018-130/03

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 18. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po â??â??., v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka podelitve koncesije za izvajanje gospodarske javne službe - izvajanje pogrebne dejavnosti na območju â??.. in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â??â??. (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje â??â?? (v nadaljnjem besedilu: koncedent), dne â??..

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrže.
2. Rok za vložitev pritožbe v upravnem postopku zoper odločitev o podelitvi koncesije začne teči naslednji dan od dneva vročitve tega sklepa.

Obrazložitev:

Koncedent je dne â??. v Uradnem listu RS, številka â??.., pod številko objave Obâ??.., objavil javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe - izvajanje pogrebne dejavnosti na območju â??.. Iz zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 05.05.2003, je razvidno, da je koncedent pridobil 3 pravočasne ponudbe. Naročnik je dne 02.06.2003 izdal obvestilo, št. 35207-0001/03, s katerim je koncesijo podelil ponudniku â??â?? (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu obvestila o podelitvi koncesije je vlagatelj z dopisom, z dne 04.06.2003, prosil za dodatno obrazložitev podatkov o ponujenih cenah â??.. ter poimenski seznam kadrovskih zmogljivosti izbranega ponudnika. Naročnik je dne 09.06.2003 izdal obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 35207-0001/03.

Vlagatelj je dne 11.06.2003,vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik v objavi javnega razpisa ni upošteval vseh obveznih pogojev po 41. členu Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS št. 39/00, ZJN-1), tako da so bile ponudbe obravnavane brez ustreznih dokazil o plačilu davkov in finančni ter poslovni sposobnosti ponudnikov. Izbrani ponudnik je dal komisiji tudi zavajajoče podatke, kot jih je dajal tudi pri oglaševanju, vsled česar je Tržni inšpektorat RS zoper njega podal tudi predlog sodniku za prekrške. Vlagatelj navaja, da je naročnik v zvezi z zaposlovanjem delovne sile spregledal, da je z izbiro ponudnika postal soudeleženec kršitve po Zakonu o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno, saj izbrani ponudnik ni izkazal, da so tudi sedaj zaposleni nosači pri njemu redno ali pogodbeno zaposleni, ter da v zvezi z delom izpolnjujejo vse zakonite pogoje. Dalje pa vlagatelj opozarja tudi na določila 53. člena ZJN-1, ki nalaga naročniku, da mora v primeru ponujene neobičajno nizke cene zahtevati podrobno razložitev vseh postavk za katere meni, da so mirodajne. V primeru izbranega ponudnika je razvidno, da gre za neobičajno nizke cene, ki so celo za 40-60% nižje od potrjenih cen nekaterih izbranih koncesionarjev na istem področju in na sosednjih območjih â??. kot naročnika. Vlagatelj še opozarja, da je naročnik dejansko ocenjeval in kot edino merilo upošteval ponujeno ceno in koncesijsko dajatev priznanih % prvega in drugega merila, saj so v nelogičnem in obratnem sorazmerju, kar je imelo za posledico, da je s tem izbrani ponudnik kršil določilo 53. člena ZJN-1.
Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil potrdilo o plačilu takse v višini 100.000,00 SIT.
Dne 12.06.2003, je vlagatelj sam podal dopolnilo zahtevka za revizijo, v katerem povzema navedbe in prosi za revizijski pregled.

Koncedent je dne 24.06.2003 sprejel sklep, št. 35207-0001/03, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo. V obrazložitvi tega sklepa koncedent navaja, da so vlagateljeve navedbe glede favoriziranja izbranega ponudnika neresnične, saj je le-ta predložil v svoji ponudbi vse sestavine, ki so bile v razpisni dokumentaciji zahtevane. Naročnik dodaja, da je upošteval tudi vse obvezne pogoje po 41. členu ZJN-1, saj bi v nasprotnem primeru ponudbo izbranega ponudnika izločil. Glede navedb vlagatelja o zaposlovanju neustrezne delovne sile izbranega ponudnika naročnik pojasnjuje, da v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval poimenskega seznama že zaposlenega strokovnega kadra, temveč le seznam kadrovskih zmogljivosti za sodelovanje pri razpisu. Prav tako ni določil načina zaposlitve, torej ni izrecno zahteval, da ima ponudnik redno zaposlene delavce v fazi oddaje ponudbe. Glede očitka, da je ponudnik â??. dal komisiji zavajajoče podatke, naročnik opozarja, da ugotovljeno zavajajoče oglaševanje ni predmet tega razpisa, zato komisija o tej pripombi ni razpravljala. Postopek ugotovitve ter sankcioniranja tovrstnega zavajanja izvaja inšpekcijska služba v skladu z določili Zakona o varstvu potrošnikov. â??.. zavrača očitke, da je že v sami ponudbi favorizirala izbranega ponudnika, saj meni, da je postopek javnega naročila izvedel strokovno, pravilno in predvsem nediskriminatorno.
Koncedent je vlagatelja na podlagi 17. člena ZRPJN pozval, naj ga v treh dneh od prejema sklepa pisno obvesti, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je koncedenta z dopisom, št. 35207-0001/03, z dne 26.06.2003, v skladu s 17. členom ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Koncedent je z dopisom, št. 35207-0001/03, z dne 01.07.2003, Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo predmetnega postopka podelitve koncesije z dokumentacijo. V priloženem mnenju navaja, da je v postopku ravnal pravilno in v skladu z ZJN-1, saj je izbral ponudnika, ki je bil po merilih razpisne dokumentacije najugodnejši, to pa je v skladu z zaščito javnega interesa. Ponovno odločno zavrača očitek, da je izbranega ponudnika favoriziral, saj je s postavljenimi pogoji in merili poskušal pridobiti koncesionarja, ki bo kvalitetno in s sprejemljivimi cenami izvajal izbirno gospodarsko javno službo.

Po pregledu dokumentacije o izdaji koncesije, proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in koncedenta, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Zakonska podlaga za podelitev koncesije za opravljanje predmetne gospodarske javne službe (Zakon o pokopališki in pogrebni dejavnosti, Uradni list RS, št. 34/84 in 26/90, v zvezi z odločbo Ustavnega sodišča v zadevi št. U-I-48/97, Uradni list RS, št. 66/2000) je Zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93, v nadaljevanju ZGJS), ki v 37. členu določa: "(1) O izbiri koncesionarja odloči koncedent z upravno odločbo. (2) V postopku iz prejšnjega odstavka imajo vsi kandidati, ki so sodelovali v postopku javnega razpisa, položaj stranke.". Iz dokumentacije je razvidno, da je koncedent koncesijo za izvajanje gospodarske javne službe - izvajanje pogrebne dejavnosti na območju â??. že podelil, oziroma že izdal odločbo o izbiri koncesionarja. V skladu z drugim odstavkom 2. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 in 70/00, v nadaljevanju: ZUP) se šteje, da gre za upravno stvar, če je s predpisom določeno, da organ o neki stvari izda upravno odločbo.

ZJN-1 je prinesel pomembne novosti (tudi) na področju podelitve koncesije. Urejanju (zlasti) postopka podelitve koncesije je namenjen 133. člen ZJN-1. Deveti odstavek 133. člena ZJN-1, ki ureja pravno varstvo, pa glasi: "(9) V postopkih oddaje koncesij se za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe zakona o reviziji postopkov javnega naročanja." Za razrešitev vprašanja dopustnosti predmetnega zahtevka za revizijo je potrebno ugotoviti, ali glede na določbo devetega odstavka 133. člena ZJN-1 upravni spor v postopkih oddaje koncesij, z uveljavitvijo ZJN-1, ni več dopusten" Pri odgovoru na zastavljeno vprašanje je potrebno izhajati iz ustavne kavtele, po kateri je zoper vsak dokončen posamični akt državnega organa ali organa lokalne skupnosti, s katerim je bilo odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi (odločitev o podelitvi javnega naročila, je v nasprotju z odločbo o podelitvi koncesije, akt poslovanja) vedno zagotovljeno sodno varstvo. V upravnih stvareh je sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu (arg. 1. in nasl. členov ZUS).

Glede na navedeno, po mnenju Državne revizijske komisije, določbe devetega odstavka 133. člena ZJN-1 ni mogoče razumeti tako, da izključuje ustavno pravico do pravnega sredstva, v konkretnem primeru tožbe pred upravnim sodiščem (arg. 157. člena Ustave Republike Slovenije) zoper akt, s katerim je odločeno o pravici; prav tako pa ni mogoče šteti, da revizija v skladu z ZRPJN nadomešča pravno sredstvo, ki je izrecno predvideno. Ker obeh, tožbe pred upravnim sodiščem in revizije po ZRPJN, po izdaji odločbe ni mogoče kumulirati (pravilnost in/oziroma zakonitost izpodbijane odločitve bi sočasno preizkušala Državna revizijska komisija in Upravno sodišče), je mogoče revizijo uporabiti le, v kolikor to ni v nasprotju s sistemom pravnih sredstev v upravnih stvareh. Zato je mogoče revizijo uporabiti le v teku postopka podelitve koncesije, torej preden je izdan akt, s katerim je koncesija podeljena; ZRPJN namreč omogoča vložitev revizije že pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila (12. člen ZRPJN). To je tudi v skladu z dobesednim razumevanjem devetega odstavka 133. člena ZJN-1, ki govori o uporabi postopka revizije "v" postopkih oddaje koncesije, ne pa po izdanem aktu o podelitvi koncesije. S takšno interpretacijo Državne revizijske komisije je poleg izpolnitve, iz 157. člena Ustave RS izpeljanega sistema upravno-sodnega varstva po ZUS-u, zoper odločitve de iure imperii, razrešeno tudi vprašanje ustavno zagotovljenega sodnega varstva (23. člen Ustave RS).
Skratka, določbo devetega odstavka 133. člena ZJN-1 velja, po stališču Državne revizijske komisije, razumeti dobesedno, saj bi drugačno razumevanje omejilo ustavno zagotovljene kavtele do sodnega varstva. To pomeni, da se zahtevek za revizijo lahko vloži le v teku postopka podelitve koncesije. Po izdaji akta o podelitvi koncesije in zoper ta akt pa zahtevka za revizijo ni dopustno vložiti.
Ob zapisanem velja dodati, da je takšno stališče glede interpretacije devetega odstavka 133. člena ZJN-1 sprejela Državna revizijska komisija že v sklepih, št. 018-126/01, 018-274/01 in 018-277/01 in sicer, da ni pristojna obravnavati zahtevka za revizijo zoper odločitev (akt) o dodelitvi koncesije. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo zavrgla, pri tem pa v obrazložitvi vlagatelja napotila na upravno (pritožbo) in upravno-sodno varstvo (tožbo).
Čeprav se Državna revizijska komisija ni izrekla za pristojni organ za vsebinsko odločanje o pravnem varstvu zoper odločitev o podelitvi koncesije, pa ne glede na to opozarja, da koncedent koncesionarja ni izbral z aktom, kot ga predvideva 37. člena ZGJS. Poleg tega pa velja še dodati o upravnih stvareh iz občinske pristojnosti odloča na prvi stopnji občinska uprava, na drugi stopnji pa župan, če ni z zakonom drugače določeno (drugi odstavek 67. člena Zakona o lokalni samoupravi, Uradni list RS, št. 72/93 do 28/2001, v nadaljevanju ZLS). Oddaja koncesije s sklepom župana (št. 303-09/01-03, z dne 3.12.2001) pa ne more vzrokovati drugačne odločitve Državne revizijske komisije, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Ker je torej potrebno deveti odstavek 133. člena ZJN-1 razumeti dobesedno, kar pomeni, da se zahtevek za revizijo lahko vloži le v teku postopka podelitve koncesije (in ne po izdaji akta o podelitvi koncesije), vlagatelj zahteva, da o zahtevku za revizijo odloča Državna revizijska komisija, je ta njegov zahtevek, skladno z drugim odstavkom 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99) in v zvezi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, zavrgla.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni in ne more vsebinsko obravnavati zahtevka za revizijo.

Ker je vlagatelj sledil pravnemu pouku koncedenta v sklepu in vložil zahtevek za revizijo, namesto pritožbe v upravnem postopku, mu zaupanje v tak pravni pouk ne sme povzročiti škodljivih posledic. Zaradi tega prične teči rok za vložitev pritožbe v upravnem postopku (229. člen in nasl. ZUP) zoper odločitev o podelitvi koncesije, naslednji dan po vročitvi tega sklepa. Potrebno je še poudariti, da v postopku o pritožbi zoper upravno odločbo na drugi stopnji odloča župan občine (drugi odstavek 67. člena ZLS).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Zoper odločitev Državne revizijske komisije ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, možna pa je tožba pred pristojnim sodiščem za uveljavitev povrnitve škode od koncedenta (tretji odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne â??..

Natisni stran