018-230/03
Številka: 018-230/03-23-1685Datum sprejema: 22. 10. 2003
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu â??, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za gradnjo â?? in na podlagi zahtevkov za revizijo podjetja â??, ki ga zastopa odvetnik â?? (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in podjetja â?? (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),
odločila:
1. Zahtevku prvega vlagatelja, z dne 17.09.2003, in zahtevku drugega vlagatelja, z dne 22.09.2003, se ugodi in se razveljavi sklep o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-16/03, z dne 02.09.2003.
2. Naročnik je dolžan plačati prvemu vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 464.000,00 SIT, v 15-ih dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.
3. Naročnikova zahteva za povračilo stroškov se zavrne kot neutemeljena.
4. Naročnik mora najkasneje v roku 60 dni po prejemu tega sklepa Državni revizijski komisiji predložiti poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila za gradnjo â??.
Obrazložitev:
Naročnik je dne â?? v Uradnem listu RS, št. â??, pod številko objave Ob-â??, objavil predhodni javni razpis za gradnjo â??. Naročnik je dne 01.07.2003 sprejel sklep, št. 351-03-0001/98-11/03, o začetku postopka oddaje javnega naročila za predmetno javno naročilo in zanj objavil javni razpis v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pod številko objave Ob-â??. V Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, pa je pod številko objave Ob-â??, objavil popravek predmetnega javnega razpisa in sicer je prestavil datum za oddajo ponudb in datum javnega odpiranja ponudb. S sklepom o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-16/03, z dne 02.09.2003, je naročnik vse ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Prvi vlagatelj je dne 08.09.2003 od naročnika na podlagi 79. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št.: 39/00, 102/00, v nadaljevanju: ZJN-1) z dopisom, št. 746/MM, z dne 05.09.2003, zahteval izdajo obrazloženega obvestila o oddaji predmetnega javnega naročila. Naročnik je izdal obrazloženo obvestilo, št. 351-03-0001/98-18/03, z dne 08.09.2003. Z dopisom, št. 774/MM, z dne 11.09.2003, je prvi vlagatelj naročnika pozval, da mu posreduje dodatno obvestilo z natančnimi navedbami o vrednotenju ponudbe izbranega ponudnika po spornem merilu. Naročnik mu je z dopisom, št. 351-03-0001/98-21/03, z dne 12.09.2003, pojasnil, da je bila ocena ponudb na osnovi kvalitete pojasnjena že v izdanem obrazloženem obvestilu, zaradi česar dodatna obrazložitev ni potrebna.
Prvi vlagatelj je dne 18.09.2003 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila, z dne 17.09.2003, v katerem navaja, da je naročnik nepravilno ocenil njegovo ponudbo po členu 12. iz razpisne dokumentacije pri merilu iz točke 3. "Kvaliteta izvedenih del", 3. alinea "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" in sicer naj bi zaradi večjega števila referenčnih objektov pri gradnji šol v zadnjih petih letih izbranemu ponudniku podelil 5 točk, prvemu vlagatelju pa 4 točke. Prvi vlagatelj navaja, da morajo biti merila opisana in ovrednotena. Za to merilo pa ni bilo določeno, kako in na podlagi česa se bodo podeljevale točke. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel, za katera konkretna dela bo ponudnikom priznal reference. Pri merilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" pa je navedel: spoštovanje rokov, hitrost reševanja problemov in upoštevanje navodil nadzora. Med temi ni navedel števila referenčnih objektov v zadnjih petih letih. S tem je dopustil subjektivno ocenjevanje in kršil transparentnost postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj je v svoji ponudbi navedel 12 referenčnih objektov, čeprav bi jih lahko še več, ampak se je omejil na to število, ker je naročnik navedel, da bo upošteval samo 5 referenčnih objektov. Iz predloženih priporočil pa je tudi razvidno, da dosedanji naročniki niso imeli pripomb na njegovo delo, zaradi česar prvi vlagatelj meni, da bi moral po tem merilu dobiti 5 točk in ne samo 4 točke.
Prvi vlagatelj je mnenja, da naročnik ni dovolj natančno določil načina uporabe meril, s čimer je kršil tudi načelo primerljivosti med ponudbami. Poleg tega je naročnik, s tem ko je izbral izbranega ponudnika, ki ni podal najnižje ponudbene cene, kršil tudi načelo gospodarne porabe javnih sredstev.
V nadaljevanju prvi vlagatelj navaja, da je naročnik kršil tudi drugi odstavek 54. člena ZJN-1, saj izbrani ponudnik ni predložil kopije ponudbe naročniku v dveh ločenih kuvertah, naročnik pa ga zaradi tega ni izločil. Izbrani ponudnik je po mnenju prvega vlagatelja svojo ponudbo oddal na nepravilen način (na kar je opozorjeno na javnem odpiranju ponudb s strani predstavnika prvega vlagatelja in je bilo evidentirano tudi v zapisniku o javnem odpiranju ponudb, z dne 25.08.2003). Prvi vlagatelj se v predmetni zadevi sklicuje na sklep Državne revizijske komisije, št. 018-154/03-21-1129, z dne 29.07.2003, s katerim je le-ta v primeru identične kršitve določila drugega odstavka 54. člena ZJN-1, odločila, da ima kršitev navedene pravne norme za posledico izločitev ponudnika iz nadaljnjega ocenjevanja.
Prvi vlagatelj predlaga naročniku, da v celoti razveljavi sklep o oddaji predmetnega javnega naročila in ponovno izvede ocenjevanje ponudb na objektiven in transparenten način, pri čemer pa naj upošteva načelo enakopravnosti med ponudniki in načelo gospodarne porabe javnih sredstev in izbere najugodnejšega ponudnika na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije.
Prvi vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov za revizijo in sicer 200 odvetniških točk za konzultacijo z vlagateljem, 300 odvetniških točk za pregled dokumentacije, 2000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, vključno z 20% DDV in takso v višini 200.000,00 SIT.
Tudi drugi vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 10.09.2003, zaprosil za izdajo obrazloženega obvestila o oddaji javnega naročila. Naročnik mu je posredoval obrazloženo obvestilo, št. 351-03-0001/98-20/03, z dne 11.09.2003.
Drugi vlagatelj je dne 23.09.2003 vložil zahtevek za revizijo, z dne 22.09.2003, v katerem navaja, da je naročnik nepravilno ocenil njegovo ponudbo po členu 12. iz razpisne dokumentacije pri merilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" in sicer naj bi zaradi večjega števila referenčnih objektov pri gradnji šol v zadnjih petih letih izbranemu ponudniku podelil 5 točk, drugemu vlagatelju pa 3 točke. Drugi vlagatelj je v končnem izračunu točk pridobil 1,97 točke manj kot izbrani ponudnik, čeprav je ponudil nižjo ponudbeno ceno, kar je očitna posledica dejstva, da je naročnik izbranemu ponudniku dodelil po kriteriju točke 3. iz 12. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe 5 točk, vlagatelju pa le 3 točke. Razlika nastaja tudi zaradi ponudbene cene, saj iz zapisnika o javnem odpiranju izhaja, da je bila cena, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, višja od vlagateljeve in sicer je znašala s popustom in DDV skupno 1.163.725.738,39 SIT.
Naročnik je po mnenju drugega vlagatelja nezakonito izbral izbranega ponudnika, pri tem pa kršil načelo enakopravnosti med ponudniki. Naročnik svoje odločitve o podeljenem številu točk za izbranega ponudnika (maksimalno število točk) ni argumentiral, podeljeno število točk za drugega vlagatelja pa je utemeljil na podlagi kvalitete del po podatkih, pridobljenih od poslovnih partnerjev, kar vlagatelj zavrača, saj je v svoji ponudbi predložil vso zahtevano dokumentacijo o ustreznosti referenc, slabih izkušenj naročnika s ponudnikom pri izvajanju gradbenih del v preteklosti, kar drugi vlagatelj zavrača kot neresnično, saj je z naročnikom posloval le enkrat po pogodbi, št. 35/98, z dne 27.08.1998 ter po aneksu k tej pogodbi, z dne 19.10.1998, kjer sicer priznava, da mu ni predložil bančne garancije, vendar iz razloga, ker je že potekel rok za odpravo pomanjkljivosti, ter slabe finančne stabilnosti ponudnika, kar pa drugi vlagatelj tudi v celoti zavrača ter navaja nasprotne argumente, da je sicer v letu 2000 res bil v postopku prisilne poravnave, ki pa se je že uspešno zaključil.
Naročnik za svojo odločitev ni podal nobenih argumentov, temveč je samovoljno kršil kriterije, ki jih je sam določil v razpisni dokumentaciji. Vse okoliščine, na podlagi katerih je naročnik podal maksimalno število točk izbranemu ponudniku po merilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju", bi lahko le-ta upošteval le pri točkovanju pri referencah, pri spornem merilu pa bi smel upoštevati le kriterije, ki jih je zapisal v razpisni dokumentaciji in sicer spoštovanje rokov, hitrost reševanja problemov in upoštevanje navodil nadzora. Naročnik mora uporabiti le tista merila, ki jih je predvidel v razpisni dokumentaciji in na način kot so bila opisana in ovrednotena, nobenega, ki ni bilo navedeno pa ne sme uporabiti.
V nadaljevanju drugi vlagatelj tudi navaja, da je naročnik kršil tudi drugi odstavek 54. člena ZJN-1, saj izbrani ponudnik naročniku ni predložil kopije ponudbe v dveh ločenih kuvertah, naročnik pa ga zaradi tega ni izločil.
Drugi vlagatelj meni, da je bila izbira najugodnejšega ponudnika nezakonita, zato predlaga naročniku, da razveljavi opravljeno izbiro ter ponovi ocenjevanje in ga izbere kot najugodnejšega ponudnika.
Naročnik je s sklepom, št. 351-03-0001/98-22/03, z dne 19.09.2003, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi tega sklepa naročnik v zvezi z domnevno kršitvijo drugega odstavka 54. člena ZJN-1 navaja, da iz zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 25.08.2003, izhaja, da je bila na javnem odpiranju ponudb res predložena le ena kuverta, vendar je vsebovala dve ločeni in pravilno zapečateni kuverti. Glede na namen zakonske določbe naročnik meni, da je bilo zakonski normi zadoščeno in da naročnik ni kršil določil ZJN-1. Poleg tega naročnik navaja, da sploh ni bilo obvezno priložiti kopije ponudbe, saj ob upoštevanju neto zneska le-ta ne presega vrednosti milijarde tolarjev.
V zvezi z opravljenim ocenjevanjem ponudb pa naročnik navaja, da je prvi vlagatelj napačno navedel, da ga je naročnik pri ocenjevanju po merilu "število referenčnih objektov pri gradnji šol v zadnjih petih letih" napačno ocenil s 4 točkami, namesto s 5 točkami. Prvi vlagatelj je namreč 4 točke dobil pri merilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju", zaradi nekorektnega nastopanja, kar izhaja iz Poročila komisije, z dne 01.09.2003, kjer je navedeno, da le-ta ponuja in verjetno tudi vgrajuje materiale nižjega kakovostnega razreda od zahtev v projektu. Naročnik je upošteval dejstvo, da je prvi vlagatelj v svoji ponudbi, v popisu del (listovna številka 43) ponudil dobavo kvalitete Noraplan in Norament za ceno, ki je bistveno odstopala od ostalih ponujenih in splošno poznanih cen. Na to je bil opozorjen s strani naročnika, zaradi česar je v dopisu, št. 730/2003, z dne 28.08.2003, navedel, da je ponudil material drugačne kvalitete od zahtevane, za zahtevano kvaliteto pa je povečal ceno te postavke za skoraj 14 milijonov. Podobno je bilo tudi pri Alu izdelkih, kjer le-ta ponuja za približno tretjino nižjo ceno, ker gre za bistveno nižjo kvaliteto. Naročnik meni, da je dal prvi vlagatelj s tem v svoji ponudbi zavajujoče podatke, zaradi česar mu je podelil 1 točko manj kot maksimalno število točk, čeprav bi bilo verjetno prav, da bi dodelil 2 točki manj.
Naročnik še navaja, da se je prvi vlagatelj z merili strinjal, kar je potrdil z izjavo, da brezpogojno in nepreklicno sprejema razpisne pogoje. V primeru, da se z njimi ni strinjal, bi lahko sprožil postopek v smislu petega odstavka 12. člena ZRPJN.
Naročnik je zahtevek za povračilo stroškov zavrnil kot neutemeljen, saj iz 10. člena navodil ponudnikom izhaja, da naročnik nima nobenih obveznosti do ponudnikov, ki ne bodo izbrani.
Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.
Naročnik je s sklepom, št. 351-03-0001/98-26/03, z dne 24.09.2003, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi tega sklepa naročnik v zvezi z navedbo vlagatelja, da je ponudil nižjo ceno kot izbrani ponudnik, navaja, da je bilo med postopkom ugotovljeno, da je vlagatelj v točki 24 ponudbenega elaborata za razna nepredvidena dela v višini 6% od vrednosti obrtniških del predvidel 6 milijonov SIT, namesto pravilno 22.428.506,82 SIT. Kljub temu, da je bil pozvan, da popravi ponudbo in jo uskladi z vsemi ostalimi ponudbami, tega ni storil, ampak je vztrajal, da je ta podatek nepomemben. Ob pravilnem in po popisu zahtevanem podatku bi bila njegova cena za 16 milijonov višja od izbranega ponudnika, zato je njegova navedba, da je bila njegova ponudbena cena nižja od ponudbene cene izbranega ponudnika, neresnična in pomeni poizkus zavajanja naročnika in Državne revizijske komisije, ne pa kršenje 7. člena ZJN-1.
V zvezi z ocenjevanjem po 3. točki 12. člena navodil ponudnikom naročnik navaja, da je pri tem ocenil slabe izkušnje naročnika z vlagateljem, saj pri projektu gradnje mrliške vežice ni ravnal v skladu s pogodbo, saj ni predložil bančne garancije. Finančno stabilnost je naročnik razbral iz podatkov o boniteti poslovanja, obrazec BON1, kjer je ta ugotovitev izrecno zapisana, izhaja pa tudi iz navedenih podatkov med leti 1998 in 2002. Iz izkušenj poslovnih partnerjev vlagatelja, ki pa so splošno znane, izhaja, da vlagatelj reklamacij ne rešuje v roku in da je izvedba njegovih del nesolidna (navaja primer gradnje prizidka in nadzidave â??). Poleg tega je naročnik upošteval kot nekorektno ravnanje vlagatelja še zgoraj navedeno ravnanje v tem postopku v zvezi s ponudbeno ceno. Naročnik na podlagi navedenega zavrača, da je šlo za subjektivno oceno brez utemeljitve, saj ima naročnik za vsako od zapisanih ugotovitev na voljo listinske in druge dokaze.
V zvezi z domnevno kršitvijo drugega odstavka 54. člena ZJN-1 pa naročnik navaja, da iz zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 25.08.2003, izhaja, da je bila na javnem odpiranju ponudb res predložena le ena kuverta, vendar je vsebovala dve ločeni in pravilno zapečateni kuverti. Glede na namen zakonske določbe naročnik meni, da je bilo zakonski normi zadoščeno in da naročnik ni kršil določil ZJN-1. Poleg tega naročnik navaja, da sploh ni bilo obvezno priložiti kopije ponudbe, saj ob upoštevanju neto zneska le-ta ne presega vrednosti milijarde tolarjev.
Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema tega sklepa pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.
Prvi vlagatelj je z dopisom, z dne 24.09.2003, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj vztraja pri revizijskih navedbah ter dodaja, da je naročnik v sklepu, št. 351-03-0001/98-22/03, z dne 19.09.2003, podal drugačno obrazložitev ocenjevanja njegove ponudbe, kot jo je podal v obrazloženem obvestilu o oddaji javnega naročila, z dne 08.09.2003. Naročnik je s tem onemogočil tudi učinkovito pravno varstvo prvemu vlagatelju. S svojimi navajanji o slabši kvaliteti pa je žalil prvega vlagatelja, saj je le-ta striktno upošteval zahteve v razpisni dokumentaciji in ponudil material zahtevane kvalitete.
Drugi vlagatelj je z dopisom, z dne 26.09.2003, na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.
Naročnik je na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, št. 351-03-0001/98-28/03, z dne 26.09.2003, Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo prvega vlagatelja z dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu ter z dopisom, št. 351-03-0001/98-29/03, z dne 29.09.2003, še zahtevek za revizijo drugega vlagatelja z vso relevantno dokumentacijo o javnem naročilu. Naročnik je predlagal, da vloženi zahtevek ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali sta zahtevka za revizijo dopustna in ali sta vlagatelja aktivno legitimirana za vložitev zahtevka. Oba vlagatelja imata kot ponudnika, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi jima bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato sta aktivno legitimirana kot stranki v postopku in upravičena do vložitve revizijskega zahtevka.
Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da oba vlagatelja v zahtevkih za revizijo navajata kršitve naročnika v zvezi z ocenjevanjem njunih ponudb po merilu "Kvaliteta izvedenih del" v delu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" ter domnevno kršitev drugega odstavka 54. člena ZJN-1, zato je Državna revizijska komisija njuna zahtevka obravnavala hkrati.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta navedbi obeh vlagateljev, da je naročnik s tem, ko ni izločil ponudbe izbranega ponudnika, kršil drugi odstavek 54. člena ZJN-1, s formalnopravnega vidika prepozni. Prvi odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da se lahko zahtevek za revizijo vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika. Peti odstavek 12. člena ZRPJN pa določa, da vlagatelj po prejemu odločitve o dodelitvi naročila ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve naročnika, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred prejemom odločitve naročnika o dodelitvi naročila. Ta določba od vlagatelja zahtevka za revizijo zahteva posebno skrbnost pri spremljanju morebitnih kršitev. Hkrati takšna določba zavezuje ponudnika, da pozorno spremlja morebitne kršitve naročnika. Ta določba je tudi način izvedbe načel hitrosti in učinkovitosti (3. člen ZRPJN). Pravilo skuša preprečiti morebitne položaje, ko ponudnik ne izrazi nestrinjanja z ravnanjem naročnika, ker meni, da utegne biti odločitev naročnika zanj ugodna. Zato je čakanje na morebitno odločitev naročnika, kot temelj za vložitev zahtevka za revizijo, sankcionirano s prekluzijo po petem odstavku 12. člena ZRPJN. Vlagatelja sta bila z dejstvom, da je bila ponudba izbranega ponudnika vložena v eni ovojnici, seznanjena že na javnem odpiranju ponudb. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 25.08.2003, namreč jasno izhaja, da je bila ponudba izbranega ponudnika predložena v originalu in v kopiji v eni ovojnici s tem, da je bil vsak izvod v svoji zapečateni kuverti. Poleg tega je naročnik še pri treh drugih ponudnikih navedel, da so svoje ponudbe predložili samo v originalu. Tudi v opombi je naročnik pojasnil, da je mejna vrednost, nad katero je potrebno podati ponudbo v dveh izvodih, v originalu in kopiji, 1 milijarda SIT neto. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je s tem, ko je naročnik ponudbi, ki sta bili samo v eni ovojnici, na javnem odpiranju odprl, jasno izrazil svojo odločitev, da te ponudbe iz tega razloga ne namerava zavrniti. Vlagatelja sta bila s tem dejstvom seznanjena, in bi nanj morala reagirati takoj in očitane kršitve uveljavljati že pred dnevom prejema odločitve o dodelitvi javnega naročila. Zato Državna revizijska komisija zahtevkov za revizijo v tem delu ni vsebinsko obravnavala.
V zvezi z ocenjevanjem ponudb, za katerega vlagatelja zatrjujeta, da je bilo opravljeno subjektivno in nezakonito, Državna revizijska komisija ugotavlja naslednje. ZJN-1 obravnava merila za izbiro najugodnejše ponudbe v poglavju 2.8. Merila za izbiro najugodnejše ponudbe. V zvezi z oblikovanjem meril za izbiro najugodnejše ponudbe je v 50. členu ZJN-1 (Določitev meril) med drugim določeno, da mora naročnik objaviti enaka merila v objavi javnega razpisa za in v razpisni dokumentaciji (prvi odstavek 50. člena), da morajo biti merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo, v razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena ter da merila ne smejo biti diskriminatorna, da morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila in da morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb (drugi odstavek 50. člena). Zakon dalje določa, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji vnaprej navesti, opisati in ovrednotiti vsa merila za izbiro najugodnejše ponudbe, ki jih bo uporabil, in sicer v vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Po objavi naročila naročnik meril ne sme več spreminjati (tretji odstavek 50. člena), pri ocenjevanju ponudb pa mora uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in vrednotena. Naročnik ne sme uporabiti nobenega merila, ki ni bilo navedeno v razpisni dokumentaciji (četrti. odstavek 50. člena). Merila za izbiro najugodnejše ponudbe so v postopkih oddaje javnih naročil namenjena temu, da služijo kot podlaga za čim bolj objektivno primerjavo in vrednotenje konkurenčnih ponudb. ZJN-1 ne določa, kakšna in katera merila mora naročnik določiti (v 51. členu le primeroma našteva možnosti). Pač pa zakon prepoveduje neupravičeno diskriminatorna merila in nalaga naročniku, da določi merila tako, da le-ta prispevajo k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb (drugi odstavek 50. člena).
Naročnik je v objavi razpisa v Uradnem listu RS, št. â??, z dne â??, v točki 15. navedel, da so merila za ocenitev ponudb v skladu s pogoji v razpisni dokumentaciji.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v 12. členu določil merila za izbor najugodnejšega ponudnika in sicer:
1. Cena ponudbe 85% (85 točk)
2. Reference ponudnika 5% (5 točk)
3. Kvaliteta izvedenih del 10% (10 točk).
Za merilo "Kvaliteta izvedenih del" je naročnik določil, da se bo vrednotilo na osnovi potrdil in podatkov pridobljenih od poslovnih partnerjev ponudnika na naslednji način:
- za objekte izdano uporabno dovoljenje 2 točki
- reklamacije niso presegale 3% vrednosti del 3 točke
- druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju (spoštovanje rokov, hitrost reševanja problemov med izvajanjem del, upoštevanje navodil nadzora itd) od 1 do 5 točk.
V 9. členu navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pa je naročnik med drugim določil tudi, da se iz postopka izloči tudi ponudnika, ki ni pravilno in pravočasno izpolnil pogodbenih obveznosti iz prejšnje pogodbe ali pogodb na podlagi prejšnjih razpisov.
Naročnik je v poročilu komisije za oddajo javnega naročila za gradnjo â??, z dne 01.09.2003, za prvega vlagatelja navedel, da je po merilu "Kvaliteta izvedenih del" v podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" le-temu podelil 4 točke, ker je komisija upoštevala, da ponudnik ponuja in verjetno tudi vgrajuje materiale nižjega kakovostnega razreda od zahtev v projektu. Za drugega vlagatelja je naročnik navedel, da mu je po merilu "Kvaliteta izvedenih del" v podmerilih "reklamacije" podelil 3 točke in pri podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanj" 3 točke, pri tem pa upošteval dostavljena dokazila, podatke pridobljene od poslovnih partnerjev, izkušnje naročnika s ponudnikom pri izvajanju gradbenih del v preteklosti in finančno nestabilnost ponudnika.
V obrazloženem obvestilu, št. 351-03-0001/98-18/03, z dne 08.09.2003, ki ga je naročnik izdal prvemu vlagatelju, je navedel, da je prednost izbranega ponudnika pred prvim vlagateljem v večjem številu referenčnih objektov pri gradnji šol v zadnjih petih letih. V obrazloženem obvestilu, št. 351-03-0001/98-20/03, z dne 11.09.2003, ki ga je naročnik izdal drugemu vlagatelju, je navedel, da je prednost izbranega ponudnika pred prvim vlagateljem v večjem številu referenčnih objektov pri gradnji šol v zadnjih petih letih.
V sklepu, št. 351-03-0001/98-22/03, z dne 19.09.2003, s katerim je naročnik zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil, je navedel, da je prvemu vlagatelju po podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" zaradi njegovega nekorektnega nastopanja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ("ponuja in verjetno vgrajuje materiale nižjega kakovostnega razreda od zahtev v projektu) podelil 4 točke, torej "1 točko manj od maksimalnega števila točk, čeprav bi bilo verjetno prav, da bi dodelil 2 točki manj". Med dokumentacijo, ki jo je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji v dokaz za svojo odločitev je tudi Zapisnik o pregledu objekta â?? po preteku garancijske dobe, z dne 19.09.2003, kjer so navedene pomanjkljivosti na objektu.
V sklepu, št. 351-03-0001/98-26/03, z dne 24.09.2003, s katerim je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil, je naročnik navedel, da je drugemu vlagatelju po podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" podelil 3 točke zaradi slabih izkušenj naročnika z vlagateljem, saj pri projektu gradnje mrliške vežice ni ravnal v skladu s pogodbo, saj ni predložil bančne garancije. Finančno stabilnost je naročnik razbral iz podatkov o boniteti poslovanja, obrazec BON1, kjer je ta ugotovitev izrecno zapisana, izhaja pa tudi iz navedenih podatkov med leti 1998 in 2002. Iz izkušenj poslovnih partnerjev vlagatelja, ki pa so splošno znane, izhaja, da vlagatelj reklamacij ne rešuje v roku in da je izvedba njegovih del nesolidna (navaja primer gradnje prizidka in nadzidave â??).
Državna revizijska komisija je po vpogledu v vse zgoraj navedene dokumente ugotovila, da je naročnik po merilu "Kvaliteta izvedenih del" v podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" ocenjeval ponudbi obeh vlagateljev na način, ki ni v skladu z določili razpisne dokumentacije in določili ZJN-1. Po objavi javnega razpisa naročnik meril namreč ne sme več spreminjati, pri ocenjevanju ponudb pa mora uporabiti le tista merila, ki so bila objavljena v razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in vrednotena. Naročnik ne sme uporabiti nobenega merila, ki ni bilo navedeno v razpisni dokumentaciji. V predmetnem postopku pa je naročnik sicer pri spornemu merilu "Kvaliteta izvedenih del" v podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" navedel, da bo pri tem upošteval predvsem spoštovanje rokov, hitrost reševanja problemov med izvajanjem del, upoštevanje navodil nadzora, itd. Naročnik je s tem sicer vsebinsko določil, katere parametre bo upošteval in zanje predvidel od 1 do 5 točk, ni pa natančneje določil, v kakšnem primeru bo ponudniku podelil 1, 2, 3, 4 oziroma 5 točk. Naročnik tudi ni določil, kako bo preveril ponudnikovo spoštovanje rokov, hitrost reševanja problemov med izvajanjem del, upoštevanje navodil nadzora, ipd. S tem je naročnik dopustil subjektivno ocenjevanje prispelih ponudb, kar pa je v nasprotju z določili 50. člena ZJN-1, predvsem pa na tak način v postopku oddaje javnega naročila ni mogoče zagotoviti spoštovanja temeljnih načel javnega naročanja in sicer načela enakopravnosti med ponudniki in načela trasparentnosti postopka oddaje javnega naročila. Iz predložene dokumentacije je razvidno, da je naročnik sicer pridobil nekatere dokumente od drugih naročnikov, ki izkazujejo slabo poslovanje vlagateljev, ni pa razvidno, na podlagi česa je te dokumente pridobil in zakaj ni na enak način preveril tudi druge ponudnike. Da je naročnik ponudbe po spornem merilu oziroma podmerilu v resnici tudi ocenjeval po prostem preudarku in ne na objektivno preverljiv način, dokazuje tudi naročnikov zapis, da je prvemu vlagatelju podelil 4 točke, torej "1 točko manj od maksimalnega števila točk, čeprav bi bilo verjetno prav, da bi dodelil 2 točki manj" iz razloga, ker "ponuja in verjetno vgrajuje materiale nižjega kakovostnega razreda od zahtev v projektu". Za drugega vlagatelja pa je navedel, da je število točk določil tudi na podlagi izkušenj poslovnih partnerjev z drugim vlagateljem, ki pa so "splošno znane" (reklamacij ne rešuje v roku, izvedba njegovih del je nesolidnaâ??). Državna revizijska komisija ne more slediti naročniku, da je zgolj na podlagi nekih "splošno znanih izkušenj" ocenjeval drugega vlagatelja in mu zaradi njih podelil manjše število točk. Poleg tega razlog, da prvi vlagatelj "ponuja in verjetno vgrajuje materiale nižjega kakovostnega razreda od zahtev v projektu", po mnenju Državne revizijske komisije, ob uporabi naročnikovih določil iz razpisne dokumentacije o merilih in pogojih, ne sodi v fazo ocenjevanja ponudbe, ampak ob stopnji "gotovosti" in ne zgolj "verjetnosti" v fazo pregleda ponudbe v smislu izpolnjevanja pogojev oziroma v del presoje pravilnosti ponudbe (18. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1 namreč določa, da je pravilna tista ponudba, za katero se po pregledu ugotovi, da izpolnjuje vse zahteve naročnika).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo ocenjevanje ponudb obeh vlagateljev po spornem merilu "Kvaliteta izvedenih del" v podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" v nasprotju z določili razpisne dokumentacije in določili ZJN-1. Ocenjevanje ponudb je namreč v postopku oddaje javnega naročila eno izmed najpomembnejših faz v postopku, v katerem naročnik izbere najugodnejšega ponudnika, ki mu posel tudi odda, kar je cilj vsakega ponudnika, zato mora biti ta del postopka izpeljan povsem transparentno in na način, da je zagotovljena enakopravnost med ponudniki, predvsem iz razloga, da se opravljeno ocenjevanje v morebitnem revizijskem postopku lahko objektivno preveri. Državna revizijska komisija je v tem revizijskem postopku preverila opravljeno ocenjevanje po spornem merilu in ugotovila, da le to ni bilo opravljeno v skladu z v razpisni dokumentaciji določenim merilom, niti ni mogoče objektivno preveriti podeljenih točk. Ocenjevanje je do te stopnje netransparentno, da ni mogoče z gotovostjo trditi, da pri tem naročnik ni kršil temeljnih načel javnega naročanja, predvsem načela enakopravnosti med ponudniki.
V obrazloženem obvestilu o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-18/03, z dne 08.09.2003 (za prvega vlagatelja) in v obrazloženem obvestilu o oddaji javnega naročila, št. 351-03-0001/98-20/03, z dne 11.09.2003 (za drugega vlagatelja) pa je navedel, da je prednost izbranega ponudnika v primerjavi z vlagateljema predvsem v večjem številu referenčnih objektov pri gradnji šol v zadnjih petih letih. šele v sklepu, št. 351-03-0001/98-22/03, z dne 19.09.2003, s katerim je naročnik zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil, je naročnik navedel, da je prvemu vlagatelju priznal nižje število točk od maksimalnega števila točk po podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" zaradi njegovega nekorektnega nastopanja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V sklepu, št. 351-03-0001/98-26/03, z dne 24.09.2003, s katerim je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil, je naročnik navedel, da je drugemu vlagatelju po podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" podelil 3 točke zaradi slabih izkušenj naročnika z vlagateljem. Naročnik je po mnenju Državne revizijske komisije tekom postopka spreminjal obrazložitev podeljenih točk po spornem merilu, ki pa je bilo pri izboru najugodnejšega ponudnika odločilno. Izbrani ponudnik je namreč v skupnem seštevku točk dosegel 99,37 točk (po spornem merilu maksimalno število točk 10), medtem ko je prvi vlagatelj dosegel 99 točk (po spornem merilu 9 točk, po spornem podmerilu 4 točke), torej je bila 1 točka, ki jo je naročnik na način, ki ni objektivno preverljiv, odštel od maksimalnega števila točk, odločilna pri izboru najugodnejšega ponudnika. Tudi drugi vlagatelj je pridobil v skupnem seštevku 97,40 točk, po spornem merilu pa 2 točki manj kot maksimalno število točk, zaradi česar je bil po ocenjevanju šele na četrtem mestu.
V zvezi z utemeljevanjem naročnika glede ocenjevanja ponudbe drugega vlagatelja, da je pri merilu "Kvaliteta izvedenih del" v podmerilu "druga mnenja in ocene o poslovnem sodelovanju" upošteval tudi finančno stabilnost vlagatelja, ki jo je razbral iz podatkov o boniteti poslovanja, obrazec BON1, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je takšno utemeljevanje v nasprotju z določili v razpisni dokumentaciji in v ZJN-1. V merilu namreč naročnik ni predvidel tega, da bo upošteval finančno stabilnost ponudnika, ampak je navedel druge parametre (spoštovanje rokov, hitrost reševanja problemov med izvajanjem del, upoštevanje navodil nadzora, itd.). Naročnik pa v skladu s četrtim odstavkom 50. členom ZJN-1 namreč ne sme uporabiti nobenega merila, ki ni bilo navedeno v razpisni dokumentaciji. Pri tem pa Državna revizijska komisija še pripominja, da četudi bi naročnik predvidel takšno merilo, le-to ne bi sodilo pod merilo kvalitete izvedbe del, ampak bi ga moral določiti kot posebno merilo.
V zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da je naročnik izbral izbranega ponudnika, ki je ponudil višjo ponudbeno ceno od drugega vlagatelja, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v skladu s prvim odstavkom 51. členom ZJN-1 uporabil kot merilo za ocenitev ponudb ekonomsko najugodnejšo ponudbo in ne merilo najnižja cena. V primeru, da naročnik določi več meril za izbor najugodnejše ponudbe (ekonomsko najugodnejšo ponudbo) ni nujno, da naročnik kot ekonomsko najugodnejšo ponudbo izbere tisto, ki je cenovno najugodnejša. Državna revizijska komisija pa v tej povezavi še pripominja, da se ni spuščala v presojo pravilnosti vlagateljeve ponudbe v smislu ponujene cene (ali vsebuje vse zahtevane elemente po zahtevah iz razpisne dokumentacije), saj naročnik ponudbe drugega vlagatelja zaradi navedenih pomanjkljivosti (v sklepu, s katerim je zavrnil njegov zahtevek za revizijo) v zvezi z njegovo ponudbeno ceno ni štel za nepravilno, niti zoper to drugi vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo ni ugovarjal.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta bila zahtevka za revizijo vložena šele po odločitvi naročnika o izboru najugodnejšega ponudnika, kar pomeni, da zoper sama merila za izbor najugodnejšega ponudnika vložitev zahtevka za revizijo ni več mogoča. V tej fazi oddaje javnega naročila so namreč določila razpisne dokumentacije, vključno z merili, aksiom in jih ni mogoče več izpodbijati. Vlagatelja sta bila z merili in določenim načinom podelitve točk po spornem merilu seznanjena in zoper njega nista pravočasno ugovarjala (določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN). Glede na to je Državna revizijska komisija preverila zgolj objektivnost opravljenega ocenjevanja, ne da bi se spuščala v presojo zakonitosti spornega merila.
Zaradi ugotovljenih kršitev naročnika v samem postopku ocenjevanja, Državna revizijska komisija skladno z določili tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavlja naročnikovo odločitev o izboru najugodnejšega ponudnika in daje naročniku skladno z določilom tretjega odstavka 23. člena ZRPJN napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik mora ponovno ugotavljati pravilnost prispelih ponudb in jih oceniti skladno z merili in na način, kot je bil predviden v razpisni dokumentaciji, ob tem pa zagotoviti enakopravnost med ponudniki tako, da uporabi za vse ponudnike enotno podlago za ocenjevanje (če preverja poslovanje enega izmed ponudnikov, mora to na enoten način, ki bo objektivno preverljiv, opraviti za vse ponudnike, npr. dva enakovredna dokumenta pridobljena za vsakega ponudnika). Državna revizijska komisija pa še pripominja, da ima naročnik tudi možnost, da v primeru, da ne bo mogel zagotoviti objektivnega vrednotenja prispelih ponudb, skladno z drugim odstavkom 25. člena ZJN-1 ugotovi, da prispelih ponudb ne more oceniti na podlagi meril iz razpisne dokumentacije, zaradi česar lahko predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi, pri tem pa ponudnikom, ki to zahtevajo, povrne stroške priprave ponudbe.
Naročnik je v dopisu, št. 351-03-0001/98-29/03, z dne 29.09.2003, Državni revizijski komisiji na podlagi 11. člena ZRPJN predlagal, da vložena zahtevka za revizijo ne zadržita nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija predlogu naročnika sicer ni ugodila, je pa skladno s temeljnimi načeli revizijskega postopka, predvsem skladno z načelom hitrosti in načelom učinkovitosti, meritorno odločila o vloženih zahtevkih za revizijo.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Prvi vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, v višini plačane takse, to je v višini 200.000,00 SIT, in odvetniške stroške v višini 2000 odvetniških točk za sestavo revizijskega zahtevka, skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/2003), to je 220.000,00 SIT, z vštetim DDV 264.000,00 SIT. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja za 200 odvetniških točk za konzultacijo z vlagateljem in 300 odvetniških točk za pregled dokumentacije se zavrne.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Naročnik je v dopisu, št. 351-03-0001/98-28/03, z dne 26.09.2003 in v dopisu, št. 351-03-0001/98-29/03, z dne 29.09.2003, zahteval povrnitev stroškov, ki pa jih je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom in četrtim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
V skladu s četrtim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija, ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, od naročnika zahteva, da Državni revizijski komisiji v roku 60 dni od prejema tega sklepa predloži poročilo o izvedbi postopka, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo ali ponovljenem postopku. Državna revizijska komisija od naročnika zahteva, da posebej izkaže odpravo nepravilnosti in nadaljnje ravnanje v delu, kjer je bil postopek oddaje javnega naročila razveljavljen ter predloži ustrezno dokumentacijo. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da v poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti oziroma upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije ali naročnik poročila ne predloži, o tem obvesti urad, pristojen za javna naročila, vlado oziroma nadzorni organ naročnika.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije pod 4. točko izreka tega sklepa utemeljena.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).
V Ljubljani,