018-285/04 Splošna bolnišnica "Dr. Franca Derganca"

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99,110/02 in 42/04; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Metodi Hrovat v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila s pogajanji za "Bolnišnični informacijski sistem - računalniška oprema - sklop 1" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Agenda d.o.o., Gosposvetska cesta 84, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica "Dr. Franca Derganca", Ulica padlih borcev 13a, Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik), dne 23.11.2004

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je, dne 08.10.2004, sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila s pogajanji, št. 260-11/04-49. V obrazložitvi navedenega sklepa je naročnik navedel, da je dne 01.10.2004 sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb (sklep, št. 260-11/04-44), s katero je zavrnil ponudbi ponudnikov, ki sta podala ponudbo v predhodno izvedenem postopku oddaje javnega naročila JN "Bolnišnični informacijski sistem - računalniška oprema - sklop 1" - po odprtem postopku, in sicer je ponudbo vlagatelja zavrnil kot cenovno nesprejemljivo, ponudbo ponudnika SRC.SI d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana (v nadaljevanju: SRC.SI d.o.o.) pa, zaradi neizpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije glede bančne garancije za resnost ponudbe, kot nepravilno. Naročnik je ugotovil, da oba navedena ponudnika izpolnjujeta vse pogoje iz 42. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, 102/00 in 2/04; v nadaljevanju: ZJN-1) ter da so tako podani razlogi za izvedbo postopka s pogajanji.

Naročnik je z dopisoma SRC.SI d.o.o., št. 260-11/04-51, z dne 08.10.2004, in vlagatelju, št. 260-11/04-52, z dne 8.10.2004 (popravek, št. 260-11/04-52, z dne 13.10.2004), na podlagi 1. točke tretjega odstavka 20. člena ZJN-1 pozval oba ponudnika, da se kot kandidata, ki izpolnjujeta vse pogoje iz 42. člena ZJN-1, udeležita ločenih pogajanj ter ju obvestil o svojih pogajalskih izhodiščih.

Kot izhaja iz zapisnikov o pogajanjih, št. 260-11/04-56 in št. 260-11/04-57, oba z dne 18.10.2004, sta se pogajanj udeležila oba ponudnika.

Naročnik je z dopisoma, štev. 260-11/04-65 in štev. 260-11/04-66, z dne 25.10.2004, oba ponudnika pozval k predložitvi končne ponudbe.

Kot je razvidno iz zapisnika o odpiranju končnih ponudb, št. 260-11/04-70, z dne 27.10.2004, sta oba ponudnika pravočasno oddala končni ponudbi. Z dopisom, št. 260-11/04-71, z dne 28.10.2004, je naročnik zapisnik o odpiranju končnih ponudb posredoval tudi ponudnikoma, s tem pa je oba ponudnika seznanil tudi s končnima ponudbenima cenama, navedenima v zapisniku.

Dne 29.10.2004 je vlagatelj najprej po faksu, nato pa tudi s priporočeno pošto, na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V zahtevku, ki ga je sicer datiral z datumom 28.10.2004, vlagatelj navaja kratek opis poteka predmetnega javnega naročila ter naročniku očita naslednje kršitve:

1.) Poziv ponudniku, ki ni imel popolne ponudbe, na nadaljnja pogajanja;
Vlagatelj meni, da mora naročnik nepopolne ponudbe izločiti iz nadaljnjega postopka izbora in izbrati edino pravilno ponudbo, ki je popolnoma v skladu z razpisnimi pogoji. S tem je naročnik po vlagateljevem mnenju ponudniku SRC.SI d.o.o. omogočil nadaljnji postopek konkuriranja, kljub nepopolni ponudbi. Vlagatelj opozarja, da višina zagotovljenih sredstev naročnika ni bila predpisana, kot tudi ni bil predpisan cenovni razred strojne opreme.

2.) Neopredeljen postopek pogajanj in izbora in sprememba pravil pogajanj v teku pogajanj;
Vlagatelj navaja, da je naročnik po 23. členu ZJN-1 dolžan pripraviti razpisno dokumentacijo tako, da lahko ponudnik na njeni osnovi pravilno pripravi ponudbo. Vlagatelj naročniku očita, da v postopku pogajanj pravila pogajanj niso bila znana in so se spremenila šele po oddaji ponudb za pogajanja, v zapisniku, kjer je naročnik pozval še k eni ponudbi. Vlagatelj se sprašuje, ali bi torej lahko na naslednji zapisnik spet podal nove zahteve, v primeru, da mu najugodnejši ponudnik ne bi ustrezal"

3.) Razkritje ponudbene cene, ki je edini kriterij v izboru, v postopku pogajanj;
Vlagatelj navaja, da je naročnik po 74. členu ZJN-1 dolžan ves čas postopka paziti, da ne razkrije ponudnikovih poslovnih skrivnosti ter opozarja, da je v postopku pogajanj, kjer je merodajna le cena, poslovna skrivnost ponudnika predvsem cena, z razkrivanjem le-te, pa je naročnik omogočil konkurenčnemu ponudniku SRS.SI d.o.o., da je svojo ponudbeno ceno še enkrat prilagodil, kljub temu, da je v prvi fazi pogajanj vlagateljeva popolnoma ustrezala.

V primeru ugodne rešitve revizijskega zahtevka, vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka.

Dne 29.10.2004, torej pred prejemom pisnega odpravka zahtevka za revizijo, je naročnik sprejel odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, št. 260-11/04-72, s katero je odločil, da se javno naročilo odda SRC.SI d.o.o. V obrazložitvi navedene odločitve naročnik ugotavlja, da je končna ponudba vlagatelja neprimerna, ker ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji, ki so vezane na predmet javnega naročila. Naročnik navaja, da vlagatelj v ponudbi ponuja "RAID 5 ADAPTEC 2010 s krmilnik", ki nima baterijskega napajanja za varovanje podatkov v predpomnilniku, kot je naročnik zahteval v tehnični specifikaciji predmeta "strežnik za BIRPIS 21 z opremo za varnostni prepis podatkov in UPS - Sklop 1" ter da je "ponujeni RAID 5 ADAPTEC 2010 s krmilnik tako imenovan zero chanel, kar pomeni, da zaseda enega od SCSI kanalov in se posledično strežnik obnaša, kot da ima en enokanalni SCSI adapter in en enokanalni RAID krmilnik". Naročnik zaključuje, da je zaradi navedenega končna ponudba vlagatelja nepravilna. Na podlagi zahteve za posredovanje dodatnih pojasnil, št. 018-285/04-23-2144, z dne 17.11.2004, je naročnik Državno revizijsko komisijo seznanil, da naročniku odločitve o oddaji javnega naročila ni vročil pred prejemom zahtevka za revizijo.

Naročnik je z dopisom, št. 260-11/04-74, z dne 02.11.2004, vlagatelja pozval, naj zahtevek za revizijo vloži na pravilen način, upoštevaje 12. člen ZRPJN. Kot je razvidno iz predložene dokumentacije, je naročnik pisni odpravek zahtevka za revizijo, datiranega z datumom 28.10.2004, na pošto oddanega dne 29.10.2004, prejel istega dne, kot je oddal svoj poziv k dopolnitvi, torej dne 02.11.2004.

Naročnik je s sklepom, št. 260-11/04-76, z dne 2.11.2004, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi naročnik navaja, da je povabil k pogajanjem oba ponudnika, ki sta podala nepravilno ponudbo (SRC.SI d.o.o. je oddal nepopolno ponudbo, vlagatelj pa cenovno nesprejemljivo ponudbo, ki je s tem tudi nepravilna).
Po naročnikovem mnenju ne drži navedba vlagatelja, da višina zagotovljenih sredstev naročnika ni bila predpisana, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji zapisal, da je skupna ocenjena vrednost javnega naročila 16 mio SIT, brez DDV. Naročnik poudarja, da je določitev ocenjene vrednosti javnega naročila v izključni domneni naročnika ter da ZJN-1 izrecno ne določa obveznosti naročnika, da ponudnikom tekom odprtega postopka sporoči koliko sredstev ima zajetih v Finančnem načrtu za konkretno javno naročilo, saj objava ocenjene vrednosti javnega naročila, glede na veljavna pravila o javnem naročanju, ni obvezna. Naročnik navaja, da je kljub temu zapisal skupno ocenjeno vrednost javnega naročila, ker bi, v kolikor bi vsi ponudniki podali ponudbo za vse razpisane sklope, naročnik izbiral na podlagi merila "najnižja cena vseh sklopov skupaj". Poleg tega naročnik vlagatelja opozarja, da je rok, v katerem bi vlagatelj lahko vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb v (predhodnem) odprtem postopku, že potekel.
Naročnik zavrača tudi navedbe vlagatelja, da je bil postopek pogajanj neopredeljen in da je spreminjal pravila v teku pogajanj. Naročnik navaja, da je dne 08.10.2004 oba ponudnika povabil, da se udeležita pogajanj, dne 18.10.2004, ter da sta se oba odzvala povabilu. Navajanje, da je bil sam postopek pogajanj neopredeljen, po naročnikovem prepričanju ne držijo, saj je naročnik oba istočasno obveščal o poteku pogajanj in jima sporočal enake podatke, pri čemer je v povabilu k pogajanjem opredelil tudi pogajalski cilj naročnika ter oba kandidata seznanil, da se predmet javnega razpisa ne spreminja. Naročnik opozarja, da je sama izvedba postopka s pogajanji v ZJN-1 podnormirana ter da zato velja pri odgovoru na vprašanje, kako izvesti postopek s pogajanji, v prvi vrsti slediti temeljnim načelom javnega naročanja. Naročnik dalje navaja, da je tudi za postopek s pogajanji potrebna razpisna dokumentacija ter da mora biti iz nje jasno, o čem se bo naročnik pogajal. Naročnik trdi, da je v razpisni dokumentaciji to na jasen in nedvoumen način obema kandidatoma tudi predstavil ter s tem zavrača očitek vlagatelja, da je bil postopek pogajanj neopredeljen. Naročnik dodaja, da vsi elementi strategije pogajanj niso nujno javni, saj bi si lahko naročnik z razkritjem le-teh bistveno zmanjšal ali celo uničil določeno pogajalsko moč. Po mnenju naročnika je bistveno predvsem to, da naročnik v postopku s pogajanji ves čas pazi, da zagotavlja enakopraven položaj kandidatov, eden od načinov za zagotavljanje tega pa je, da naročnik istočasno zagotavlja kandidatom informacije o poteku pogajanj, o oblikovanju pogajalskih izhodišč in njegovih odločitvah. Naročnik je prepričan, da je v predmetnem postopku pogajanj enakopravno obravnaval oba ponudnika, saj je najprej oba pozval k pogajanjem, potem pa ločeno z vsakim izmed njih izvedel sestanek pogajanj, na katerem je vsakemu predstavil pogajalsko strategijo in jima povedal, da ju bo po podpisu zapisnika pozval k predložitvi zadnje ponudbe, s čimer sta se oba, s tem ko sta podpisala zapisnik, tudi strinjala. Naročnik opozarja, da je še pred samim podpisom zapisnika oba kandidata z dopisom, poslanim po faksu dne 20.10.2004, podučil, da bo po prejemu podpisanega zapisnika o pogajanjih, z dne 18.10.2004, s strani obeh kandidatov, oba seznanil s ponudbeno ceno, kot izhaja iz zapisnika o pogajanjih, istočasno pa ju je ponovno seznanil, da ju bo pozval k predložitvi končne/zadnje ponudbe, pri čemer ponudnika na tak postopek nista imela pripomb. Naročnik je tako s podpisom zapisnika smatral, da na samo seznanitev s ponudbeno ceno podano tekom postopka pogajanj nista imela pripomb, poleg tega sta bila oba o tem obveščena že na samih pogajanjih. Naročnik tudi poudarja, da ni v ničemer spreminjal poteka pogajanj s podajanjem novih zahtev ter da je bil poziv k predložitvi končne ponudbe predviden tekom postopka pogajanj. Naročnik še posebej opozarja na dejstvo, da so navedbe vlagatelja zahtevka za revizijo v delu, kjer piše, da je naročnik kandidata pozval še k eni (beri: končni ponudbi) čeprav bi lahko izbral vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika, netočne in poudarja, da do odločitve o oddaji javnega naročila naročnik ni podal ocene pravilnosti ponudbe vlagatelja. še več: naročnik je vlagatelja po tem, ko je v prvem krogu pogajanj podal očitno nepopolno ponudbo, (z dopisom, štev. 260-11/04-60, z dne 19.10.2004) pozval k pojasnilu ponudbe, saj si je moral odpraviti dvom o tem, ali je v ponudbi zajeto vse zahtevano z razpisom. Vlagatelj je dne 19.10.2004 podal pojasnilo ponudbe, št. 260-11/04-60, ki pa ga naročnik ne sme šteti kot tako, saj je vlagatelj zapisal, da podaja novo ponudbo in istočasno tudi spremenil ponudbeno vrednost (jo zvišal, ker naj bi v ponudbo pozabil vključiti tudi 3 kose UPS). V kolikor bi torej morala biti pogajanja zaključena že v prvem krogu, kot navaja vlagatelj, bi naročnik moral ponudbo vlagatelja zavrniti kot nepravilno; skladno z določbo 54. člena ZJN-1 namreč naročnik ne sme dopustiti dopolnitve ali pojasnitve ponudbe z manjkajočimi dokumenti oziroma podatki, ki se nanašajo na v ponudbi že predložene dokumente ter takšnih dopolnitev oziroma pojasnitev predloženih dokumentov, ki bi pomenili spremembo vsebine ponudbe, spremembo cene oziroma takšno spremembo, ki bi iz nepravilne ponudbe le-to naredilo pravilno.
Navedbe vlagatelja, da je naročnik nekorektno vodil postopek pogajanj s postavljanjem vedno novih zahtev, niso točne. Poziv k predložitvi končne ponudbe ni nujno vezan na oblikovano pogajalsko strategijo naročnika. Naročnik lahko namreč določi okoliščine in trenutek v procesu pogajanj, ko morajo kandidati predložiti končno ponudbo. Dne 25.10.2004 je torej naročnik oba kandidata pozval k predložitvi končne ponudbe. Oba kandidata sta do roka, določenega v pozivu k predložitvi končnih ponudb, podala končno ponudbo. O odpiranju končnih ponudb je naročnik vodil zapisnik. Naročnik je dne 29.10.2004, na podlagi strokovnega pregleda ponudb, sprejel odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila.

Naročnik je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN vlagatelja pozval, da mu najkasneje v treh dneh od prejema sklepa pisno sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 30.11.2004, skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V navedenem dopisu se vlagatelj ponovno sklicuje na zahtevek za revizijo, z dne 28.10.2004, in tamkajšnje navedbe. Ob tem je vlagatelj zapisal, da želi ponovno opozoriti na "razkritje ponudbene cene", ki je edini kriterij v izboru, v postopku pogajanj, saj meni, da je po 74. členu Zakona o JN naročnik dolžan ves čas postopka paziti, da ne razkrije ponudnikovih poslovnih skrivnosti. V postopku pogajanj je naročnik razkrival cene in ogrožal objektivnost pri oddaji ponudb. Hkrati bi s takimi objavami lahko povzročil dogovarjanje med ponudniki in si s tem onemogočil pridobitev najugodnejših ponudb. Vlagatelj prav tako še vedno trdi, da ne g1ede na to, da je bilo v zapisniku, z dne 18.10.2004, ob 14:44 uri, navedeno, da se pridobi še zadnja ponudba, je bil prvi krog pogajanj, izveden dne 18.10.2004, ob 10:45 uri, opravljen brez vednosti, da se bo pridobivala še ena ponudba. Takšno naknadno določanje pravil igre skozi zapisnik in med samim postopkom javnega naročila ne zagotavlja korektnosti postopka. Vlagatelj meni, da takšen način vodenja postopka pogajanj lahko kaj hitro ob kombinaciji razkrivanja cen privede do oddaje javnega naročila "ciljanemu" ponudniku.

Naročnik je z dopisom, štev. 260-11/04-81, z dne 8.11.2004, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 9.11.2004, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Ob tem je v zvezi z navedbami vlagatelja, podanimi v Obvestilu o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, št.: 260-11/04-80, z dne 05.11.2004, ko se vlagatelj sklicuje na podani zahtevek za revizijo in navaja, da je naročnik razkril ponudnikove poslovne skrivnosti in naknadno spreminjal pravila igre, naročnik ponovno poudaril, da je oba kandidata enakopravno obravnaval tekom postopka pogajanj in da nobeden od kandidatov na tak način izvedbe postopka pogajanj ni imel pripomb. Navajanje vlagatelja, da je bil zapisnik podpisan ob 14.44 uri, sestanek pogajanj pa je bil opravljen ob 10.45 uri, in da je posledično kandidat šele po sestanku pogajanj izvedel, da bo opravljen še en krog pogajanj, so netočne. Predstavnik vlagatelja, ki je bil s strani vlagatelja pooblaščen za pogajanja, se je na sestanku pogajanj strinjal, da se kandidatu zapisan zapisnik posreduje po faksu v podpis. Pooblaščeni predstavnik vlagatelja je bil na pogajanjih podučen, da se bo izvedel še drugi krog pogajanj, v katerem bodo kandidati podali končno/zadnjo ponudbo. Navedeni zapisnik je pooblaščeni predstavnik kandidata tudi podpisal. V kolikor se vlagatelj ne bi strinjal z zapisanim na zapisniku in bi menil, da zapisnik ne odraža dejanskega poteka sestanka pogajanj, bi lahko podal pripombe na zapisnik ali bi podpis zapisnika odklonil. Vlagatelj je zapisnik podpisal in tudi naprej sodeloval v postopku pogajanj. Kot navaja naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, je vlagatelj na naročnikov poziv k pojasnilu podane ponudbe odgovoril in podal novo ponudbo in istočasno spremenil tudi ponudbeno ceno, saj naj bi glede na dopis vlagatelja zahtevka za revizijo v ponudbo pozabil vključiti tudi 3 kose UPS, kot je naročnik zahteval z razpisno dokumentacijo. Naročnik ponovno poudarja, da do odločitve o oddaji javnega naročila naročnik ni podal ocene pravilnosti ponudb, podanih tekom postopka pogajanj. Naročnik je torej dne 29.10.2004, na podlagi pregleda ponudb s strani strokovne komisije naročnika za izvedbo postopka pogajanj, sprejel odločitev o oddaji JN, iz katere izhaja, da je ponudba vlagatelja nepravilna, saj njegova končna ponudba ne izpolnjuje v celoti vseh zahtev iz razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo. Naročnik tudi opozarja, da iz podanega zahtevka za revizijo ne more razbrati kakšen cilj vlagatelj zahtevka za revizijo z vložitvijo zahtevka zasleduje.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-285/04-23-2145, z dne 17.11.2004, vlagatelja pozvala k posredovanju dodatnih pojasnil, v zvezi z časom oddaje zahtevka za revizijo. Vlagatelj je dodatna pojasnila Državni revizijski komisiji posredoval z dopisom, z dne 18.11.2004.
Državna revizijska komisija je z dopisom, št. 018-285/04-23- 2144, z dne 17.11.2004, pozvala naročnika k posredovanju dodatnih pojasnil o času vročitve njegove odločitve o zahtevku za revizijo vlagatelju. Naročnik je dodatna pojasnila Državni revizijski komisiji posredoval z dopisom, št. 260-11/04-83, z dne 18.11.2004.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku najprej preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi".

Vlagatelj naročniku očita (1. točka zahtevka za revizijo), da je k pogajanjem pozval ponudnika SRC.SI d.o.o., ki v predhodnem (odprtem) postopku ni predložil popolne ponudbe, s čemer mu je omogočil konkuriranje za izvedbo predmetnega javnega naročila, namesto da bi njegovo ponudbo izločil iz postopka izbora ter izbral vlagateljevo ponudbo, kot edino pravilno ponudbo, ki je popolnoma v skladu z razpisnimi pogoji.

Naročnik je svoj sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila s pogajanji, št. 260-11/04-49, z dne 08.10.2004, oprl na določila 1. točke tretjega odstavka 20. člena ZJN-1, ki določa, da sme naročnik oddati naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi "če v odprtem ali omejenem postopku ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije ne smeta bistveno spremeniti. Naročnik mora objaviti javni razpis po tem postopku, razen če je vključil v postopek s pogajanji vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku in so bile ponudbe skladne z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena tega zakona.". ZJN-1 torej omogoča oddajo naročila po postopku s pogajanji, brez objave javnega razpisa, ob kumulativnem izpolnjevanju treh pogojev:

1. naročnik v prehodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe,
2. prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije se ne smeta bistveno spremeniti,
3. naročnik mora v postopek s pogajanji vključiti vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku in so bile ponudbe skladne z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena tega zakona.

Državna revizijska komisija po pregledu predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila ugotavlja, da je naročnik v predhodno izvedenem odprtem postopku prejel ponudbo vlagatelja, ki jo je ocenil kot nesprejemljivo, ter ponudbo SRC.SI d.o.o., ki jo je ocenil kot nepravilno. Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb je naročnik sprejel dne 01.10.2004, z dokumentom, št. 260-11/04-44. Zoper takšno odločitev je imel vlagatelj, v rokih, določenih z 12. členom ZRPJN, možnost vložiti revizijski zahtevek, v katerem bi lahko navedel tudi očitke o tem, da njegova ponudba ni nesprejemljiva. Tega vlagatelj ni storil. Postopek s pogajanji je nov postopek oddaje javnega naročila, ki je s prejšnjim, neuspešnim, povezan zgolj z razpisno dokumentacijo in z zahtevo po izpolnjevanju zgoraj navedenih zahtev, ki jih ob oddaji javnega naročila po postopku s pogajanji naročniku nalaga ZJN-1. V predmetnem postopku vlagatelj tako ne more navajati kršitev, ki so predmet prejšnjega, že pravnomočno zaključenega postopka, navedb, ki se nanašajo na ne/sprejemljivost vlagateljeve ponudbe, pa v tej fazi tako ni več mogoče presojati. Ob zapisanem je tako potrebno izhajati iz pravnomočne naročnikove odločitve, da je bila vlagateljeva ponudba, podana v odprtem postopku, nesprejemljiva, ponudba SRC.SI d.o.o. pa nepravilna, s čemer je izpolnjen prvi pogoj za izvedbo postopka oddaje javnega naročila s pogajanji.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je naročnik v povabilu k pogajanjem, ki ga je naslovil na vlagatelja (dopis, št. 260-11/04-52, z dne 8.10.2004), jasno navedel na kateri (predhodno izvedeni) postopek oddaje javnega naročila se vabilo nanaša. Naročnik je v omenjenem vabilu jasno zapisal, da je predmet javnega naročila identičen s predmetom, podanim v razpisni dokumentaciji, št. 260-11/04, z dne 25.08.2004 (spremembe in dopolnitve, št. 260-11/04-22, z dne 02.09.2004, in pojasnila, št. 260-11/04-24, z dne 03.09.2004, ter št. 260-11/04-31, z dne 13.09.2004), pri čemer je poudaril, da se predmet javnega naročila ne spreminja ter zapisal, da je za postopek pogajanj razpisna dokumentacija relevantna zgolj v delu, ki se nanaša na sklop 1. Iz navedenega gre zaključiti, da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije v postopku s pogajanji nista bistveno spremenila, s tem pa je izpolnjen drugi pogoj za izvedbo postopka oddaje javnega naročila s pogajanji.

Kot tretji pogoj, ki izhaja iz 1. točke tretjega odstavka 20. člena ZJN-1, gre šteti zahtevo, da mora naročnik v postopek s pogajanji vključiti vse ponudnike, katerih ponudbe so bile predložene v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku in so bile ponudbe skladne z zahtevo za izpolnjevanje pogojev iz 42. člena tega zakona. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v postopek pogajanji vključil oba ponudnika, katerih ponudbi je prejel v predhodnem odprtem postopku, pri čemer pa vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku navaja, da je bila ponudba SRC.SI d.o.o. "nepopolna", zaradi česar slednjega ne bi smel povabiti k pogajanjem. Iz dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik ponudbo SRC.SI d.o.o. v predhodnem, odprtem postopku, izločil zato, ker ni izpolnjevala zahtev, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji glede bančne garancije za resnost ponudbe; SRC.SI d.o.o. je namreč ponudil bančno garancijo za resnost ponudbe v znesku, nižjem od 5% ponudbene vrednosti. Državna revizijska komisija ob tem izpostavlja, da zahteve po predložitvi bančne garancije za resnost ponudbe ni mogoče šteti kot pogoj, ki bi bil določen v 42. členu ZJN-1. Določila slednjega (ter 42.a člena ZJN-1) se namreč nanašajo na pogoje za priznanje sposobnosti ponudniku, torej subjektu, ki odda svojo prijavo ali ponudbo, namenjena pa so ugotavljanju ponudnikove zmožnosti izpolnitve predmeta javnega naročila. V nasprotju s tem se zahteva po predložitvi bančne garancije nanaša na samo ponudbo, gre torej za instrument zavarovanja le-te, ki ni v ničemer povezan s presojo sposobnosti ponudnika. Garancijo za resnost ponudbe je naročnik dolžan zahtevati na podlagi določil 9. točke tretjega odstavka 23. člena ZJN-1, ob izpolnjevanju pogojev, kot so opredeljeni v Pravilniku o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 25/2004, 87/2004), pri čemer pa takšne zahteve, ob zgoraj podani argumentaciji, ne gre šteti kot zahtevo po 42. oz. 42.a členu ZJN-1. V povzetku zapisanega gre ugotoviti, da je naročnik v postopek s pogajanji vključil oba ponudnika, katerih ponudbi je prejel v predhodnem odprtem postopku, ponudba SRC.SI d.o.o. pa iz razlogov nepredložitve ustrezne bančne garancije za resnost ponudbe ni neskladna z določili 42. oz. 42.a člena ZJN-1, s čemer je izpolnjen tudi tretji izmed zgoraj zapisanih pogojev za oddajo naročila po postopku s pogajanji, brez objave javnega razpisa.

Naročnik s povabilom SRC.SI d.o.o. v postopek oddaje javnega naročila s pogajanji ni prekršil prepisov s področja javnih naročil, saj so bili izpolnjeni vsi pogoji po 1. točki tretjega odstavka 20. člena ZJN-1, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so tako neutemeljene.


Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala utemeljenost revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na neopredeljenost postopka pogajanj in izbora ter spremembe pravil pogajanj v teku le-teh.

Državna revizijska komisija v zvezi s temi navedbami pritrjuje naročniku, ki navaja da je postopek s pogajanji v ZJN-1 podnormiran, saj naročniku ne nalaga kako oz. na kakšen način naj vodi pogajanja. Zaradi navedenega mora naročnik pri izvedbi postopka s pogajanji ravnati v skladu z (avtonomnimi) pravili, pri določitvi katerih pa mora biti še posebej pozoren na skladnost teh pravil s temeljnimi načeli javnega naročanja. Presoja pravilnosti in zakonitosti vodenja postopka s pogajanji je pred Državno revizijsko komisijo zato omejena na presojo skladnosti naročnikovih pravil in izvedenih postopkov s temeljnimi načeli javnega naročanja, predvsem z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-1), načelom transparentnosti porabe javnih sredstev (6. člen ZJN-1) ter načelom enakopravnosti ponudnikov (7. člen ZJN-1).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil posebnih pravil za izvedbo pogajanj, je pa v vabilu na pogajanja, št. 260-11/04-52, vlagatelju posredovanem dne 08.10.2004, zapisal, da je za postopek pogajanj relevantna razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na 1. sklop, kot tudi, da je pogajalski cilj naročnika doseči ponudbo, ki ustreza višini sredstev, ki jih ima naročnik zajeta v finančnem načrtu za predmetno javno naročilo. Naročnik je dne 18.10.2004 izvedel pogajanja s ponudnikoma, o tem pa napravil tudi zapisnika, št. 260-11/04-56, o pogajanjih s ponudnikom SRC.SI d.o.o., ter št. 260-11/04-57, o pogajanjih z vlagateljem. Iz vsebine zapisnika, ki sta ga podpisala tako vlagatelj, kot tudi ponudnik SRC.SI d.o.o, izhaja še, da bo naročnik po podpisu zapisnika ponudnika pozval k predložitvi zadnje ponudbe. Vlagatelj in SRC.SI d.o.o. takšni zahtevi naročnika nista nasprotovala, temveč sta zapisnik brez pripomb podpisala in ga dostavila naročniku. K temu, naj predloži podpisani zapisnik naročniku tudi po pošti, je naročnik vlagatelja pozval tudi z dopisom, št. 260-11/04, z dne 20.10.2004, v katerem ga je znova opozoril tudi, da bo po prejemu zapisnika oba kandidata pozval k predložitvi zadnje ponudbe. Tudi na ta dopis vlagatelj, v smislu nasprotovanja naročnikovemu pozivu k predložitvi končne ponudbe, ni reagiral. Dne 25.10.2004 je naročnik na oba ponudnika naslovil poziv k predložitvi končne ponudbe (vlagatelja je k temu pozval z dokumentom, št. 260-11/04-65). Tudi zoper slednji poziv vlagatelj ni reagiral, v smislu nasprotovanja, temveč je v roku, ki ga je postavil naročnik, podal svojo končno ponudbo. Naročnik je z dokumentom, št. 260-11/04-71, z dne 28.10.2004, vlagatelju in SRC.SI d.o.o. dostavil zapisnik o odpiranju končnih ponudb, št. 260-11/04-70, z dne 27.10.2004, v katerem je naročnik zapisal tudi končni ponudbeni ceni obeh ponudnikov. Končna ponudbena cena vlagatelja je bila za 2,13 % višja od končne ponudbene cene SRC.SI d.o.o.. Dne 29.10.2004 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem prvič nasprotuje poteku pogajanj in naročnikovemu pozivu k predložitvi končne ponudbe.

Ob dejstvu že omenjene podnornimarnosti ZJN-1, ki naročniku ne nalaga pravil za vodenje postopka oddaje javnega naročila v postopku s pogajanji, gre šteti, da so nedopustna tista ravnanja naročnika, ki bi pomenila kršitev temeljnih načel javnega naročanja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik postopek oddaje javnega naročila s pogajanji vodil transparentno, saj je natančno dokumentiral vsa faze postopka, o njih pa je ažurno in temeljito ter v enaki meri obveščal oba ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da naročnik ni prekršil načela enakopravnosti med ponudniki ter načela zagotavljanja konkurence med le-temi, saj je zagotovil, da med ponudniki ni bilo razlikovanja, teh pa ravno tako ni omejeval niti diskriminiral. Naročnik je razpisno dokumentacijo pripravil tako, da sta lahko ponudnika na njeni osnovi pripravila pravilni ponudbi. V njej ni določil, da bo v primeru neuspešnosti oddaje javnega naročila po odprtem postopku le-to oddal v postopku s pogajanji, česar pa mu tudi ni bilo potrebno določiti, saj so določbe o tem vsebovane v ZJN-1. Naročnik je na podlagi sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji izvedel le en krog pogajanj, na katera je ponudnika povabil ločeno. Po zaključenih pogajanjih je od ponudnikov zahteval še predložitev končnih ponudb, pri čemer pa je potrebno opozoriti, da sta s predložitvijo le-teh soglašala oba ponudnika; svoje soglasje sta namreč izrazila tako s podpisom zapisnika o izvedenih pogajanjih, kot tudi s samo predložitvijo zahtevanih končnih ponudb. V nasprotju z navedbo vlagatelja, da bi naročnik lahko določal nove zahteve, gre ugotoviti, da je naročnik v več svojih dokumentih (zapisnik o pogajanjih, poziv k predložitvi podpisanega zapisnika, poziv k predložitvi končne ponudbe) izrecno zapisal, da od ponudnikov pričakuje predložitev končne ponudbe, zato so takšne navedbe vlagatelja neutemeljene. Naročnik je torej izvedel en krog pogajanj, ob soglasju obeh ponudnikov pa je ta pozval še k predložitvi končne ponudbe, ki sta jo oba ponudnika tudi predložila. Po presoji Državne revizijske komisije naročnik z opisanim vodenjem postopka ni ravnal v nasprotju s predpisi, ki urejajo postopke oddaje javnih naročil, niti ni prekršil nobenega od temeljnih načel javnega naročanja, zato je tudi s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja potrebno zavrniti kot neutemeljene.


Kot slednje je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na razkritje ponudbene cene.

Vlagatelj se v revizijskem zahtevku sklicuje na 74. člen ZJN-1, ki v drugem odstavku določa, da mora naročnik "ves čas postopka paziti, da ne razkrije ponudnikovih poslovnih skrivnosti". Iz določil prvega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/1993, 29/1994, 82/1994, 20/1998, 32/1998, 37/1998, 84/1998, 6/1999, 54/1999, 36/2000, 45/2001, 59/2001, 57/2004; v nadaljevanju: ZGD) izhaja: "Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost.". Drugi in tretji odstavek istega člena ZGD določata: "Ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka tega člena, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka tega člena, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.". Naročnik je na 11. strani razpisne dokumentacije, pod naslovom "Zaupnost" in podnaslovom "Zaupnost postopka", določil: "Podatki povezani s preizkusom, razlago, ocenjevanjem in primerjavo ponudb ter priporočilom za izbiro ponudnika ne bodo posredovani ponudnikom ali katerikoli drugi osebi, ki ni uradno vključena v postopek, vse do izdaje odločitve o izbiri. Podatki, ki jih bo ponudnik upravičeno označil kot zaupne, bodo uporabljani samo za namene javnega naročila in ne bodo dostopni nikomur izven kroga oseb, ki bodo vključene v razpisni postopek. Ti podatki ne bodo objavljeni na odpiranju ponudb niti v nadaljevanju postopka ali kasneje. Te osebe, kot tudi naročnik, bodo v celoti odgovorni za varovanje zaupnosti tako dobljenih podatkov. Kot zaupne lahko ponudnik označi dokumente, ki vsebujejo osebne podatke, pa ti niso vsebovani v nobenem javnem registru ali drugače javno dostopni ter poslovne podatke, ki so s predpisi ali internimi akti ponudnika označeni kot zaupni. Naročnik bo obravnaval kot zaupne tiste strani dokumentov v ponudbeni dokumentaciji, ki bodo imeli v desnem zgornjem kotu z velikimi črkami izpisano "ZAUPNO", pod tem napisom pa bo podpis osebe, ki je podpisala ponudbo. Če naj bo zaupen samo določen podatek v dokumentu, mora biti zaupni del podčrtan z rdečo barvo, v isti vrstici ob desnem robu pa mora biti izpisano "ZAUPNO". Naročnik ne odgovarja za zaupnost podatkov, ki ne bodo označeni kot je zgoraj navedeno. Če bodo kot zaupni označeni podatki, ki ne ustrezajo zgoraj navedenim pogojem, bo naročnik ponudnika pozval, da oznako zaupnosti umakne. Ponudnik to naredi tako, da njegov zastopnik nad oznako napiše "PREKLIC", vpiše datum in čas ter se podpiše. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ne prekliče zaupnosti, naročnik ponudbo v celoti zavrne kot nepravilno.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj nobenega dela svoje ponudbe ni označil z oznako "ZAUPNO", zato gre v skladu z razpisno dokumentacijo šteti, da naročnik nobenega dela vlagateljeve ponudbe ni bil dolžan obravnavati kot zaupnega. Ob tem seveda velja, da naročnika zavezujejo tudi zakonska določila, ki urejajo osebne, poslovne in druge podatke zaupne narave, zato je ne glede na neobstoj označbe zaupnosti v vlagateljevi ponudbi kot zaupne dolžan varovati podatke, za katere je z zakonom določeno, da so zaupni. Glede varovanja poslovnih skrivnosti je naročnik zavezan k spoštovanju že citiranih določil ZGD. Državna revizijska komisija v zvezi s temi ugotavlja, da vlagatelj nobenega dela ponudbene dokumentacije ravno tako ni označil niti z oznako "poslovna skrivnost", naročnika pa tudi na noben drugi način ni seznanil z morebitnim dejstvom, da je kateri od podatkov v ponudbeni dokumentaciji poslovna skrivnost. Podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, so namreč dolžne varovati tudi osebe izven družbe, a le v primeru, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti za to, da je podatek poslovna skrivnost. Pri podatku o ponudbeni ceni, razkritem v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji, po mnenju Državne revizijske komisije ne gre za podatek, ki bi že glede na svojo naravo pomenil poslovno skrivnost, ravno tako pa, v smislu ZGD, tudi ne za podatek, za katerega je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanj izvedela nepooblaščena oseba. V konkretnem primeru je naročnik podatek o ponudbenih cenah razkril obema ponudnikoma, domnevno z namenom dodatnega znižanja njunih ponudbenih cen, o nameri razkriti podatke pa je vlagatelja predhodno opozoril z dopisom, št. 260-11/04, z dne 20.10.2004. Zoper navedeni dopis vlagatelj, s protestom zoper razkritje cen, ni reagiral. Z razkritjem ponudbenih cen, ki v postopku s pogajanji ni neobičajno, naročnik poleg tega nobenega od ponudnikov ni spravil v bolj ali manj ugoden položaj od položaja preostalega ponudnika niti nobenega od njiju ni kako drugače diskriminiral, saj sta imela oba ponudnika s predložitvijo "končne ponudbe" možnost poljubno oblikovati svoje končne ponudbene cene oz. le-te dodatno znižati, kar sta oba ponudnika (tudi vlagatelj) tudi storila. Ob upoštevanju vsega zapisanega gre ugotoviti, da so revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na spornost razkritja ponudbenih cen, neutemeljene, saj naročnik z razkritjem ponudbenih cen ni prekršil nobenega določila v konkretnem primeru relevantne zakonodaje.

Sledeč zgoraj navedenim ugotovitvam Državne revizijske komisije je bilo potrebno vlagateljev zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zavrniti kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahtevka za revizijo je, v skladu z 22. členom ZRPJN, zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija njegovemu zahtevku za revizijo ni ugodila, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo za povračilo priglašenih stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 23.11.2004

Metoda Hrovat, univ.dipl.prav
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Splošna bolnišnica "Dr. Franca Derganca", Ulica padlih borcev 13a, Nova Gorica,
- SRC.SI d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana,
- Agenda d.o.o., Gosposvetska cesta 84, Maribor,
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana.

Natisni stran