018-063/04 LPP d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članov mag. Marije Bezovšek kot predsednice senata, dr. Aleksija Mužine kot poročevalca senata in Metode Hrovat kot članice senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila JN 09/03 za dobavo 49 avtobusov, in sicer: sklop A - 5 enojnih nizkopodnih mestnih avtobusov, sklop B - 22 zgibnih nizkopodnih mestnih avtobusov, sklop C - 10 enojnih primestnih avtobusov za linijski promet, sklop D - 10 primestnih avtobusov za linijske in turistične prevoze, sklop E - 2 turistična avtobusa, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je za sklope B, D in E vložilo podjetje AC-Intercar, d.o.o., Baragova 5, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Miha Kozinc, Mala ulica 5/VII, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Ljubljanski potniški promet d.o.o., Celovška cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29.03.2004

odločila:

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen v delu, ki se nanaša na zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo za predmetno javno naročilo.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo predmetnega javnega naročila, skladno z napotki iz obrazložitve tega sklepa, najkasneje v roku 10 dni po prejemu tega sklepa.

3. Vlagatelj lahko po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo predmetnega javnega naročila uveljavlja pravno varstvo v skladu z 12. členom ZRPJN.

4. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju zahtevka za revizijo stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 367.900,00 SIT, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev:

Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 29/03, z dne 21.03.2003, objavil predhodni razpis, ter nato v Uradnem listu RS, št. 106/03, z dne 30.10.2003, pod številko objave Ob-104923, objavil razpis o oddaji javnega naročila JN 09/03 za dobavo 49 avtobusov po sklopih A, B, C, D in E, kot so navedeni zgoraj. Naročnik je v Uradnem listu RS, št. 122-124/03, z dne 12.12.2003, objavil popravek predmetnega razpisa, s katerim je podaljšal rok za predložitev ponudb in določil poznejši datum odpiranja ponudb.

Naročnik je izdal obvestilo o oddaji predmetnega javnega naročila, z dne 28.01.2004, s katerim je naročilo oddal naslednjim ponudnikom:
1.) za sklop A - nakup 5 enojnih nizkopodnih mestnih avtobusov: DUMIDA d.o.o., Kidričeva 16, Lenart (v nadaljevanju: izbrani ponudnik za sklop A),
2.) za sklop B - nakup 22 zgibnih nizkopodnih mestnih avtobusov: MAN GV Slovenija d.o.o., Brnčičeva 35, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik za sklop B),
3.) za sklop C - nakup 10 enojnih primestnih avtobusov za linijski promet: MAN GV Slovenija d.o.o., Brnčičeva 35, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik za sklop C),
4.) za sklop D - nakup 10 primestnih avtobusov za linijske in turistične prevoze: MAN-AT d.o.o., Jadranska 25, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik za sklop D),
5.) za sklop E - nakup 2 turističnih avtobusov: MAN GV Slovenija d.o.o., Brnčičeva 35, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik za sklop E).
Vlagatelj je obvestilo prejel dne 30.01.2004.

Vlagatelj je naročniku, skladno s prvim odstavkom 79. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1), posredoval zahtevo za obrazloženo obvestilo, z dne 06.02.2004. Vlagatelj je obrazloženo obvestilo, z dne 12.2.2004, prejel dne 17.02.2004.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, z dne 11.02.2004, ki ga je naročnik s sklepom, št. 350, z dne 19.02.2004, zavrgel kot prepoznega. Vlagatelj je zoper naročnikov sklep pri Državni revizijski komisiji vložil pritožbo, z dne 23.02.2004. Državna revizijska komisija je vlagateljevo pritožbo s sklepom, št. 018-43/04-24-356, z dne 26.02.2004, kot neutemeljeno zavrgla.

Vlagatelj je naročnika z dopisom, z dne 23.02.2004, zaprosil za vpogled v del tehničnih specifikacij ter reference konkurenčnih ponudb.

Naročnik je vlagatelju odgovoril z dopisom, z dne 25.02.2004, da mu ne more omogočiti vpogleda v konkurenčne ponudbe, ker nosijo oznako zaupnosti. Naročnik navaja, da je k varovanju zaupnosti zavezan skladno z 8. členom ZJN-1, 4. členom Navodila o postopku za odpiranje ponudb in 39. členom Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št.: 30/93, 29/94, 82/94, 20/98, 84/99, 6/99, 54/99, 45/01, 59/01; v nadaljevanju: ZGD).

Vlagatelj je dne 27.02.2004 vložil zahtevek za revizijo, in sicer zoper sklepe (pravilno: obvestila) o izbiri najugodnejšega ponudnika za sklope B, D in E. Vlagatelj naročniku očita kršitev materialnega prava (kršitev 4., 5., 32., 41., 42., 50., 54. in 76. člena ZJN-1), kršitev določb postopka (kršitev 6., 54. in 79. člena ZJN-1) ter nepopolno oziroma napačno ugotovitev dejanskega stanja, in zahteva, da mu naročnik omogoči vpogled v dele ponudb, ki so bili podlaga za tehnično ocenjevanje, saj se vlagatelj brez teh podatkov, ki jih naročnik naj ne bi navedel niti v obrazloženem obvestilu, ne more v celoti izjasniti o kršitvah. Vlagatelj poudarja, da bo šele po dovoljenem vpogledu lahko podal celotno argumentacijo in dopolnil zahtevek za revizijo.

Vlagatelj zahteva tudi, da mu naročnik izda obrazloženo obvestilo skladno z drugim odstavkom 79. člena ZJN-1. Vlagatelj predlaga, da se njegovemu zahtevku za revizijo v celoti ugodi, tako da se razveljavijo sklepi o izbiri najugodnejših ponudnikov za predmetne sklope ter se izbira opravi ponovno. Podrejeno vlagatelj zahteva razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila zaradi bistvenih kršitev postopka, predvsem 54. člena ZJN-1.

Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške plačane takse v višini 100.000,00 SIT in stroške zastopanja v višini 2000 odvetniških točk, DDV ter 3% materialnih stroškov, kar skupaj znaša 267.900,00 SIT.

Naročnik je izdal sklep, št. 572/IH, z dne 15.03.2004, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. V zvezi z navedbo vlagatelja, da mu ni bil dovoljen vpogled v ponudbe ostalih ponudnikov, naročnik navaja, da se z vlagateljem strinja v delu, da podatki, ki so predmet ocenjevanja, ne morejo biti zaupni, saj zanje velja načelo javnosti. Naročnik nadalje poudarja, da so bili vsi podatki, pomembni za izbiro ponudnikov, vlagatelju že posredovani v obrazloženem obvestilu, zaradi česar naročnik meni, da z vpogledom v tehnično dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov vlagatelj ne more pridobiti nobenih novih podatkov, zato je naročnik zahtevo vlagatelja po vpogledu zavrnil kot neutemeljeno.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 17.03.2004, skladno z določilom prvega odstavka 17. člena ZRPJN, naročniku sporočil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 19.03.2004 na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo z dokumentacijo, ki se nanaša na predmetno javno naročilo.

Vlagatelj je vložil pripravljalno vlogo, št. 04-MG-MK/135, z dne 22.03.2004, glede navedb vlagatelja (pravilno: naročnika) v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo ter še dopolnilo k navedeni pripravljalni vlogi, z dne 25.03.2004. Naročnik je podal odgovor na pripravljalno vlogo vlagatelja, z dne 26.03.2004.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je ta aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je glede na zahtevo vlagatelja v obravnavani zadevi najprej ugotavljala, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v dele ponudb, ki so bili podlaga za njihovo ocenjevanje.

ZJN-1 v drugem odstavku 6. člena (Načelo transparentnosti porabe javnih sredstev) določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni, kar se zagotavlja skozi objave javnih naročil v uradnih glasilih, ter da ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom.
Sicer pa za javnost samega postopka oddaje javnega naročila velja, da je v konkretnih pravilih ZJN-1 (v posameznih fazah postopka in za posamezne udeležence) uveljavljena različno ter da se javnost v celotnem postopku ne zagotavlja brez slehernih omejitev. Javnost je najširša ob objavi javnega razpisa v Uradnem listu. ZJN-1 zagotavlja dostop do razpisne dokumentacije (24. člen) in prisotnost na javnem odpiranju ponudb (z določenimi izjemami po 73. členu). V zvezi z nadaljnjim postopkom pa se javnost zožuje, zato zakon že na načelni ravni opozarja, da ima pravico pridobivati podatke o postopku oddaje javnega naročila le oseba, ki ima ali je imela interes za pridobitev naročila in le, če je njena zahteva po pridobivanju podatkov v skladu z zakonom.

ZJN-1 v 8. členu kot splošno izjemo od načela javnosti določa, da mora naročnik varovati kot zaupne vse podatke o ponudnikih, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji in ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Zaupnost podatkov varuje tudi drugi odstavek 43. člena ZJN-1, ki med drugim določa, da mora naročnik dosledno upoštevati zakonite interese ponudnika pri varovanju njegovih tehničnih in poslovnih skrivnosti. Ob zapisanem mora naročnik pri tem presojati morebitno zaupnost posameznih delov dokumentacije. Ne glede na to pa mora naročnik upoštevati določilo 39. člena ZGD, kjer je določeno, da za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Poslovna skrivnost je lahko vsak podatek (informacija, dejstvo), ki je za določeno podjetje specifičen, zanj pomeni konkurenčno prednost v kakršnem koli pogledu in (hkrati) je (oziroma sme biti) po volji podjetja znan le določenemu krogu ljudi. K temu pa je potrebno dodati, da za obravnavanje določenih podatkov (dejstev, ki zadevajo poslovanje podjetja in za to podjetje pomenijo konkurenčno prednost) kot zaupnih v smislu določil 39. in 40. člena ZGD ni vedno potrebno, da jih podjetje izrecno označi kot poslovno skrivnost. ZGD namreč v drugem odstavku 39. člena določa, da se ne glede na to, ali so kot taki določeni s sklepi podjetja, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba ter da so družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe odgovorne za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Navedeno pomeni, da je kot poslovno skrivnost v smislu določil 39. in 40. člena ZGD potrebno obravnavati ne samo tista dejstva (podatke), ki jih je kot take izrecno (s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD) določilo podjetje (subjektivni kriterij), temveč tudi določena dejstva (podatke), ki jih kot takšne določa sam zakon (objektivni kriterij) - to pa so v skladu z zakonom vsi tisti "podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba". K varovanju slednjih podatkov ZGD zavezuje tako osebe znotraj podjetja kot tudi tretje osebe (ki sicer niso del organizacijske strukture podjetja), s tem ko določa odgovornost teh oseb za kršitev, "â??če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov". Odgovornost navedenih oseb za varstvo poslovne skrivnosti je krivdna in se presoja po tem, ali je v konkretnem primeru (upoštevaje spremljajoče okoliščine vsakega posameznega primera) potreba po varstvu določenih podatkov "očitna" - to pa pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu subjektu (družbeniku, delavcu ali drugi osebi) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Potrebno je torej poudariti, da ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost celotne ponudbe, v kolikor pa kot tak označi njen del, je naročnik dolžan upoštevati razumne interese ponudnika.

Naročnik bi moral pri presoji ugotavljanja dopustnosti vlagatelja po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo upoštevati, ali so ti podatki deležni režima pravnega varstva, kot ga določa 39. in 40. člena ZGD, ne pa preprosto odkloniti vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo, čeprav zanjo ugotavlja, da podatki, ki so predmet ocenjevanja, ne morejo biti zaupni, saj zanje velja načelo javnosti. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik ne le ni dolžan, temveč ne sme dovoliti vpogleda v zahtevano materijo, bodisi če bi bilo tako določeno s pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD, bodisi če gre za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Pri tem ni nepomembno, da se za poslovno skrivnost v nobenem primeru ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD). Podatki, ki so po zakonu javni, tako že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da bi moral naročnik vlagatelju vsekakor dopustiti vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije, ki so javni. Ta del dokumentacije pa predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik po eni strani ocenjuje pravilnost ponudb, po drugi pa le-te med seboj primerja skladno z merili iz razpisne dokumentacije in izbere najugodnejšo ponudbo. Takšno stališče je Državna revizijska komisija sprejela že v nekaj primerih (na primer v zadevah št. 018-129/02, 018-212/02, 018-63/03 in 018-147/03), kjer je zapisala, da velja za ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev in meril, praviloma (in ob upoštevanju zgoraj zapisanega) načelo javnosti.

Nedvomno pa je vpogled v zahtevano ponudbeno dokumentacijo vlagatelju potrebno dovoliti (ob upoštevanju zgoraj zapisanega) takrat, ko le-ta potrebuje podatke zaradi vložitve zahtevka za revizijo, še toliko bolj velja to v obravnavanem primeru, saj je vlagatelj v predmetnem revizijskem zahtevku zapisal, da je (z neupoštevanjem zgoraj zapisanega) na ta način prikrajšan pri sestavi kvalitetnega in z dokazi podkrepljenega revizijskega zahtevka.

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, je namen in/ali pomen načela transparentnosti oz. javnosti dvojen. Po eni strani preglednost in javnost zagotavljata nadzor nad načinom porabe javnih sredstev ter spoštovanje ostalih načel javnega naročanja, predvsem načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela gospodarnosti ter učinkovitosti porabe javnih sredstev. Po drugi strani pa je z javnostjo postopkov oddaje javnih naročil zagotovljeno enakopravno obravnavanje ponudnikov in s tem enake možnosti za sodelovanje vseh ponudnikov na trgu javnih naročil. Ponudnikom je dana možnost, da se enakopravno seznanijo s potrebami javnega sektorja ter s pomembnimi dejstvi v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil, ki so potrebna za pripravo ne samo pravilne in konkurenčne ponudbe, temveč tudi za sestavo zahtevka za revizijo za učinkovito pravno varstvo.

Če se na tem mestu omejimo (zgolj) na povezavo med vlagateljevo zahtevo po vpogledu v ponudbeno dokumentacijo in njegovimi očitki iz revizijskega zahtevka (ki jih je možno preveriti le z vpogledom v ponudbe), namreč ugotovimo, da je v tem delu vpogled v zahtevano dokumentacijo (ob upoštevanju vseh omejitev, ki izhajajo iz te obrazložitve) bistvenega pomena za to, da bo lahko vlagatelj učinkovito uveljavljal pravno varstvo, ki mu gre po določbah ZRPJN.
Ker so že zgoraj zapisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, se Državna revizijska komisija v tej fazi ni izrekala o (pre)ostalih vlagateljevih očitkih iz revizijskega zahtevka oziroma o njih ni meritorno odločila. Državna revizijska komisija v tej zvezi dodaja, da pa je vlagateljeva navedba, da naj bi po vpogledu v dokumentacijo dopolnil zahtevek za revizijo v nasprotju s konceptom pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, ko morata naročnik in Državna revizijska komisija odločati o istem zahtevku za revizijo.

Naročnik naj pri vpogledu vlagatelja v zahtevano dokumentacijo ravna v skladu z zgoraj navedenimi omejitvami ter hkrati upošteva tudi vse notificirane in druge eventualne omejitve. Nikakor pa ni dopustno a priori zavrniti vsakršen vpogled v ponudbe konkurenčnih ponudnikov. Podatki, ki so po zakonu javni, to pa so podatki, na podlagi katerih se ugotavlja izpolnjevanje pogojev in vrednoti ponudbe, skladno z merili, določenimi v razpisni dokumentaciji, tako že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1., 2., in 3. točko izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo. Državna revizijska komisija je skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odločila, da mora naročnik vlagatelju povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka, in sicer stroške plačane takse v višini 100.000,00 SIT ter stroške zastopanja po odvetniku v zahtevanem znesku 267.900,00 SIT (odvetniški stroški v višini 2000 odvetniških točk, skladno s tarifo št. 18 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. št. 67/03), DDV in materialne stroške skladno s tretjim odstavkom 13. člena Odvetniške tarife), skupno torej 367.900,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 4. točko izreka tega sklepa.
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 29.03.2004


Predsednica senata:
mag. Marija Bezovšek, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Javno podjetje Ljubljanski potniški promet d.o.o., Celovška cesta 160, Ljubljana
- Odvetnik Miha Kozinc, Mala ulica 5/VII, Ljubljana
- MAN GV Slovenija d.o.o., Brnčičeva 35, Ljubljana - Črnuče
- MAN-AT d.o.o., Jadranska 25, Maribor
- Urad za javna naročila, Tržaška 19a, Ljubljana

Natisni stran