018-064/04 MORS

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) po predsednici mag. Mariji Bukovec Marovt, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za zakup kapacitet snopovnega sistema radijskih zvez na območju Republike Slovenije in na podlagi pritožbe podjetja ESC TEL d.o.o., Motnica 7, Trzin, ki ga zastopa odvetnica Milena Sevnik-Jakoš, Miklošičeva 28, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Kardeljeva ploščad 25, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 31.03.2004

odločila:

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi sklep naročnika, št. 404-08-115/2004-2, z dne 15.03.2004. Naročnik mora o vlagateljevem zahtevku za revizijo, z dne 26.02.2004 odločiti v skladu z določili ZRPJN.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale s pritožbo, v znesku 71.930,00 SIT, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev:

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 7-8, z dne 30.01.2004, pod št. objave Ob-971/04, objavil javni razpis za zakup kapacitet snopovnega sistema radijskih zvez na območju Republike Slovenije.

Vlagatelj je še pred potekom roka za oddajo ponudb zahteval revizijo postopka oddaje javnega naročila (dokument z dne 26.02.2004).

Naročnik je s sklepom, št. 404-08-115/2004-2, z dne 15.03.2002 zahtevek za revizijo zavrgel.
Iz obrazložitve prej navedenega sklepa izhaja, da je iz javnih podatkov o izdanih odločbah za dodelitev radijskih frekvenc razvidno, da Agencija za telekomunikacije, radiofuzijo in pošto Republike Slovenije (v nadaljevanju: ATPR) do sedaj vlagatelju še ni izdala radijskih dovoljenj za postavitev in obratovanje radijskih postaj snopovnega sistema radijskih zvez za območje Republike Slovenije, brez katerih postavitev in obratovanje takšnega sistema nista mogoča. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj nima v lasti snopovnega sistema radijskih zvez na območju Republike Slovenije in zato ne more dajati v zakup prostih kapacitet takšnega sistema. Naročnik še navaja, da upoštevajoč postopke, ki so potrebni za pridobitev radijskih dovoljenj in gradbenih dovoljenj oziroma za sklenitev najemnih pogodb za postavitev baznih postaj, tudi ni verjetno, da bi vlagatelj v zahtevanem roku, ki izhaja iz predmetnega javnega razpisa lahko zgradil svoj snopovni sistem radijskih zvez, s čimer bi dejansko pričel izkazovati interes za dodelitev javnega naročila. Naročnik je glede na vse navedeno ugotovil, da vlagatelj v skladu z 9. členom ZRPJN ni izkazal aktivne legitimacije, zato je revizijski zahtevek zavrgel.

Vlagatelj je dne 22.03.2004, na podlagi drugega odstavka 13. člena ZRPJN, na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju revizijskega zahtevka. V pritožbi navaja, da je naročnik napačno ugotovil, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za sodelovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Svojo trditev je naročnik oprl na dejstvo, da vlagatelj ni lastnik snopovnega sistema radijskih zvez na območju Republike Slovenije in da zaradi tega ne more oddajati v zakup prostih kapacitet takšnega sistema ter da vlagatelj nima radijskih dovoljenj za postavitev in obratovanje baznih postaj snopovnega sistema radijskih zvez, ki jih izdaja ATPR.
Vlagatelj navaja, da je aktivno legitimiran za vložitev revizijskega zahtevka, saj je potencialni ponudnik, ki je dvignil razpisno dokumentacijo za predmetno javno naročilo, opravlja tovrstno dejavnost na področju Republike Slovenije in je registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila. S tem je aktivno legitimiran kot oseba, ki ji je ali bi ji bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika.
Razlog naročnika, da vlagatelj ni aktivno legitimiran in da mu ne more nastati škoda, ker ni lastnik snopovnega sistema radijskih zvez je po mnenju vlagatelja napačen, saj bi vlagatelj, skladno s svobodo gospodarskega združevanja, lahko oddal ponudbo s partnerjem ali s podizvajalci ali pa bi snopovni sistem radijskih zvez najel. Vlagatelj meni, da če lahko snopovni sistem radijskih zvez najame naročnik z razpisom, ga toliko bolj lahko najame tudi poljuben tržni subjekt. Če pa ga ne more najeti tržni subjekt, ga ne more najeti niti naročnik. V tem primeru je predmet razpisa nemogoč, kar pomeni, da je potrebno razveljaviti celoten javni razpis. S tem, ko je naročnik ugotovil, da so aktivno legitimirani samo ponudniki, ki so hkrati lastniki snopovnega sistema radijskih zvez, je po mnenju vlagatelja neupravičeno in diskriminatorno nastopil proti svobodi gospodarskega združevanja. Lastništvo snopovnega sistema ni izenačeno z njegovo posestjo. Posest želi pridobiti naročnik na podlagi najema, podobno kot se ima pravico za tak način oddaje ponudbe odločiti tudi pravni subjekt, ki želi oddati ponudbo na ta razpis.
Vlagatelj še navaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel radijskih frekvenc, na katerih se bo predmet javnega naročila izvajal. Na postavljeno vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov, ki ga je zanimalo, na katerih radijskih frekvencah se bo izvajal predmet javnega naročila, pa je naročnik odgovoril, da bodo to opredelili ponudniki v svojih ponudbah. Glede na to, da Zakon o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 30/01; v nadaljevanju ZTel-1) določa, da se za nekatere radijske frekvence dodeli posebno dovoljenje, ni pa potrebno posebno dovoljenje za vse radijske frekvence in ob upoštevanju dejstva, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel na katerih radijskih frekvencah se bo izvajal predmet javnega razpisa, vlagatelj ugotavlja, da se lahko predmet javnega naročila izvaja tudi na radijskih frekvencah, za katere ni potrebno posebno dovoljenje. Vlagatelj zaključuje, da je tako ob upoštevanju prej navedenega, navedba naročnika, da nima dovoljenja ATPR za postavitev in obratovanje baznih postaj snopovnega sistema radijskih zvez, brezpredmetna (ob upoštevanju dejstva, da lahko vlagatelj odda ponudbo kot partner s tretjim ponudnikom, ki takšno dovoljenje ima, vlagatelj pa npr. ponudi zgolj radijske postaje, za katere je zastopnik v RS, ter njihovo vzdrževanje).
Vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji, da v celoti razveljavi izpodbijani sklep.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov postopka, in sicer stroške rednega pravnega sredstva v višini 500 točk ter DDV in 2% materialnih stroškov, ter stroške pridobitve izpiska iz sodnega registra v višini 4.610,00 SIT.

Državna revizijska komisija je z dopisom, št.: 018-64/04-21-536, z dne 22.03.2004, naročnika pozvala, da ji posreduje vso dokumentacijo o vodenju postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 24.03.2004 z dopisom, št.: 404-08-115/2004-05, z dne 23.03.2003, odstopil Državni revizijski komisiji vso dokumentacijo o vodenju postopka oddaje javnega naročila, skupaj z izpodbijanim sklepom in revizijskim zahtevkom.

Državna revizijska komisija je zaradi razjasnitve nekaterih dejanskih vprašanj, na podlagi tretjega odstavka 21. člena ZRPJN, dne 26.03.2004 (dopis št. 018-64/04-21-564), ATPR zaprosila za dodatna pojasnila, ki jih je prejela dne 30.03.2004.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter s strani ATPR prejetih dodatnih pojasnil je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alineo drugega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil še pred potekom roka za oddajo ponudb, na podlagi 13. člena ZRPJN, zavrgel iz procesnih razlogov s sklepom, št. 404-08-115/2004-2, z dne 15.03.2004. Prej naveden sklep je bil opremljen s pravilnim pravnim poukom, kot izhaja iz drugega odstavka 13. člena ZRPJN.

ZRPJN v 13. členu (Predhodni preizkus zahtevka za revizijo) določa, da naročnik po prejemu zahtevka za revizijo preveri, ali je pravočasen in ali ga je vložila upravičena oseba iz 9. člena tega zakona (prvi odstavek 13. člena ZRPJN). Če je zahtevek za revizijo vložen prepozno ali ga je vložila oseba, ki ne izkaže aktivne legitimacije, se zahtevek za revizijo zavrže s sklepom. V kolikor vlagatelj meni, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel neupravičeno, lahko v treh dneh od prejema sklepa vloži pritožbo na Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija mora o pritožbi odločiti v osmih dneh (drugi odstavek 13. člena ZRPJN).

Kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, je naročnik vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo za vodenje revizijskega postopka, pri čemer je svojo odločitev oprl na določilo 13. člena ZRPJN v povezavi z 9. členom ZRPJN.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena (Aktivna legitimacija v postopku revizije) določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Iz besedila citiranega zakonskega določila je razvidno, da zakon priznava procesno upravičenje za vložitev revizijskega zahtevka osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev naročila in jim je bila ali bi jim lahko bila, zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev postopka oddaje javnega naročila, povzročena škoda. ZRPJN torej za obstoj aktivne legitimacije kot ene izmed procesnih predpostavk zahteva dva elementa, ki morata biti izpolnjena kumulativno, in sicer (1.) vlagatelj mora izkazovati interes za dodelitev naročila in (2.) obstajati mora (vsaj) možnost, da bo kot posledica ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, vlagatelju nastala škoda.

V obravnavanem primeru je naročnik vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo z argumentacijo, da slednji nima v lasti snopovnega sistema radijskih zvez, ki z radijskim signalom pokriva vsaj 80% območja RS in posledično ne razpolaga z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc. Povedano drugače. Naročnik je vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo iz razloga, ker po njegovem mnenju ne more oddajati v zakup prostih kapacitet snopovnega sistema radijskih zvez na območju Republike Slovenije oziroma ne more izpolniti predmeta obravnavanega javnega naročila kot je določen v razpisni dokumentaciji in mu posledično ne bi mogla biti povzročena škoda, ki bi jo bilo mogoče pripisati ravnanju naročnika, katero se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Navedeno je naročnik storil še preden je vlagatelj (in ostali potencialni ponudniki) oddal ponudbo. Čeprav vlagatelj ne trdi, da ima v lasti snopovni sistem radijskih zvez in da razpolaga z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, in niti ne trdi, da je v postopku pridobivanje le-te pa upravičeno navaja (kar izhaja iz nadaljevanja obrazložitve tega sklepa), da bi lahko ponudbo predložil kot partner (skupna ponudba) ali s podizvajalci ali pa bo snopovni sistem radijskih zvez najel.

Že samo dejstvi, da je vlagatelj dvignil razpisno dokumentacijo in da naročnik v tej fazi postopka, torej v fazi v kateri ponudb še ni prejel in v kateri še ni seznanjen kateri ponudniki in predvsem kakšne ponudbe bodo le-ti oddali, kaže na to, da ima vlagatelj namen oddati pravilno ponudbo za predmetni javni razpis in da ima v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in da bi mu, zaradi domnevno nezakonitega naročnikovega ravnanja, ki ga uveljavlja v zahtevku za revizijo, lahko nastala škoda.
še več. Čeprav vlagatelj v pritožbi ne navaja, da razpolaga z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (39. člen ZTel-1) pa bi do oddaje ponudbe z le-to (vsaj teoretično) že lahko razpolagal. ATPR je namreč v pojasnilu, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 30.03.2004 zapisala, da za vlagatelja nima rešene ali nerešene upravne zadeve za pridobitev odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, da pa je iz dokumentacije s katero razpolaga razvidno, da vlagatelj trži DECT naprave, ki bi omogočale postavitev mreže in da traja pridobitev odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc cca. 60 dni, če skupne zahteve vseh vlagateljev ne presegajo tehničnih možnosti (40. člen ZTel-1).
Nenazadnje pa je potrebno upoštevati tudi pojasnilo ATPR, ki je na izrecno vprašanje Državne revizijske komisije, ali bi moral vlagatelj tudi v primeru, če bi oddal ponudbo s partnerjem (kot skupno ponudbo) ali s podizvajalci razpolagati z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, oziroma ali bi bilo v tem primeru potrebno upoštevati 46. člen ZTel-1 (slednji določa, da imetnik odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc svojo pravico do uporabe radijskih frekvenc lahko s pravnim poslom prenese na drugo pravno ali fizično osebo, ki izpolnjuje razpisane pogoje, le s soglasjem agencije) odgovorila: "Uporaba radijskih frekvenc ni vezana na storitve ampak na tehnične karakteristike razširjanja elektromagnetnega valovanja, razen v primeru, ko se radijske frekvence uporabljajo za javne telekomunikacijske storitve (storitve dostopne javnosti). Če je uporaba radijskih frekvenc omejena na ozko ciljno skupino (closed user group), ATPR ne nasprotuje souporabi frekvenc več uporabnikov. Za uporabo frekvenc seveda odgovarja samo imetnik odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc.
V prejšnjem odstavku pomeni "uporaba radijskih frekvenc omejena na ozko ciljno skupino (closer user group)" tudi uporabo radijskih frekvenc v primeru predmetnega javnega naročila, saj ne bo dostopna javnosti (prodaja terminalov v trgovini in sklepanje naročniških razmerij)."

Ob vsem navedenem je potrebno pritrditi vlagatelju, ki v pritožbi ugotavlja, da mu je naročnik nezakonito odrekel aktivno legitimacijo. Državna revizijska komisija je zato razveljavila izpodbijani sklep naročnika, št. 404-08-115/2004-2, z dne 15.03.2004. V skladu z drugim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija napotuje naročnika, da mora o zahtevku za revizijo odločiti v skladu z določbami ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v pritožbi zahteval povračilo stroškov, nastalih s pritožbo, in sicer 500 točk za sestavo pritožbe in 20% DDV na odvetniške stroške (66.000,00 SIT), 2% materialnih stroškov (1.320,00 SIT) ter stroške pridobitve izpiska iz sodnega registra v višini 4.610,00 SIT, skupaj torej 71.930,00 SIT. Ker ZRPJN v 22. členu govori le o stroških revizijskega postopka, vezanih na zahtevek za revizijo, se v tem primeru smiselno uporabijo določbe ZPP. Prvi odstavek 154. člena ZPP določa: "Stranka, ki v pravdi ne uspe, mora nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške." Ker je vlagatelj s pritožbo uspel, je bilo potrebno na podlagi citirane določbe ZPP in Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/2003 in 70/2003) vlagatelju priznati potrebne stroške, nastale s pritožbo, in sicer stroške v višini 71.930,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 31.03.2004

mag. Marija Bukovec Marovt, univ.dipl.prav
Predsednica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- odvetnica Milena Sevnik-Jakoš Miklošičeva 28, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Kardeljeva ploščad 25, Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška cesta 19a, Ljubljana

Natisni stran