018-223/03

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 78/99, 90/99, 110/2002, 14/2003 v nadaljevanju: ZRPJN) po ...,v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo in montažo notranje opreme za lekarno â??, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba â??, ki jo zastopa odvetnik â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â?? (v nadaljevanju: naročnik),

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se z a v r n e kot neutemeljen.
2. Zahteva za povrnitev stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.
3. Dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 23.09.2003 se zavrže.

Obrazložitev:

Naročnik je v Uradnem listu RS, štev.: â??, z dne â??, pod štev. objave Ob-â??, objavil javni razpis za dobavo in montažo notranje opreme za lekarno â??.

Naročnik je prejel dve ponudbi glede katerih je ugotovil, da sta bile obe pravočasni.

Strokovna komisija naročnika je ob javnem odpiranju ponudb v zapisniku o odpiranju ponudb z dne 11.08.2003 ugotovila, da sta ponudbi obeh ponudnikov nepravilni. Naročnik je z obvestilom z dne 18.08.2003 oba ponudnika obvestil, da je obe nepravilni ponudbi zavrnil in, da je sprejel odločitev, da bo, upoštevaje dejstvo, da ni bila pridobljena nobena pravilna ponudba, izvedel postopek s pogajanji. Naročnik je sprejel in obema ponudnikoma poslal pravila za postopek s pogajanji v katerih je med drugim navedel, da je v postopek s pogajanji vključil oba ponudnika, ki sta predložila ponudbe v prejšnjem odprtem postopku pri čemer so bile ponudbe skladne z zahtevo za priznanje sposobnosti, zaradi česar v skladu z 1. alineo drugega odstavka 20.člena ZJN-1, ni potrebno objaviti obvestila, da bo oddal naročilo po tem postopku.

V postopku s pogajanji je naročnik prejel dve pravočasni in pravilni ponudbi obeh ponudnikov, ki sta bila vključena v postopek s pogajanji. Kot najugodnejšega ponudnika, je naročnik izbral ponudnika â??. O svoji izbiri je naročnik obvestil ponudnike z obvestilom o oddaji javnega naročila, z dne 01.09.2003, v katerem je navedel, da ponudba ponudnika â?? ni bila izbrana ker je skladno z merili določenimi v razpisni dokumentaciji zbrala manj točk. Ob tem je naročnik v razpredelnici navedel število točk, ki jih je posamezen ponudnik dobil pri vsakem merilu in kot opombo, da po pomoti pri objavi ni objavil meril, ki bi bila povsem skladna s tistimi v razpisni dokumentaciji (5 točk manj za rok izvedbe), pri čemer razlika po njegovem mnenju nima nobenega vsebinskega vpliva, saj so merila dejansko ista, le da v primeru meril iz uradnega lista zbereta ponudnika največ 95 točk, v primeru meril iz razpisne dokumentacije pa največ 100 točk, preračun v obeh primerih pa izkazuje istega izbranega ponudnika.

Zoper navedeno naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 11.09.2003 vložil zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, v katerem je predlagal, da naročnik razveljavi postopek oddaje javnega naročila v delu, ki se nanaša na izbiro najugodnejšega ponudnika ter po ponovni oceni izbere najugodnejšega ponudnika, podredno pa, da naročnik v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Vlagatelj navaja, da odločitev o oddaji naročila ni pravilna in ni zakonita. Vlagatelj meni, da je ocena njegove ponudbe prenizka, saj bi mu moral dodeliti višjo število točk pri merilu reference, kjer naročnik ni pravilno upošteval lastnih navodil. V razdelku E) pod tč. e.1. Navodil je navedeno, da se zahtevani pogoji (dokazovanje referenc) kumulirajo, tako da izvajalec skupaj s podizvajalcem skupno izpolni zahtevane pogoje sposobnosti. Vlagatelj je nastopil s podizvajalcem, ki je predložil ustrezna dokazila o usposobljenosti, kar pomeni, da so bile izpolnjene predpostavke za to, da se reference izvajalca in podizvajalca kumulirajo. Iz naročnikove preglednice v obvestilu o oddaji naročila pa izhaja, da naročnik referenc ponudnikovega podizvajalca ni upošteval, čeprav je podizvajalec predložil dokazila za 11 referenčnih objektov do vrednosti 15 mio SIT in 3 referenčne objekte v vrednosti nad 15 mio SIT, kar pomeni, da bi moral poleg dodeljenih 15 točk prejeti dodatnih 17 točk, s čimer bi dosegel višje število točk od izbranega ponudnika.

Vlagatelj zahteva tudi povrnitev odvetniških stroškov v višini 336.600,00 SIT, takso 100.000,00 SIT in stroške za razpisno dokumentacijo 5.000,00 SIT, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločbe dalje do plačila.

Naročnik je dne 16.09.2003 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi svoje odločitve naročnik navaja, da se navedbe vlagatelja o kumuliranju referenc vežejo le na reference kot pogoj, ne pa na reference kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika. Skladno s tem je naročnik tudi priznal reference ponudnikovih podizvajalcev kot pogoj za usposobljenost. Medtem, ko je pri referencah kot merilu izrecno navedeno, da bo naročnik vrednotil le reference ponudnika. Naročnik navaja, da to izhaja iz gramatikalne razlage in logične razlage "argumentum a contrario" Naročnik se pri tem sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije iz katerih izhaja, da se določen kriterij lahko uporablja kot merilo in pogoj ter o ločevanju med njima. Končno meni, da bi bilo tako ocenjevanje kot ga navaja vlagatelj nedopustno in nasprotju z namenom ocenjevanja ponudb v postopku javnega naročanja ter nesmisel, kar naročnik podkrepi s primerom ter zaključuje, da je sicer vlagatelj prekludiran v tistem delu, ki zadevajo morebitna pojasnila in izpodbijanje razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je dne 23.09.2003 naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo. V obvestilu navaja, da vztraja pri navedbah in dodaja, da je naročnikovo razlikovanje med referencami kot merilom in pogojem brezpredmetno in zanj ni podlage v ZJN-1, predvsem pa ni jasno in logično zakaj bi bilo možno kumuliranje referenc pri dokazovanju usposobljenosti, ne pa pri ocenjevanju referenc. Vlagatelj meni, da je naročnik naklonjen izbranemu ponudniku oziroma, da pri vseh javnih razpisih za opremo lekarn v RS kot najugodnejši ponudnik vselej uspeva v tem razpisu izbrani ponudnik, posledično pa ima zato tudi edini ustrezne reference.

Naročnik je dne 25.09.2003, v skladu z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo o vodenju postopka oddaje javnega naročila v pristojno reševanje. Pri tem naročnik odgovarja na nekatere navedbe vlagatelja v zahtevi za nadaljevanje postopka revizije glede razlikovanja med referencami kot pogojem in merilom, navaja, da je v razpisni dokumentaciji jasno in nedvoumno določil, da bo ocenjeval le reference ponudnikov kar utemeljuje z že navedenimi dejanskimi razlogi, navedbe o favoriziranju izbranega ponudnika pa so po njegovem mnenju, natolcevanje in nedopusten pritisk na Državno revizijsko komisijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2.) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3.)V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Glede na navedbe naročnika v razpisni dokumentaciji, kjer je naročnik v drugem odstavku 8. točke navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe najprej določal da "Ponudbe se bodo ocenjevale skladno z merili â??" nadaljeval pa v tretjem odstavku "V kolikor ponudnik ne bo izpolnjeval zahtevanih meril glede sposobnosti in usposobljenosti, bo njegova ponudba izločena kot nepravilna" v nadaljevanju pa spet v 5 odstavku določil "Ponudnik mora obvezno izpolnjevati naslednje minimalne pogoje glede usposobljenosti in sposobnosti" se Državni revizijski komisiji postavlja vprašanje, ali so bila merila in pogoji v razpisni dokumentaciji določena tako, da so ponudniki lahko pripravili pravilno ponudbo.

Pojem pogoja določa ZJN-1 v 12. točki prvega odstavka 3. člena: ""pogoj" - element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave". Pogoj je torej vedno izključne narave in je condictio sine qua non za sodelovanje pri postopku oddaje javnega naročila. ZJN-1 v poglavju "2.6." z naslovom "Pogoji za udeležbo", predvsem v 41. členu določa minimalne - obvezne pogoje, ki jih je potrebno izpolnjevati kumulativno. Ponudnik, ki ne dokaže, da izpolnjuje zahtevane pogoje za udeležbo, je izločen iz nadaljnjega postopka (drugi odstavek 41.člena), ne glede na vsebino ponudbe. Takšna ponudba je v skladu s terminologijo ZJN-1 nesprejemljiva in hkrati nepravilna. ZJN-1 v 42.členu določa pisne dokaze za izpolnjevanje pogojev, katere mora ponudnik predložiti svoji ponudbi, da dokaže svojo usposobljenost za izvedbo javnega naročila. V okviru poglavja "2.6." z naslovom "Pogoji za udeležbo" pa ZJN-1 v 43.členu izrecno omenja tudi reference oziroma strokovna priporočila, kakor jih imenuje ZJN-1. Na podlagi sistematične in jezikovne razlage 43.člena ZJN-1, na katerega se sklicuje tudi vlagatelj, sledi da se zahtevane reference lahko pojavijo kot pogoj za udeležbo. Glede izpolnjevanja pogoja strokovnih priporočil (referenc) po 43.členu ZJN-1, je ZJN-1 deficitaren in mora (seveda, če in v kolikor je to potrebno) zato naročnik določiti prag usposobljenosti, torej kaj bo pod tem pojmom vrednotil in na kakšen način, saj ni mogoče ex ante ugotavljati ponudnikove sposobnosti oziroma usposobljenosti oziroma ugotavljati brez vnaprej postavljenih pravil za odločanje. Seveda pa pri tem naročnik ni popolnoma neomejen, saj mora prag in dokazila določiti skladno s predmetom javnega naročila, kar izrecno določa drugi odstavek 43.člena ZJN-1, predvsem pa ne v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti načelom nediskriminacije in enakopravnosti (7. člen ZJN-1), načelom konkurence (5.člen ZJN-1) ter načelom proporcionalnosti (proporcinalno naravi in vrednosti ter obsegu javnega naročila).
Tudi sicer pa lahko naročnik poleg pogojev, ki so določeni z zakonom (pogoji za priznanje usposobljenosti oziroma sposobnosti ponudnika v 41.členu oz. 45.členu ZJN-1 in referenc v 43.členu ZJN-1) določi tudi druge pogoje, ki se lahko nanašajo neposredno na ponudbo ali pa na ponudnikove osebne lastnosti, kamor spada tudi kadrovska sposobnost, in za to ne potrebuje posebne zakonske podlage, pri čemer pa tudi v tem primeru pristojnost naročnika ni neomejena in niso dovoljeni pogoji, ki so v nasprotju z zakoni, drugimi predpisi ali mednarodno prevzetimi obveznostmi RS zlasti pa tudi ne v nasprotju z temeljnimi načeli javnega naročanja, kot sta načelo konkurence (5 člen ZJN-1) in enakopravnosti (7.člen UJN-1).

V skladu z 11. točko prvega odstavka 3. člena ZJN-1 je merilo "element za vrednotenje, primerjanje ali presojanje ponudb". Merilo je vnaprej podan razlikovalni znak med ponudbami, katerega izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Naročnik je avtonomen pri odločitvi, katera in koliko meril bo določil in uporabil, prav tako pa tudi kakšne vrednostne uteži (ponderje) jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil, pri čemer pa je njegova dispozitivnost omejena z določbami zakona, saj merila in način ocenjevanja ne smejo biti v nasprotju z ZJN-1.
ZJN-1 v 51.členu ponuja dve temeljni merili, ki ju naročnik lahko izključno uporabi: "Merilo za ocenitev ponudb je lahko: 1. ekonomsko najugodnejša ponudba ali 2. najnižja cena."
Naročnik je dolžan izbrati enega izmed navedenih dveh načinov izbire. Merilo najnižja cena pomeni, da je ob izpolnjevanju pogojev edino merilo in edini razlikovalni znak med ponudbami najnižja cena. V primeru merila ekonomsko najugodnejša ponudba pa naročnik uporabi kombinacijo elementov (meril, podmeril, kriterijev), katere zgolj eksemplifikatorno našteva ZJN-1 v drugem odstavku 51.člena, na koncu pa v enajsti točki odpira možnost za druga merila, ko pravi "â??in podobno". Iz navedenih določb ni videti ovir, da bi bile reference, v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe, določene kot merilo, pri čemer pa morajo biti tudi reference kot merilo opisane in ovrednotene ter morajo prispevati h gospodarnosti izbire za naročnika ter določene v skladu z zgoraj navedenimi pravili ZJN-1.

Državna revizijska komisija tako poudarja, da se reference, ali kot jih poimenuje ZJN-1, strokovna priporočila, v postopku oddaje javnih naročil lahko pojavljajo bodisi kot pogoj ali kot merilo.

V obravnavani zadevi pa gre najprej za razmerje upoštevanja referenc ponudnika in podizvajalcev ali zgolj referenc ponudnika. Bistveno pa je, da je naročnik glede referenc kot pogoja v razpisni dokumentaciji, pod točko 3. E) e.1.) navodil ponudnikov za izdelavo ponudbe, v drugem odstavku izrecno navedel "pogoji za sposobnost, kot jih določa veljavni Zakon o javnih naročilih in ta razpisna dokumentacija pa se lahko kumulirajo, tako da izvajalec skupaj s podizvajalci skupno izpolni zahtevane pogoje sposobnosti, â??" enako tudi pod točko 8. v sedmem odstavku "Zahtevane tehnične, kadrovske in finančne zmogljivosti, ki so sicer izkazane ločeno se lahko pri podizvajalcih in glavnih ponudnikih ter pri več skupnih ponudnikih kumulirajo oz. jih naročnik upošteva kumulativno â?? " V nasprotju s tem pa je naročnik pod točko 10. pod merilom reference izrecno zapisal "Ponudnik za vsako potrjeno referenco â??.", in nikjer ni izrecno omenjal podizvajalcev in kumuliranja referenc. Iz besedila razpisne dokumentacije torej izhaja, da je ponudnik jasno določil pomen in način uporabe pogoja reference in merila reference in tako drugače določil pomen, način uporabe in težo referenc kot pogoja in referenc kot merila. Pri tem pa ni zgolj uporabil pojma "reference ponudnika" katerega bi bilo sicer mogoče, ob drugačnem zgoraj navedenem dejanskem stanju, interpretirati po zgoraj navedenih dveh metodah, zaradi česar ni mogoče uporabiti zgoraj navedenih argumentov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi v obravnavanem primeru glede na besedilo razpisne dokumentacije (točka 3. E) e.1.), točka 8. in točka 10.), kljub jasno zapisanem pogoju referenc in merilu reference, vlagatelj sicer lahko postavil naročniku vprašanje razlage razpisne dokumentacije. ZJN-1 v prvem odstavku 23. člena od naročnikov zahteva, da morajo pripraviti tako razpisno dokumentacijo, da ponudniki lahko na njeni osnovi pripravijo pravilno ponudbo. Citirani člen nalaga naročniku, da morajo biti vse zahteve v razpisni dokumentaciji zapisane tako, da lahko vsi ponudniki nedvomno vedo za pomen posameznih podatkov, ki jih vsebujejo, in je na ta način mogoča tudi primerjava med ponudbami različnih ponudnikov. Le takšna razpisna dokumentacija hkrati omogoča naročniku pridobitev pravilnih in medsebojno primerljivih ponudb, ki rezultirajo v možnost poštene, nepristranske in celovite primerjave. Vendar je hkrati potrebno upoštevati, da je ponudnik tisti, ki je odgovoren za skrbno pripravo ponudbe. Vlagatelj, kot ponudnik, ni zahteval pojasnil, kar bi sicer lahko storil, v kolikor mu določbe razpisa ali razpisne dokumentacije ne bi bile jasne (tretji odstavek 25.člena ZJN-1 in 4. točka razpisne dokumentacije naročnika).

Državna revizijska komisija je ugotovila, da naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni kršil v revizijskem zahtevku navedenih postopkovnih pravil ZJN-1, zato je skladno z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila zahtevek za revizijo kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko.

ZRPJN v četrtem odstavkom 22. člena ZRPJN odloča, da če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka na pisno zahtevo naročniku povrniti stroške, ki so bili potrebni za vodenje revizijskega postopka, medtem ko v petem odstavku istega člena določa, da morata stranki v zahtevi opredeljeno navesti stroške za katere zahtevata povračilo. Povrnitev stroškov je mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. V skladu z drugim odstavkom 19.člena ZRPJN Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka upravičenega predlagatelja. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s četrtim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija pa ugotavlja, da je vlagatelj z obvestilom o nadajevanju razširil zahtevek za revizijo. Poleg ponavljanja navedb iz zahtevka za revizijo je navajal tudi nova dejstva. Teh novih vlagateljevih trditev Državna revizijska komisija pri presojanju utemeljenosti zahtevka za revizijo ni upoštevala, saj jih je vlagatelj uveljavljal po preteku desetdnevnega prekluzivnega roka za vložitev zahtevka za revizijo. ZRPJN namreč v prvem odstavku 12. člena jasno določa, da je po odločitvi o dodelitvi naročila rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema obvestila o dodelitvi naročila. V zakonu določen rok je prekluzivne narave, kar pomeni, da ponudnik, ki zamudi rok, določene pravice ne more več uveljavljati. Citirana določba udejanja temeljni načeli revizije postopkov javnega naročanja, in sicer načelo hitrosti in načelo učinkovitosti ter velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Državna revizijska komisija se zato ni spuščala v meritorno obravnavo v tem delu, saj v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, ki je podano v skladu s 17. členom ZRPJN, ni mogoče uveljavljati novih dejstev in dokazov, ker naročnik ni imel možnosti, da se o teh dejstvih izjavi. Zaradi navedenega je bilo potrebno dopolnitev zahtevka za revizijo, z dne 23.09.2003, v skladu s 1. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 3. točko.

Ob tem državna revizijska komisija dodaja, da v skladu z 11.členom ZRPJN vložen zahtevek za revizijo zadrži postopek javnega naročila do odločitve Državne revizijske komisije. O vloženem zahtevku za revizijo mora naročnik obvestiti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila najkasneje v treh dneh od prejema zahtevka za revizijo. Naročnik je prejel zahtevek za revizijo 11.09.2003, medtem ko je preostalemu ponudniku poslal obvestil o tem, po poteku tridnevnega zakonskega roka, to je 16.09.2003. Kljub navedenemu Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta kršitev zakona ob dejstvu, da iz vloge s katero naročnik odstopa dokumentacijo Državni revizijski komisiji izhaja, da ni izvajal nameravanih del in je z njimi v precejšnjem zaostanku, ni imela škodljivih posledic za ponudnika in vlagatelja.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (tretji odstavek 23.člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne

Natisni stran