč ni mogoče trditi, da predmetno naročilo lahko izpolni le en sam izvajalec.

Odločitev o tem, da potrebam naročnika ustreza izključno produkt proizvajalca Dokumentum, naročnik utemeljuje šele s trditvijo, da naročnik "â?? nima in ne namerava razvijati ter dograjevati informacijskih rešitev z lastnimi viri (kadri)" ter da so zaradi tega po njegovi presoji "â?? za izbiro zelo pomembne reference inštaliranih produktov v naši državi in kritična masa usposobljenega tehničnega kadra za določeno skupino produktov", pri čemer navaja, da pri partnerjih IBM Slovenija, ki tržijo in vzdržujejo programske produkte konkurenčnega proizvajalca IBM, ni našel niti enega z referencami za proizvod IBM Records Manager ali z njim primerljivega. Naročnik torej kot edina relevantna znaka razlikovanja med programskim produktom proizvajalca Documentum in programskim produktom proizvajalca IBM navaja pomen referenc in kritično maso usposobljenega kadra izbranega ponudnika (na navedeno je naročnika opozoril tudi Urad za javna naročila v svojem mnenju, štev. 320/03-A.P., z dne 31.3.2003), kar pa po mnenju Državne revizijske komisije nikakor ne more biti zadosten razlog za trditev, da je izbrani ponudnik edini, ki je sposoben izpolniti predmetno javno naročilo.

Vendar pa tudi v primeru, če bi obstajali opravičljivi razlogi , po kateri bi bil programski produkt proizvajalca Documentum edini, s katerim je mogoče zadovoljiti specifične potrebe naročnika, ostaja nerazjasnjeno (in v tem postopku v breme naročnika nedokazano dejstvo) vprašanje o tem, ali je izbrani ponudnik res edini ponudnik na relevantnem trgu, ki naročniku lahko tak produkt tudi dobavi. Naročnik namreč nikjer ne navaja kakršnih koli izključnih pravic izbranega ponudnika na željenem programskem produktu proizvajalca Documentum. Poleg tega pa obstoja relevantnega trga v obravnavanem primeru seveda ni mogoče geografsko omejiti na območje Republike Slovenije, temveč ga je potrebno presojati širše v med drugim tudi smislu Evropskega sporazuma o pridružitvi med Republiko Slovenijo na eni strani in Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami, ki delujejo v okviru Evropske unije na drugi strani (Uradni list RS, št. 44/97).


Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je v konkretnem primeru mogoče ugotoviti več razlogov, ki govorijo proti uporabi postopka iz 1. odstavka 20. člena ZJN-1, zaradi česar je skladno s 3. alineo 1. odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija v skladu s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo stroški takse, ki je bila plačana v skladu z zakonom v višini 100.000,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od naročnika (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??..

Natisni stran