018-254/03

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 19. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/2002, 14/2003; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu â??. v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izbiro dobavitelja za zamenjavo obstoječega MRI slikovnega aparata Picker z novo MRI aparaturo 1,5 T, pripadajočo programsko opremo in tuljavami za slikovno diagnostiko na področju ortopedije, nevrologije ter kot opcije v ostalih področjih in na podlagi zahtevka za revizijo s strani podjetja â??., ki ga zastopa â??.(v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi postopek oddaje javnega naročila "zamenjava obstoječega MRI slikovnega aparata Picker z novo MRI aparaturo 1,5 T, s pripadajočo programsko opremo in tuljavami za slikovno diagnostiko na področju ortopedije, nevrologije ter kot opcije v ostalih področjih", začet na podlagi naročnikovega sklepa, št. 369/2-15/2003, z dne 12.8.2003.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 364.000,00 SIT v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.
3. Naročnika zahteva za povračilo stroškov revizijskega postopka se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 12.08.2003 sprejel sklep, št. 369/2-15/2003, o pričetku postopka oddaje javnega naročila za izbiro dobavitelja za zamenjavo obstoječega MRI slikovnega aparata Picker z novo MRI aparaturo 1,5 T, pripadajočo programsko opremo in tuljavami za slikovno diagnostiko na področju ortopedije, nevrologije ter kot opcije v ostalih področjih. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, objavil javni razpis za predmetno javno naročilo, še pred tem pa je v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??, objavil predhodni razpis.

Vlagatelj je pri naročniku dvignil razpisno dokumentacijo in naročnika večkrat prosil za dodatna pojasnila. Naročnik je na vprašanja vlagatelja kot tudi na vprašanja drugih ponudnikov odgovoril, in sicer dne 17.09.2003 z dopisom, št. 369/4-15/2003, dne 19.09.2003 z dopisom, št. 369/5-15/2003, dne 19.09.2003 pa je tudi spremenil razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila z dopisom, št. 369/6-15/2003.

Vlagatelj je dne 09.10.2003 vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo, v katerem navaja, da je naročnik postavil diskriminatorne pogoje v tehničnem delu razpisne dokumentacije, ki izključujejo določene potencialne ponudnike, vlagatelja pa postavlja na sam prag pogojev, ki jih zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj trdi, da izbrana tehnična merila in način vrednotenja meril naročnika ne morejo biti slučajna, saj so tehnične karakteristike in morebitni ponudniki naročniku znani. Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik v ocenjevanju upošteval le parametre, ki omogočajo diskriminacijo ponudnikov, ne pa tistih, ki bi dejansko prikazali kvaliteto sistema, zato je diskriminatoren do vlagatelja. Prav tako je naročnik v ocenjevanju upošteval le parametre, ki omogočajo diskriminacijo ponudnikov, ne pa tistih, ki bi dejansko prikazali kvaliteto sistema (primer v točki 1.). Nadalje je naročnik v svoji razpisni dokumentaciji in sicer tehnična specifikacija MR sistema in tehnična merila za izbor MR sistema, na podlagi objavljenih in splošno znanih dejstev glede predmeta javnega naročila, postavil prage oziroma minimum v tehničnih specifikacijah tako, da kar 10 od 17 parametrov sistema, katerega ima vlagatelj, dosega prag, ki ga je naročnik postavil v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj očita naročniku, da je z izbrano enačbo za izračun točk primerjal le ponudbe med ponudniki in ne ocenjuje, kako to dejansko vpliva na samo kvaliteto sistema, kot tudi, da ignorira dejstvo, da ponudniki podajajo lastnosti na neprimerljive načine. Tako ne upošteva vseh parametrov, ki vplivajo na podane vrednosti, ki jih v postopku javnega naročila meri in tako zopet primerja med seboj neprimerljive vrednosti. Nadalje vlagatelj navaja, da naročnik določene kvalitete sistema meri s parametri, ki omogočajo le delno ocenitev sistema, parametre, ki pa dejansko oziroma vsaj enako določajo kvaliteto, pa ignorira, saj bi s takim načinom škodoval preferiranemu ponudniku. Vlagatelj prav tako opozarja naročnika, da v razpisni dokumentaciji v delu izpolnjevanja pogojev ne sledi Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00, v nadaljevanju: ZJN-1), kot tudi ne praksi na podlagi pridobivanja dokumentacije, saj v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v točki 3.2 zahteva od ponudnikov, da v točki C predloži odločbo pristojnega organa o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila. Vlagatelj opozarja naročnika, da v skladu s spremembami zakona o gospodarskih družbah, ponudnikom ni potrebno za predmet javnega razpisa predložiti zahtevane odločbe. šesti odstavek 4. člena tega zakona jasno določa, da lahko ponudniki pričnejo opravljati svojo dejavnost, ko so registrirani pri pristojnem sodišču. Le v primeru, kadar specialni zakon zahteva pridobitev določenih drugih dovoljenj, morajo družbe takšna dovoljenja pridobiti, kar pa v konkretnem primeru ne določa nobena pozitivna zakonodaja. Naročnik prav tako pod točko F zahteva od potencialnih ponudnikov potrdilo sodišča o nekaznovanosti. Vlagatelj pojasnjuje, da nobeno sodišče v RS ne izdaja zahtevanih potrdil. Takšno potrdilo in sicer potrdilo, da družbi v zadnjih petih letih pred objavo javnega naročila ni bila izdana pravnomočna sodna odločba za kaznivo dejanje, ki je povezano z njegovim poslovanjem, izda le in samo Ministrstvo za pravosodje RS. Ponudniki pa ne morejo pridobiti potrdila, da mu ni bila izdana pravnomočna sodna ali upravna odločba, s katero mu je prepovedano opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Zadnji pogoj lahko potencialni ponudniki zadostijo le in samo z izjavo pod kazensko in materialno odgovornostjo, s katero potrjuje zahtevani pogoj. Nadalje, v točki G je prav tako zahtevan od ponudnikov nemogoč pogoj. Naročnik namreč zahteva, da morajo ponudniki predložiti potrdila poslovnih bank, kjer se vodijo ponudnikovi transakcijski računi, iz katerih bo razvidno, da ponudnik v preteklih 5 letih poslovanja ni imel blokiran svoj račun skupno za več kot 1 mesec. Vlagatelj navaja, da se takšno kumulativno naštevanje v točki G lahko razume tudi tako, da mora takšna dejstva izkazovati potrdilo poslovne banke. V skladu s pozitivno zakonodajo so morale družbe odpreti svoje transakcijske račune najkasneje do 1.7.2002. Banke zato ne morejo izpolniti pogoja oz. predložitve potrdila, iz katerega bi bil razviden pogoj, ki ga zahteva naročnik v navedeni točki razpisne dokumentacije. Vlagatelj prav tako opozarja, da v isti točki naročnik zahteva, da mora ponudnik predložiti poročilo pooblaščenega revizorja v skladu z odredbo o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov. Takšno potrdilo morajo ponudniki predložiti le in samo v primeru, da so proračunski porabniki in samo nad določeno vrednostjo javnega naročila oz. ponudbe potencialnega ponudnika.
Vlagatelj na podlagi vseh navedenih dejstev naročniku predlaga, da spremeni razpisno dokumentacijo tako, da prilagodi pogoje veljavni pozitivni zakonodaji in določilom ZJN-1 ter uskladi merila in tehnične pogoje tako, da ne bodo diskriminatorni oziroma podrejeno, da razveljavi oddajo javnega naročila. Vlagatelj tudi priglaša odvetniške stroške za sestavo zahteve za revizijo postopka v višini 2000 odvetniških točk, kar z vključenim 20% davkom na dodano vrednost znaša 264.000,00 SIT in 100.000,00 SIT vplačane takse.

Naročnik je s sklepom, št. 470/11-2003, z dne 16.10.2003, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj očitno ni v celoti preučil temeljev razpisne dokumentacije in da tak zgrešen pristop izhaja iz dejstva, da je vlagatelj spregledal naročnikov osnovno izhodišče, in sicer, da ne gre za enkraten posel, ki bi se zaključil z prevzemom aparature, ampak za 8 letni medsebojni odnos, ki poleg nakupa obsega tudi njeno vzdrževanje in zagotavljanje nemotenosti delovanja. Glede vlagateljevih navedb, da je v razpisni dokumentaciji postavil diskriminatorna dejstva, naročnik izpostavlja, da razpisna dokumentacija temelji na širšem pristopu, ki poleg meril iz tehničnega dela vsebuje merila povezana s stroški vzdrževanja in merila povezana s ceno opreme in opcij, ki zajemajo pretežen evaluacijski kriterij. Zato je naročnik uporabil kombinacijo meril, ki niso samo tehnične narave in jih postavil v medsebojno soodvisnost. Glede vpliva meril, ki niso tehnične narave, naročnik navaja pomemben delež vpliva na izbiro opreme, ki je indirektno zajet v ceni servisne pogodbe, ki jo je obtežil v merilih upoštevajoč izhodišča. Po trditvah vlagatelja in tudi po naročnikovih izkušnjah gre za najbolje organizirano servisno službo radiološke opreme v Sloveniji in za kvalitetno opremo. Če bi hotel biti naročnik diskriminatoren do vlagatelja, takšnih meril pri vzdrževanju opreme ne bi vnesel v razpis; naročnik je gledal s stališča koristi naročnika in ovrednotil nekaj kar je naročniku koristno. Od drugih možnih diskriminatornih pogledov naročnika iz sklopa meril, ki niso tehnične narave ostaja še cena opreme in opcij (65 točk za ceno opreme in 7 točk za dodatno opremo, ki zajema dve tuljavi - 8 kanalno tuljavo za glavo in angio periferno tuljavo). Cena opreme ne more biti razlog diskriminatornosti, razen če se vlagatelj pritožuje za neke vrste dogovor naročnika s konkurenco v kar pa naročnik dvomi. Dodatna oprema zajema dve tuljavi, kolikor, medtem ko imata 8 kanalno tuljavo dva ponudnika, med njima je vlagatelj. Pri 8 kanalni tuljavi za glavo gre za to, da naročnik omogoča nekaterim ponudnikom pridobitev dodatnih točk, med temi je tudi vlagatelj. V tem primeru bi bil lahko diskriminatoren le do tistih ponudnikov, ki nimajo 8 kanalne tuljave glave. Vlagatelj je zgornja dejstva popolnoma spregledal in zato neutemeljeno trdi, da je naročnik postavil zanj diskriminatorna merila, ki niso tehnične narave. Glede očitka vlagatelja, da izbrana tehnična merila in način vrednotenja meril ne morejo biti slučajna, naročnik opozarja, da na trgu MRI opreme ni slabih ali nekvalitetnih proizvodov, da pa so opazne razlike, ki jih je najlažje in najobjektivneje primerjati s tehničnimi parametri. Naročnik pojasnjuje, da je bil po določitvi minimalnega praga glavni namen omogočiti sodelovanje pri razpisu vsem morebitnim ponudnikom. Prag je bil zato, po analizi tržišča adekvatne opreme, postavljen na tisto vrednost, ki je "najslabša", tako da je naročnik omogočil tudi "najslabšemu" ponudniku sodelovanje pri razpisu. Na ta način, z neupoštevanjem vseh parametrov tehnične narave in s postavitvijo praga tako, da ga dosega tudi vlagateljev osnovni sistem, je naročnik dejansko omogočil vlagatelju, da lahko ponudi ta sistem v okviru zahtevane tehnične specifikacije. Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik upošteval le parametre, ki omogočajo diskriminacijo ponudnikov. Stališče naročnika do takšnega pristopa vlagatelja, da ga zavaja s tehničnimi parametri, kot je izredno visoka prostorska ločljivost, ki nimajo nobenega praktičnega pomena za naročnika (in ga nimajo nasploh v klinični radiologiji), ne more biti drugačno kot odklonilno in ga odločno zavrača. V klinični radiologiji namreč vloga pretirano visoke maksimalne resolucije MR slik nima nobenega praktičnega pomena. Nasprotno - pomembne so tiste tehnične značilnosti, ki jih je naročnik postavil kot merilo, vlagatelj pa pomen izbranih meril skuša neutemeljeno zmanjšati. Podobno stališče zavzema naročnik pri trditvi vlagatelja, da je v ocenjevanju upošteval le parametre, ki omogočajo diskriminacijo ponudnikov, ne pa tistih, ki bi dejansko prikazali kvaliteto sistema. S tem naj bi bil naročnik diskriminatoren do vlagatelja, ki navaja boljše vrednosti za normalne SE in FE tehnike. Naročnik navaja, da namenoma ni upošteval parametrov TR in TE pri običajnih 2D SE in FE sekvencah, ker ne omejujejo performantnosti MR opreme v klinični radiodiagnostiki. Nižja vrednost TR in TE pri običajnih 2D SE in FE sekvencah ne pomeni prednosti za naročnika; nasprotno pa nižja vrednost TR in TE pomeni prednost pri hitrih 3D zaporedjih, predvsem za CE MRA, za breathhold sekvence in za dinamične študije z boljšim vzorčenjem in boljšo kvaliteto signalov. Nadalje vlagatelj očita, da je naročnik diskriminatorno določil merila in ugotavlja, da v 10 od 17 upoštevanih meril dosega vrednost praga. To, da je vlagatelj v 10 od 17 upoštevanih meril na vrednosti praga je le posledica dejstva, da je med vsemi morebitnimi ponudniki z osnovnim nivojem opreme, ki izpolnjuje tehnično specifikacijo največkrat "najslabši". Potencialni konkurenčni ponudniki imajo boljše vrednosti meril iz tehničnih parametrov, in diskriminatorno do teh ponudnikov bi bilo drugačno obravnavanje tega dela meril. Naročnik dalje navaja, da vlagatelj zahtevka ne vidi celote v njegovem razpisu in to je razvidno iz primera, ko trdi da naročnik z izbrano enačbo diskriminira vlagatelja. Namreč, če bi vrednotili tehnične parametre v kategorijah, kar je običajno v razpisih, bi se vsakdo lahko pritoževal na postavitev praga in nezveznih razmejitev v določenem intervalu, saj je velikokrat postavitev le-teh sporna. Vlagatelj vztraja na neprimerljivosti metode merjenja homogenosti magnetnega polja, pravi da je metoda merjenja, ki jo uporablja drugačna v primerjavi s konkurenco in zato neprimerljiva. Naročnik poudarja, da ne želi primerjati manjših razlik v metodah merjenja med morebitnimi ponudniki. Kot naročnik želi vedeti, kakšen bo nivo zagotovljene homogenosti magnetnega polja, konkretno v sferi premera 10 in 40 cm, kar predstavlja približno (naj)večje in (naj)manjše polje FOV, ki ga misli v večini primerov uporabljati naročnik. Gre za meritev homogenosti, ki jo ponudniku dobavitelj jamči pri instalaciji opreme. Glede trditve vlagatelja, da naročnik ne upošteva vseh parametrov, ki vplivajo na podane vrednosti, naročnik navaja, da gre v vseh treh primerih (EPI echo spacing, EPI faktor, maksimalna amplituda gradientov in slew rate), ki jih je vlagatelj navedel, za detajlnejše specifikacije razpisne dokumentacije, ki jih naročnik sprejema in jih namerava vnesti v spremembe razpisne dokumentacije. Naročnik tudi ne sprejema vlagateljevih opozoril, da v razpisni dokumentaciji v delu izpolnjevanja pogojev ne sledi ZJN-1 kot tudi ne praksi na podlagi pridobivanja dokumentacije, ker v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v točki 3.2 zahteva od ponudnikov, da v točki C predloži odločbo pristojnega organa o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. ZJN-1 v 41. členu določa obvezne pogoje, v 42. členu pa dokazovanje izpolnjevanja pogojev. Naročnik pri obrazložitvi, zakaj ne sprejema vlagateljevih opozoril, navaja, da je na str. 8 med ostalim določil tudi:
"Ponudnik predloži zahtevano dokumentacijo iz točk B, C, D, E, F, G, H, I in J v originalih ali notarsko overjenih fotokopijah. Iz fotokopij mora biti razvidno, da datumi izdaje originalnih dokumentov niso starejši od dveh mesecev od dneva odpiranja ponudb, razen potrdila iz točke C, ki je lahko starejšega datuma."
Naročnik navaja, da zahteva od ponudnikov le dokument, ki ga imajo gospodarske družbe registrirane pred uveljavitvijo sprememb zakona o gospodarskih družbah. Naročnik meni, da so navedbe vlagatelja neutemeljene, ker je vlagatelj postavljal vprašanja glede posameznih določb v razpisni dokumentaciji. Tako bi lahko postavil tudi vprašanje v zvezi z predložitvijo dokumenta iz točke C, ki nikakor ni v neskladju s predpisi, ker ga imajo gospodarske družbe, registrirane pred spremembami citiranega zakona. Po mnenju naročnika naj bi take gospodarske družbe tudi konkurirale pri obravnavanem javnem naročilu. Glede na navedeno je vlagatelj seznanjen, da bi v ponudbi moral predložiti notarsko overjeno fotokopijo, s katero razpolaga iz prejšnjih let. Naročnik prav tako ne sprejema vlagateljeve navedbe glede točke F, da naročnik zahteva od potencialnih ponudnikov potrdilo sodišča o nekaznovanosti, saj je vlagatelj očitno spregledal zaključek točke F - oz. izjava ponudnika, s katero to potrjuje. Tako je navedba vlagatelja že upoštevana v razpisni dokumentaciji. Naročnik meni, da je vlagatelj premalo natančno prebral točko F in želel le najti možnost razveljavitve oddaje javnega naročila oziroma zavlačevanja postopka. Naročnik pri tem le še informativno navaja, da pristojna sodišča izdajajo zahtevana potrdila, ker naročnik z njimi razpolaga iz drugih postopkov javnega naročanja. Naročnik se prav tako ne strinja z vlagateljem, da v točki G zahteva od ponudnikov nemogoč pogoj. V razpisni dokumentaciji je pod točko G določil, da BON 1 in BON 2, ki jih izdaja AJPES ali podatki iz bilance uspeha in podatki iz bilance stanja, ki jih potrdi pristojni davčni urad, potrdila poslovnih bank, kjer se vodi ponudnikov transakcijski račun, da ponudnik v preteklih 5 letih poslovanja ni imel blokiran svoj račun skupno več kot 1 mesec. Samostojni podjetnik je dolžan predložiti navedene dokaze in potrdilo banke o povprečnem mesečnem stanju sredstev na transakcijskem računu ali o razvrstitvi v bonitetni razred in napoved za odmero davka od dohodkov iz dejavnosti za preteklo leto. Ponudnik mora predložiti poročilo pooblaščenega revizorja v skladu z Odredbo o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Uradni list RS, št. 71/99, 78/99 in 64/01). Naročnik zahteva podatke o finančni in poslovni sposobnosti ponudnikov zaradi bodočega dolgoletnega sodelovanja z izbranim ponudnikom. Obravnavano javno naročilo ne obsega samo nabavo nove MRI aparature 1,5 T, s pripadajočo programsko opremo in tuljavami za slikovno diagnostiko na področju ortopedije, nevrologije ter kot opcije v ostalih področjih, temveč tudi še 8 letno vzdrževanje MRI. Naročnik je zato zahteval podatke, iz katerih bo lahko ocenil zmožnost ponudnika za izvedbo posla v celoti, kar naj bi dokazal ponudnik s svojim finančnim poslovanjem v preteklih petih letih. Nadalje naročnik utemeljuje še svojo zahtevo o predložitvi poročila pooblaščenega revizorja v skladu z Odredbo o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov. Po mnenju naročnika vlagatelj napačno interpretira zgoraj citirano uredbo. Ta zavezuje naročnika, kot uporabnika javnih sredstev, da pri svojem poslovanju upošteva pravila skrbnega finančnega poslovanja tudi v primeru javnega naročila. Skladno z določbo 6. člena morajo naročniki v javnih naročilih, čigar vrednost znaša več kot 50 mio SIT, vnesti v razpisne pogoje določbe, na podlagi katerih se kot nesposobne izvajalce izloči vse izvajalce, ki ne izkažejo pravočasnega poravnanja svojih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov s predložitvijo poročila pooblaščenega revizorja, ki potrjuje, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je od datuma revizorjevega poročila, ki ne sme biti starejše od petnajst dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila, poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov.
Zaradi predhodno navedenih razlogov, je naročnik zavrnil zahtevek vlagatelja za revizijo postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 20.10.2003, obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, št. 510/14-2003-JM, z dne 22.10.2003, odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo, poleg tega pa je priglasil stroške za pripravo naročnikove odločitve v višini 295.912,45 SIT (74 ur strokovnega dela).


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot oseba, ki je dvignila razpisno dokumentacijo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.


Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določbo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "2. Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. 3. V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".


V zvezi z zahtevkom za revizijo se gre uvodoma opredeliti do tistega dela zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj zatrjuje neskladnost zahtevanih pogojev z ZJN-1. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen tako, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Navedbo, da mora biti pogoj izpolnjen v "ponudbi" velja razlagati tako terminsko (ob predložitvi ponudbi oziroma do skrajnega roka za predložitev ponudbe), kot fizično (praviloma se izpolnjevanje pogoja dokazuje z listinami oziroma podatki v ponudbeni dokumentaciji). Pogoj se lahko nanaša na ponudnikove osebne lastnosti (finančno, tehnično sposobnost) ali pa neposredno na ponudbo (rok za dokončanje del, garancijsko doboâ??). Pogoj se od merila razlikuje po tem, da ne vpliva na uvrstitev na ocenjevalni lestvici, temveč je prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh ocenjuje. Če pogoj ni izpolnjen, se ponudnika izloči iz postopka.
Naročnik je od ponudnikov v točki 3.2. C Navodil za izdelavo ponudbe zahteval, da predložijo odločbo pristojnega organa o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. V tej zvezi vlagatelj meni, da je takšna določba v konkretnem primeru v nasprotju z Zakonom o gospodarskih družbah - ZGD (Uradni list RS, št. 30/93 do 45/01), medtem ko naročnik na očitek odgovarja s tem, da lahko ponudniki predložijo takšno odločbo tudi starejšega datuma, ter da velja zahteva le za gospodarske družbe registrirane pred uveljavitvijo sprememb zakona o gospodarskih družbah.

V letu 2001 je stopila v veljavo novela Zakona o gospodarskih družbah - ZGD-F (Uradni list RS, št. 45/01), ki je dotedanji šesti odstavek 4. člena ZGD nadomestila z novim šestim in sedmim, ki smiselno določata:
1. Če ne obstaja zakon, ki določa posebne pogoje za začetek opravljanja določene dejavnosti, lahko začne družba z opravljanjem dejavnosti po vpisu dejavnosti v register.
2. Če obstaja zakon, ki določa posebne pogoje za začetek opravljanja dejavnosti, ne govori pa o izdaji odločbe, mora družba te pogoje izpolniti, čeprav teh, pred začetkom opravljanja dejavnosti, nihče ne ugotavlja.
3. Če obstaja zakon, ki določa pogoje za začetek opravljanja dejavnosti, in je v zakonu podlaga za izdajo odločbe, izda odločbo organ, ki je v zakonu naveden. Družba lahko začne opravljati dejavnost, ko pristojni organ izda tako odločbo.
ZGD (sam) torej ni več podlaga za izdajo dovoljenj za opravljanje dejavnosti, iz navedb strank pa ne izhaja spor o morebitnem obstoju zakona, ki predpisuje izdajo dovoljenj za opravljanje dejavnosti (2. točka), zato v tem smislu zahteva pod točko C ni razumna. V nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1) pa je naročnikovo razumevanje zahteve, ko meni, da velja zahteva iz točke C le za gospodarske družbe registrirane pred uveljavitvijo sprememb zakona o gospodarskih družbah. Državna revizijska komisija v tej zvezi namreč ugotavlja, da za takšno razlikovanje ni podanih nobenih utemeljenih razlogov. Posebej pa gre opozoriti, da t.i. obratovalna dovoljenja (tudi: ugotovitvene odločbe o izpolnjevanju pogojev, dovoljenja za opravljanje dejavnosti), ki so bila izdana neposredno na podlagi derogiranega šestega odstavka 4. člena ZGD (torej brez podlaga v posebnem zakonu), ne morejo imeti več nobenega pravnega učinka (enako že sklep Državne revizijske komisije št. 018-163/03). Zato je zahteva, ki od ponudnikov, ki so bili registrirani pred uvedbo novele ZGD-F zahteva, da morajo predložiti dovoljenje za opravljanja dejavnosti, od ponudnikov, ki so bili registrirani kasneje pa ne, glede na zgoraj zapisano povsem nerazumna, hkrati pa tudi v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1), po kateri mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja.

Glede na navedeno je vlagateljeva navedba v zvezi s točko 3.2. C. navodil ponudnikom utemeljena. Ob zapisanem gre dodati, da tudi pred novelo ZGD-F blanketna izdaja odločb za opravljanje dejavnosti ni bila enotna praksa vseh upravnih organov. Tako je na primer Upravno sodišče v zadevi U-1051/97-8, z dne 22.04.1999 o tem vprašanju odločilo odklonilno, spor pa je razrešilo šele stališče Vrhovnega sodišča RS (Sklep I-UP-423/99-2, z dne 19.11.1999).

Sama po sebi pa ni utemeljena vlagateljeva trditev o nezakonitosti točke 3.2. F navodil ponudnikom, ki od ponudnikov zahteva potrdilo sodišča o nekaznovanosti. Vlagatelj je namreč očitno spregledal dikcijo v F točki, ki omogoča predložitev nadomestne izjave: "F Potrdilo sodišča, da â??. oz. izjava ponudnika, s katero to potrjuje.". Ne glede na navedeno pa velja naročnika, glede na njegove trditvi v odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, češ, da pristojna sodišča izdajajo zahtevana potrdila, opozoriti, da po Kazenskem zakoniku (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94 in 23/99) za fizične osebe potrdila o nekaznovanosti izdaja Ministrstvo za pravosodje, ki tudi vodi kazensko evidenco (105. člen Kazenskega zakonika). Ministrstvo za pravosodje pa je prav tako s 1. oktobrom 2001 vzpostavilo tudi evidenco o kaznih, izrečenih pravnim osebam za kazniva dejanja. Poleg zapisanega pa tudi ni znano, da bi se kjerkoli vodila (enotna) evidenca "upravnih odločb o prepovedi opravljanja dejavnosti, â??" (takšno odločbo izda na primer tržni inšpektor). Kot že zgoraj ugotovljeno pa je naročnik dopustil predložitev nadomestne izjave, zato vlagateljevim trditvam v tem delu ni mogoče slediti.

Kot utemeljene pa gre oceniti vlagateljeve trditve, da zahteva naročnik v točki G od ponudnikov nemogoč pogoj. Naročnik je v tej točki med drugim določil: "G BON1 IN BON2, ki jih izdaja AJPES ali podatki iz bilance uspeha in podatki iz bilance stanja, ki jih potrdi pristojni davčni urad, potrdila poslovnih bank, kjer se vodi ponudnikov transakcijski račun, da ponudnik v preteklih 5 letih poslovanja ni imel blokiran svoj račun skupno več kot 1 mesecâ??..". V tej zvezi, naročnik v postopku pojasnjevanja razpisne dokumentacije, na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov, ali je poleg BON 1 in BON2 potrebno predložiti tudi potrdilo poslovnih bank, kjer se vodi ponudnikov transakcijski račun, da ponudnik v preteklih 5 letih poslovanja ni imel blokiran svoj račun skupno več kot 1 mesec, v odgovoru št. 470/9-15/2003, takšnega gramatikalnega razumevanja pogoja ni zanikal, temveč ponovno citiral točko G in odgovoril, da je iz navedenega razvidno, da mora ponudnik predložiti dokument, iz katerega bo razvidno, da ponudnik v preteklih 5 letih poslovanja ni imel blokiran svoj račun skupno več kot 1 mesec. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni sporno, da ponudniki v preteklih petih letih niso mogli imeti odprtega transakcijskega računa pri bankah, saj je plačilni promet gospodarskih družb najmanj do pričetka reforme plačilnega prometa pravnih oseb, ki se je začel z uveljavitvijo Zakona o bančništvu v letu 1999 (Uradni list RS, št. 7/1999) vodila tedanja Agencija Republike Slovenije za plačili promet.

Glede na zgoraj navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikovo zahtevo o predložitvi "â?? potrdila poslovnih bank, kjer se vodi ponudnikov transakcijski račun, da ponudnik v preteklih 5 letih poslovanja ni imel blokiran svoj račun skupno več kot 1 mesec" mogoče razumeti kot nemogoč pogoj, zato je v tem delu njegov zahtevek za revizijo utemeljen. Ob tem velja dodati, da je imel naročnik v postopku pojasnjevanja razpisne dokumentacije možnost, da takšno razumevanje odpravi, vendar tega ni storil. Naročnike navedbe v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, str. 16, v katerih povzema vlagateljeve ugovore "â??.(AJPES za obdobje do 30.6.2002, od 1.7.2002 pa poslovni banki oz. poslovnih bankah, kjer ima ponudnik odprt svoj transakcijski račun)", pa ni mogoče obravnavati kot pojasnjevanje razpisne dokumentacije, temveč kvečjemu kot sledenje navedbam v zahtevku za revizijo.

Povsem neutemeljena pa je vlagateljeva navedba glede obveznosti predložitvi poročila pooblaščenega revizorja v skladu z Odredbo o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov (v nadaljevanju: odredba). 6. člen odredbe ne zavezuje ponudnikov, da morajo v primeru kandidiranja za javno naročilo vrednosti nad 50 mio SIT predložiti poročilo pooblaščenega revizorja. 6. člen odredbe zavezuje naročnike, da morajo vnesti v razpisne pogoje dodatne določbe iz 6. člena odredbe, kar pa je naročnik tudi storil. Ob tem gre dodati, da je Ustavnost in zakonitost Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov presojalo tudi Ustavno sodišče v zadevi št. U-I 264/99-40 (Uradni list, št. 97/2000), ki je ugotovilo, da odredba ni v neskladju z Ustavo in zakonom.

Ker je bilo potrebno ugoditi zahtevku za revizijo že iz zgoraj navedenih razlogov, Državna revizijska komisija ni meritorno presojala preostalih navedb vlagatelja in odgovorov naročnika. Pri ponovni pripravi razpisne dokumentacija pa naj naročnik ustrezno preveri tudi utemeljenost tistih vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na neenakopravno oz. nepravilno določitev meril. Pri tem mora naročnik upoštevati definicijo merila, in sicer da je merilo element za vrednotenje (medsebojno; dodala Državna revizijska komisija) primerjanje ali presojanje ponudb, opis in ovrednotenje meril pa mora biti objektivno sposobno artikuliranja, vrednotenja na podlagi meril pa medsebojne primerljive.


ZRPJN v tretjem odstavku 22. člena določa, da če se zahtevku za revizijo ugodi, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, medtem ko v petem odstavku istega člena določa, da morata stranki v zahtevi opredeljeno navesti stroške za katere zahtevata povračilo. Vlagatelj je v zahtevku priglasil stroške, ki jih je imel v zvezi z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, v višini plačane takse, to je v višini 100.000,00 SIT in stroške za zastopanje po pooblaščencu odvetniku v skladu z Odvetniško tarifo (tar. št. 18) v višini 2000 odvetniških točk ter 20% DDV v znesku 264.000,00 SIT, skupaj torej stroške v znesku 364.000,00 SIT. Posledično je Državna revizijska komisija zavrnila naročnikovo zahtevo za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. in 3. točko izreka tega sklepa.




POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23.člena ZRPJN).



V Ljubljani, dne â??.

Natisni stran