018-105/03-1
Številka: 018-105/03-23-789Datum sprejema: 30. 5. 2003
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po â??..v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za čiščenje upravne stavbe in ostalih delovnih prostorov v â??.., vključno z zaposlitvijo delavcev, in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja â??â?? (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika â??. (v nadaljevanju: naročnik), dne â??.
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.
Obrazložitev:
Naročnik je dne â??. sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku. Z istim sklepom je naročnik imenoval tudi strokovno komisijo. Naročnik je javni razpis objavil v Uradnem listu RS, št. â??., z dne â??.., pod številko objave â??.., in sicer za čiščenje upravne stavbe in ostalih delovnih prostorov v â??.., vključno z zaposlitvijo delavcev. Iz zapisnika o odpiranju ponudb, z dne â??., je razvidno, da je naročnik prejel 7 pravočasnih ponudb. Naročnik je vlagatelja s telefaksom, z dne â??., obvestil, da iz predloženih podatkov o boniteti poslovanja izhaja, da je njegovo podjetje kapitalsko neustrezno, in ga pozval, naj mu pošlje letno poročilo družbe za leto â??. Vlagatelj je na naročnikov telefaks odgovoril z več dopisi, datiranimi na dan â??. in â??. (trije dopisi), katerim je priložil tudi bilanco stanja in druge priloge, iz katerih je po mnenju vlagatelja razvidno, da njegovo podjetje ni kapitalsko neustrezno.
Po končanem postopku vrednotenja in ocenjevanja ponudb je naročnik ponudnike z obvestilom o oddaji naročila, z dne â??., obvestil, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetjeâ??â??.., za vlagateljevo ponudbo pa je ugotovil, da je nesprejemljiva in nepravilna, zato jo je izločil iz nadaljnjega postopka vrednotenja ponudb. V obrazložitvi obvestila o oddaji naročila je naročnik navedel, da je bila iz obrazcev BON 1 in BON 2, ki jih je vlagatelj priložil k svoji ponudbi, razvidna kapitalska neustreznost podjetja, saj podatki o poslovanju in premoženjskem stanju podjetja potrjujejo domnevo iz Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99, 110/99, 50/02, 93/02; v nadaljevanju: ZFPPod) glede kapitalske neustreznosti (nepokrita izguba presega polovico osnovnega kapitala podjetja). Naročnik navaja, da je vlagatelja pozval, naj predloži še letno poročilo za leto â??. Iz pojasnil, ki jih je vlagatelj posredoval naročniku, naj bi bilo razvidno, da je vlagatelj sprožil postopek za sanacijo ugotovljenega stanja. Naročnik se na podlagi predloženih računovodskih izkazov strinja z vlagateljem, da bi njegovo podjetje po pokrivanju izgube v breme kapitalskih rezerv in osnovnega kapitala razpolagalo s primernim kapitalom glede na obseg in vrsto poslov, dvomi pa, da bi bil kapital ustrezen glede na tveganja, ki jim je poslovanje izpostavljeno, saj je vlagateljevo podjetje v letu â??. in obdobjih pred tem poslovalo z relativno visoko izgubo. Naročnik tako meni, da pozitivna ocena o finančni in poslovni sposobnosti vlagatelja skladno s 6. točko poglavja 2.4.2 razpisne dokumentacije ni mogoča.
Zoper navedeno odločitev naročnika je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, z dne â??., v katerem navaja, da je v skladu s 6. členom poglavja 2.4.2 predložil obrazec BON 1 in BON 2 ter potrdilo davčne uprave, iz česar je razvidno, da nima neporavnanih obveznosti ter da blokada njegovega računa ni evidentirana. Vlagatelj navaja, da je predložil tudi bilanco stanja in uspeha, iz katere sicer res izhaja izguba v višini 55.979.000,00 SIT in prenesena izguba v višini 43.153.000,00 SIT, vendar pa je pri tem potrebno upoštevati tudi ostale okoliščine, in sicer višino kapitalskih rezerv v višini 84.336.000,00 SIT. Navedene kapitalske rezerve so namenjene za korekcijo višine izgube s povečanjem kapitala iz naslova rezerv, za kar je vlagatelj že sprejel ustrezne ukrepe. Iz tega naj bi bilo razvidno, da osnovni kapital še vedno znaša 15.204.000,00 SIT, kar pomeni, da bi nepokrita izguba znašala 14.796.000,00 SIT, torej manj kot 50% osnovnega kapitala. Vlagatelj tudi meni, da je potrebno upoštevati dolgoročne finančne in poslovne obveznosti do njegovega matičnega podjetja, ki predstavljajo dolgoročen vir financiranja družbe. Stališče o kapitalski neustreznosti podjetja je zato zmotno, trdi vlagatelj. Vlagatelj dalje povzema naročnikove navedbe o obstoju dvoma, da tako ugotovljena kapitalska ustreznost ne bi bila ustrezna glede na tveganja, ki jim je poslovanje izpostavljeno. Vlagatelj meni, da naročnik s tem na eni strani kapitalsko ustreznost priznava, na drugi pa o njej dvomi, pri čemer omenja tveganja izpostavljenosti poslovanja, ki jih ne obrazloži in dokaže, ampak to utemeljuje samo z ugotovljeno izgubo. To pa po vlagateljevem mnenju ob upoštevanju drugih okoliščin ni razlog za izključitev njegove ponudbe iz nadaljnjega postopka. Vlagatelj navaja, da je naročniku obširno pojasnil stanje celotne družbe. Iz pojasnil je razvidno, trdi vlagatelj, da je njegovo podjetje kapitalsko ustrezno in da ne obstaja nikakršen dvom glede poslovanja v bodoče. Vlagatelj meni, da bi moral naročnik zaradi realnosti ugotovitve o kapitalski ustreznosti pred odločitvijo pridobiti mnenje revizijske hiše, saj bi tako odločitev temeljila na strokovnih temeljih, kar pa ni mogoče trditi za sedanjo odločitev, ki je pavšalna in neobrazložena. Obseg in vrsta poslov, ki jih opravlja vlagatelj, kažeta (kot sledi tudi iz dodatnih pojasnil), da ne moremo govoriti o kapitalski neustreznosti, še trdi vlagatelj, in dodaja, da prav tako ni izraženo tveganje pri opravljanju njegovih poslov, še posebej glede na njegovega kapitalsko močnega lastnika. Vlagatelj predlaga, da oceno kapitalske ustreznosti opravi revizijska hiša in da se njegovemu zahtevku za revizijo ugodi ter razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel tudi stroškovnik, in sicer 100 točk za pregled dokumentacije in konferenco s stranko, 1900 točk za revizijo, 20 točk za poročilo stranki ter 190 točk za materialne stroške. Vsem tem postavkam je vlagatelj prištel še 20% DDV. Vlagatelj je v stroškovniku navedel tudi takso. Potrdilo o plačilu takse v višini 100.000,00 SIT je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo.
Vlagatelj je z dopisom, z dne â??., dopolnil zahtevek za revizijo s predložitvijo notarskega zapisnika sklepov, ki jih je sprejel na predlog za sanacijo družbe. Iz teh sklepov naj bi bilo razvidno, da je edini družbenik vlagatelja vse svoje terjatve do vlagatelja v višini 72.068.800,00 SIT konvertiral v kapitalske rezerve, iz katerih se je nato pokrila izguba v višini 99.132.543,63 SIT, tako da znašajo kapitalske rezerve po sprejemu navedenega sklepa 57.272.606,37 SIT, osnovni kapital družbe v višini 30.000.000,00 SIT pa ostaja nespremenjen. Vlagatelj navaja, da ti sklepi potrjujejo namen, da je njegova družba sedaj kapitalsko še ustreznejša, čeprav je bila kapitalsko ustrezna že pred tem. Po mnenju vlagatelja nasprotno (z morebitnim mnenjem pooblaščenega revizorja) ni bilo dokazano.
Iz naročnikovega dokumenta, z dne â??., je razvidno, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi svoje odločitve naročnik navaja, da se strinja, da bi nepokrita izguba ob 30.000.000,00 SIT osnovnega kapitala in pokrivanju izgube v breme kapitalskih rezerv lahko znašala 14.796.000,00 SIT, kar bi bilo manj kot 50% osnovnega kapitala, vendar le, če bi vlagatelj pravočasno sprejel in realiziral ustrezne sklepe. Naročnik je do izdaje obvestila o oddaji javnega naročila od vlagatelja prejel le poslovno poročilo za leto â??., iz katerega so razvidni tudi navedeni podatki, in dodatna pojasnila, predložena po lastni želji vlagatelja. Iz njih so razvidni le ukrepi, potrebni za dosego kapitalske ustreznosti, in predlogi sklepov (da se kapitalske rezerve prenesejo v osnovni kapital, da se obveznosti do povezanih podjetij prenesejo v osnovni kapital, da se izguba v celoti pokrije iz osnovnega kapitala in o višini osnovnega kapitala po pokritju izgube), ki naj bi šele bili sprejeti na skupščini dne â??., trdi naročnik. V 6. členu poglavja 2.4.2 razpisne dokumentacije je bilo določeno, da se bo za preverjanje kapitalske ustreznosti uporabljal 10. člen ZFPPod. V tem členu so navedeni ukrepi, ki jih mora izvesti uprava v primeru nastopa kapitalske neustreznosti, prav tako pa je navedeno, da se domneva, da je nastopila kapitalska neustreznost kapitalske družbe, če je izguba tekočega leta skupaj s prenesenimi izgubami dosegla polovico osnovnega kapitala. Naročnik navaja, da je v tem členu navedena izguba, ne pa nepokrita izguba, in dodaja, da tudi ob upoštevanju pokrivanja izgube obstaja utemeljen dvom, da ostanek kapitala, glede na poslovanje z izgubo, ki je po dodatno predloženih podatkih iz prvega razpisa v zadnjem trimesečju znašala 12.431.000,00 SIT, ne pokriva tveganj, ki jim je družba pri poslovanju izpostavljena. Iz dodatnih obvestil vlagatelja je razvidno, trdi naročnik, da je podjetje že samo ugotovilo nastop kapitalske neustreznosti in sprožilo potrebne ukrepe, ki pa še niso realizirani. Naročnik tako meni, da vlagatelju na podlagi v ponudbi predloženih poslovnih podatkov in dodatnih pojasnil, predloženih do izdaje obvestila o oddaji predmetnega javnega naročila, glede na merilo iz 6. člena poglavja 2.4.2 razpisne dokumentacije ni uspelo ovreči domneve o kapitalski neustreznosti. Ocena kapitalske ustreznosti, ki naj bi jo izdelala revizijska hiša, bi po mnenju naročnika postopek oddaje javnega naročila neupravičeno podaljšala, tudi sicer pa je dokazovanje le-te na vlagateljevi strani. Naročnik zato meni, da je zahtevek za revizijo neutemeljen in ga zavrača.
Naročnik je vlagatelja na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema odločitve pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.
Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne â??.., skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.
V dopisu, z dne â??.., ki ga je vlagatelj naslovil na Državno revizijsko komisijo, pa vlagatelj opozarja, da naročnik v obrazložitvi svoje odločitve ni omenil njegove vloge z dne â??., s katero je dopolnil zahtevek za revizijo s predložitvijo sklepov glede kapitalske ustreznosti. Vlagatelj meni, da je naročnik pri odločanju prekoračil meje diskrecije glede ugotovitve domnevne kapitalske ustreznosti. Predložitev sklepov je po mnenju vlagatelja dokaz, da je že od sprejetja zaključnega računa za leto â??. ravnal v skladu z določili in v roku za sprejem ukrepov kapitalske neustreznosti. V dejanskem poslovanju, glede na strukturo finančnega stanja, pa ni nobenih tveganj, še trdi vlagatelj.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom, z dne â??., skladno z drugim odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil v odločanje zahtevek za revizijo predmetnega javnega naročila z dokumentacijo.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.
Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".
Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji, in je izključne narave (12. točka prvega odstavka 3. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 in 102/2000; v nadaljevanju: ZJN-1)). Pogoj je prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, in je conditio sine qua non za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Izpolnjevanje pogojev, tako tistih, ki jih kot obvezne določa ZJN-1, kot tudi tistih, ki jih v razpisni dokumentaciji določi naročnik, mora biti absolutno in kumulativno: sposobnost in usposobljenost za izvedbo javnega naročila je mogoče priznati samo tistim ponudnikom, ki v celoti izpolnjujejo vse z razpisno dokumentacijo določene pogoje.
Drugi stavek prvega odstavka 41. člena ZJN-1 določa, da se izpolnjevanje pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji, dokazuje z listinami, ki jih mora predložiti ponudnik v svoji ponudbi oz. prijavi. To pomeni, da mora biti posamezen pogoj načeloma izpolnjen ob predložitvi ponudbe oz. do skrajnega roka za predložitev ponudbe. V postopku primerjanja in vrednotenja ponudb je torej treba ugotoviti, ali ponudba (in z njo ponudnik) v trenutku njene predložitve oz. v trenutku poteka roka za predložitev ponudb izpolnjuje vse pogoje in zahteve razpisne dokumentacije in ali jo je zato mogoče v skladu z definicijo 18. in 20. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 označiti kot pravilno in sprejemljivo. Okoliščine in dejstva, ki nastopijo po poteku roka za predložitev ponudb, na pravilnost samih ponudb načeloma nimajo vpliva. Ponudba, ki v trenutku poteka roka za predložitev ponudb ne izpolnjuje enega ali več pogojev razpisne dokumentacije in je zato nepravilna oz. nesprejemljiva, kasneje ne more konvalidirati. Naročnik namreč ne sme zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe vsebine ponudbe, vključno s spremembo cene in takih sprememb, ki bi iz neustrezne ponudbe le-to naredila ustrezno (drugi stavek prvega odstavka 54. člena ZJN-1).
41. člen ZJN-1 določa obvezne (zakonske) pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. 6. točka drugega odstavka 41. člena ZJN-1 tako določa, da mora naročnik ponudbo ponudnika izločiti v primeru, ko ponudnik "ni finančno in poslovno sposoben". 4. točka drugega odstavka 42. člena ZJN-1 kot pisni dokaz za izpolnjevanje citiranega pogoja iz 41. člena ZJN-1 določa "revidirano bilanco stanja ali izvlečke iz bilance stanja ali izkaze ponudnikovih celotnih prihodkov od prodaje in prihodkov od izdelkov, gradenj ali storitev, na katere se nanaša pogodba za zadnja tri obračunska leta, mnenja in izkaze bank in drugih specializiranih institucij oziroma dokazila, ki so navedena v objavi in razpisni dokumentaciji". V zvezi z dokazovanjem pogoja iz 6. točke drugega odstavka 41. člena ZJN-1 velja opozoriti na to, da pogoj sam vsebinsko ni konkretiziran, zato mora naročnik navesti, katera dokazila zahteva in katere druge elemente, ki dokazujejo ponudnikovo finančno in poslovno sposobnost, mora le-ta še predložiti. Prav tako mora naročnik določiti, na kakšen način bo vrednotil predložena dokazila in podatke, ki jih le-ta vsebujejo.
Naročnik je v 6. točki poglavja 2.4.2 razpisne dokumentacije (Ponudbeni dokumenti, s katerimi ponudnik dokazuje usposobljenost za izvedbo javnega naročila) določil:
"Dokazilo o finančni in poslovni sposobnosti (obrazec BON 1 in BON 2 ne starejši od 30 dni, oz. (za s.p.) bilanco uspeha in bilanco stanja za zadnje obračunsko obdobje ter pisno izjavo banke o blokiranosti v zadnjih 6 mesecih)
(Kapitalska ustreznost in solventnost - uporabljala se bodo določila 10. in 13. člena Zakona o finančnem poslovanju podjetij Ur. list RS št. 54/99,
Likvidnost - neblokiranost v obdobju zadnjih 6. mesecev)".
Iz citiranega določila razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik kot dokazilo o finančni in poslovni sposobnosti za gospodarske družbe zahteval obrazca BON 1 in BON 2, kot kriterij, na podlagi katerega bo vrednotil podatke iz teh obrazcev, pa je navedel kapitalsko ustreznost in solventnost. Naročnik je pojem kapitalske ustreznosti in solventnosti v razpisni dokumentaciji konkretiziral tako, da se je pri tem skliceval na določila 10. in 13. člena ZFPPod. Takšen način določitve pogoja finančne in poslovne sposobnosti gre interpretirati kot zahtevo po izpolnjevanju predpisanih stanj, opredeljenih v 10. in 13. členu ZFPPod, torej kapitalske ustreznosti in prezadolženosti.
Kapitalska ustreznost, ki je sporna kategorija tega revizijskega postopka, je sicer definirana v 6. členu ZFPPod kot finančni položaj, v katerem kapitalska družba razpolaga s kapitalom, ki je ustrezen tako glede na obseg in vrsto poslov, ki jih opravlja pri opravljanju svoje dejavnosti, kot tudi glede na tveganja, ki jim je izpostavljena pri opravljanju teh poslov. Drugi odstavek 10. člena ZFPPod, katerega je naročnik določil kot kriterij za presojo finančne in poslovne sposobnosti, pa postavlja domnevo kapitalske neustreznosti v primeru, ko je izguba tekočega leta skupaj s prenesenimi izgubami dosegla polovico osnovnega kapitala družbe. Kapitalska neustreznost je torej definirana kot stanje, ko znaša izguba več kot polovico njenega osnovnega kapitala, ne pa lastnega kapitala. Lastni kapital se namreč računovodsko členi na: vpoklicani (osnovni) kapital, kapitalske rezerve, rezerve iz dobička, preneseni čisti dobiček oz. izguba iz prejšnjih let, čisti dobiček oz. izguba poslovnega leta in prevrednotovalni popravek sestavin lastnega kapitala (drugi odstavek 61. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 6/99, 54/99, 45/01), Standard 8 Slovenskega računovodskega standarda (Uradni list RS, št. 107/01)). Osnovni kapital je le ena izmed postavk lastnega kapitala, zato glede na dikcijo drugega odstavka 10. člena ZFPPod kapitalskih rezerv in drugih postavk lastnega kapitala ni mogoče preprosto prišteti osnovnemu kapitalu, da bi se tako izognili domnevi kapitalske neustreznosti, temveč mora skupščina družbe na predlog uprave sprejeti ustrezne sanacijske sklepe o vpoklicu kapitalskih rezerv ali drugih postavk lastnega kapitala v osnovni kapital.
Določbo 6. točke poglavja 2.4.2 razpisne dokumentacije gre tako interpretirati na način, da tistemu ponudniku (gospodarski družbi), pri katerem je iz obrazcev BON 1 in BON 2 razvidna kapitalska neustreznost oz. stanje, ko izguba tekočega leta s prenesenimi izgubami doseže polovico osnovnega kapitala družbe, ni mogoče priznati finančne in poslovne sposobnosti.
Iz obrazca BON 1, ki ga je vlagatelj priložil svoji ponudbi in ki sicer vsebuje podatke in kazalnike za leto â??. oz. podatke in kazalnike za gospodarsko družbo v obdobju â??. do â??., je razvidno, da je čista izguba v letu â?? znašala 138.703.000 SIT, vlagateljev osnovni kapital iz leta â??. pa je znašal 13.997.000 SIT. Nepokrita izguba leta â?? je znašala 44.473.000 SIT, medtem ko je bil kapital izkazan v znesku - (30.332.000) SIT. Iz bilance stanja, izdelane na dan â??., ki jo je vlagatelj na zahtevo naročnika posredoval v postopku pregledovanja, ocenjevanja in vrednotenja ponudb, pa je nadalje razvidno, da znaša preneseni čisti poslovni izid - 43.153.000 SIT, medtem ko znaša čisti poslovni izid poslovnega leta - 55.979.000 SIT. Skupna izguba znaša torej 99.132.000 SIT, medtem ko je (sedanja) višina osnovnega kapitala vlagatelja 30.000.000 SIT. Na podlagi navedenih podatkov je mogoče ugotoviti, da izguba tekočega leta s prenesenimi izgubami presega polovico osnovnega kapitala družbe, kar pomeni, da naročniku ni mogoče očitati nepravilnega ravnanja, ko je v skladu z določili razpisne dokumentacije in 10. členom ZFPPod ugotavljal kapitalsko neustreznost vlagatelja. Da družba ne razpolaga z ustreznim kapitalom, je ob izdelavi letne bilance stanja ugotovil tudi vlagatelj sam (dopis z dne â??.), zaradi česar je, kot navaja, v skladu z 10. členom ZFPPod analiziral vzroke, začel z izvajanjem ukrepov in â??.. sklical skupščino, na kateri so bili predlagani naslednji sklepi: kapitalske rezerve v višini 84.336.000 SIT se prenesejo v osnovni kapital družbe, obveznosti do povezanih podjetij (do lastnika) v višini 49.968.000 SIT se prenesejo v osnovni kapital, izguba v višini 99.132.000 SIT se pokrije v celoti iz osnovnega kapitala, višina osnovnega kapitala bo po pokritju celotne izgube še vedno znašala 65.172.000 SIT. Dejansko stanje med strankama glede kapitalske neustreznosti vlagatelja torej niti ni sporno.
Vlagatelju je sicer mogoče pritrditi, da bo lahko kapitalsko neustreznost odpravil z vpoklicem kapitalskih rezerv in obveznosti do povezanih podjetij v osnovni kapital, vendar bo to lahko storil šele na podlagi ustreznega sklepa, ki ga bo sprejela njegova skupščina. Takšno njegovo ravnanje je tudi v skladu z 10. členom ZFPPod. Vendar pa gre za ukrepe, ki pomenijo sanacijo že nastale kapitalske neustreznosti, torej stanja, na katerega je naročnik vezal pogoj finančne in poslovne sposobnosti ponudnikov. Kot je bilo že zapisano je potrebno pravilnost ponudb presojati glede na trenutek oddaje ponudbe oz. roka za predložitev ponudb, ki je bil v predmetnem postopku â??... V tem trenutku je domneva kapitalske neustreznosti vlagatelja, na katero je naročnik vezal poslovno in finančno sposobnost, že nastopila, kar pomeni, da je bila vlagateljeva ponudba v trenutku oddaje v skladu z definicijo 18. točke prvega odstavka 3. člena nepravilna. Ukrepi za sanacijo kapitalske neustreznosti, ki jih je vlagatelj predlagal skupščini po roku za oddajo ponudb (dne â??.), na pravilnost njegove ponudbe zato ne morejo imeti vpliva (argument prvega odstavka 54. člena ZJN-1), saj ne morejo ovreči domneve o njegovi kapitalski neustreznosti v trenutku poteka roka za oddajo ponudb.
Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija opozarja, da samega pogoja finančne in poslovne sposobnosti, ki ga je naročnik določil v 6. točki poglavja 2.4.2 razpisne dokumentacije, vsebinsko ni presojala. Prav tako tudi ni ugotavljala, ali je v 6. točki poglavja 2.4.2 razpisne dokumentacije definirana kapitalska (ne)ustreznost z vidika določil ZJN-1 primeren kazalec finančne in poslovne sposobnosti ponudnikov oz. ali že nastop domneve kapitalske neustreznosti glede na konkreten obseg in vrsto poslov kot tudi glede na tveganja vpliva na finančno in poslovno sposobnost ponudnikov. Vsebinska presoja omenjenega pogoja namreč ni predmet tega revizijskega postopka. Ne glede na to gre pripomniti, da bi moral vlagatelj v primeru, če se z načinom določitve pogoja finančne in poslovne sposobnosti ter njegovega dokazovanja ni strinjal, ugovarjati in zahtevati pravno varstvo še v tisti fazi postopka, ko bi bila vsebinska presoja posameznih določil razpisne dokumentacije še mogoča. Peti odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da po prejemu odločitve o dodelitvi naročila oz. priznanju sposobnosti ponudnik ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom te odločitve, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred odločitvijo naročnika o dodelitvi naročila oz. o priznanju sposobnosti. Namen te določbe je preprečiti situacije, ko ponudnik ob pregledu sicer opazi sporna oz. domnevno nezakonita določila razpisne dokumentacije, vendar zoper njih ne reagira takoj, ker pričakuje ugoden izid, zahtevek za revizijo pa vloži šele potem, ko se postopek oddaje javnega naročila zanj ne konča ugodno. V skladu z določbo petega odstavka 12. člena ZRPJN vlagatelj po izdaji sklepa o izbiri najugodnejšega ponudnika ne more vložiti zahtevka za revizijo glede kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred prejemom odločitve o dodelitvi naročila, oz. glede parametrov (predmet naročila, tehnične specifikacije, zahteve, pogoji, merila), določenih v razpisni dokumentaciji. V tej fazi postopka, torej po odločitvi naročnika o dodelitvi naročila, postanejo zahteve razpisne dokumentacije aksiom, možnost njihovega izpodbijanja pa je prekludirana. Državna revizijska komisija lahko v tej fazi samo preveri, ali je naročnik ponudbe vrednotil in ocenil tako, kot je bilo to določeno v razpisni dokumentaciji. Kot že zapisano pa v predmetnem postopku ni bilo mogoče ugotoviti, da naročnik ponudbe vlagatelja ni ovrednotil tako, kot je bilo določeno v 6. točki poglavja 2.4.2 razpisne dokumentacije.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.
Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka zavrniti.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne