018-119/04 Lekarna Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št.: 78/99, 90/99, 110/02 in 42/04; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članu Franciju Kodeli v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izdelavo in dobavo kartonskih zloženk za galenske izdelke za obdobje od 15.05.2004 do 14.05.2007 ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje Bodočnost, podjetje za rehabilitacijo in zaposlitev invalidov Maribor d.o.o., Dalmatinska ulica 1, Maribor (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Lekarna Ljubljana, Ulica Stare pravde 11, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 01.06.2004

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi sklep, št. 493-10/04, z dne 04.05.2004.

2. Naročnik je dolžan plačati vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 101.400,00 SIT v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 26.03.2004 sprejel sklep, št. 493/1-04, o začetku postopka oddaje javnega naročila za izdelavo in dobavo kartonskih zloženk za galenske izdelke za obdobje od 15.05.2004 do 14.05.2007. Javni razpis za predmetno javno naročilo je naročnik objavil dne 02.04.2004 v Uradnem listu RS, št. 32/04, pod številko objave Ob-8414/04. Naročnik je s sklepom, št. 493-10/04, z dne 04.05.2004, vse ponudnike obvestil, da izbor ponudnika ni mogoč, z obrazložitvijo, da je prejel 3 nepravilne ponudbe, ponudbo vlagatelja pa je zavrnil zaradi neustreznosti v kvaliteti.

Vlagatelj je pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, z dne 06.05.2004, v katerem navaja, da se ne strinja z naročnikovim sklepom, št. 493-10/04, z dne 04.05.2004, iz razlogov, ki jih navaja v nadaljevanju. Vlagatelj navaja, da je podal najnižjo ponudbeno ceno in bi moral biti skladno z edinim merilom najnižja cena tudi izbran kot najugodnejši ponudnik, saj je edini podal pravilno ponudbo. Vlagatelj navaja, da je naročnik s pozivom, št. 493-7/04, z dne 20.04.2004, ponudnike pozval, naj predložijo 4 različne vzorce kartonskih zloženk iz obstoječe ponudbe kartonskih zloženk, ki so primerljive po velikosti in kvaliteti izvedbe posredovanim vzorcem. Naročnik je ugotovil, da s strani vlagatelja predložene kartonske zloženke ne ustrezajo kvaliteti kartonskih zloženk, ki jih je posredoval naročnik. Vlagatelj navaja, da je ta ugotovitev naročnika neutemeljena, neresnična in celo nestrokovna. Člani naročnikove strokovne komisije nimajo ustrezne strokovne izobrazbe (grafične smeri) in ne morejo utemeljeno in strokovno ocenjevati kvalitete predloženih izdelkov. Vlagatelj tudi navaja, da s strani te komisije ni bilo pojasnjeno, v čem predloženi izdelki vlagatelja ne ustrezajo, saj zaradi nepoznavanja grafične stroke tega niso mogli pojasniti. Vlagatelj navaja, da predloženi vzorci zagotovo ustrezajo kvaliteti vzorcev naročnika, saj vlagatelj redno dobavlja kartonske zloženke različnim lekarnam po Sloveniji in ima potrjene reference, s katerimi zagotavlja kvaliteto, kot jo je izkazal naročniku s svojimi vzorci. Vlagatelj še navaja, da so bili predloženi izdelki izdelani za druge naročnike, zaradi česar je naročnikovo navajanje, da so le-ti neustrezne kvalitete, neutemeljeno, saj izdelki, ki so predmet tega javnega razpisa še niso izdelani in tudi kvaliteta le-teh še ne more biti ocenjevana. Vlagatelj še navaja, da ima občutek, da gre v predmetnem postopku za dogovorjen posel z dosedanjim izvajalcem. Vlagatelj še opozarja, da je sam invalidsko podjetje, ki v celoti izpolnjuje vse pogoje za sposobnost v skladu z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št.: 39/00, 102/00 in 2/04, v nadaljnjem besedilu: ZJN-1) in razpisno dokumentacijo, ter na določeno prednost, ki je za invalidska podjetja predvidena v 20. členu ZJN-1. Vlagatelj zaključuje, da je bilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila mogoče izbrati najugodnejšega ponudnika ter zahteva povračilo stroškov revizijskega postopka in sicer za: sestavo revizije 30.000,00 SIT, takso v višini 100.000,00 SIT, fotokopije 500,00 SIT, poštnino 900,00 SIT, administrativne stroške 5.000,00 SIT in razpisno dokumentacijo 20.000,00 SIT.

Naročnik je s sklepom, št. 493-13/04, z dne 18.05.2004, vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi naročnik navaja, da je želel v predmetnem postopku dobiti sekundarno embalažo natančno take kvalitete kot izhaja iz predloženih vzorcev zloženk. Zaradi tega se je tudi odločil, da od ponudnikov pridobi kartonske zloženke primerljive kvalitete iz tekoče dejavnosti ponudnika. Predložene kartonske vzorce je pregledala komisija, ki je sestavljena iz dveh članic, ki neposredno vodita proizvodno enoto naročnika in imata dolgoletne izkušnje z uporabo kartonskih zloženk v proizvodnem procesu. Pri pregledu predloženih vzorcev vlagatelja je bilo ugotovljeno, da le-ti ne ustrezajo zahtevani kvaliteti, kot je razvidna in zahtevana iz predloženih vzorcev naročnika, ki so bili posredovani tekom postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Kvaliteta, kot je bila določena s temi vzorci naročnika, je po naročnikovem mnenju nujno potrebna za nemoten potek proizvodnje. Iz dosedanjih izkušenj naročnika namreč nekvalitetne embalaže povzročajo velik izpad proizvodnje in naročniku povzročajo veliko materialno škodo.
Naročnik je vlagatelja skladno s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, da mu v treh dneh od prejema te odločitve pisno sporoči ali nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika.

Vlagatelj je na podlagi prvega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, z dne 20.05.2004, naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN z dopisom, z dne 24.05.2004, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika ter po pregledu celotne dokumentacije iz spisa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN interes za dodelitev naročila in bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določila drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: "(2) Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj oporeka naročnikovi odločitvi o izločitvi njegove ponudbe iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila iz razloga, ker s strani vlagatelja predloženi vzorci kartonskih zloženk ne ustrezajo kvaliteti kartonskih zloženk, ki jih je kot vzorce predložil naročnik ter posledično izpodbija naročnikovo odločitev iz sklepa, št. 493-10/04, z dne 04.05.2004, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbor najugodnejšega ponudnika ni mogoč.

Državna revizijska komisija pri presoji vprašanja, ali je naročnik utemeljeno izločil vlagateljevo ponudbo iz razloga, ker predloženi vzorci kartonskih zloženk ne ustrezajo zahtevani kvaliteti, uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje javnega naročila dopustna pravna podlaga za naročnikovo zahtevo (da ponudniki predložijo vzorčne izdelke) 42.a člen ZJN-1.

V 42.a členu ZJN-1 (Ekonomsko-finančni, tehnični in kadrovski pogoji za priznanje sposobnosti) namreč v prvem odstavku določa: "Za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev, lahko naročnik določi raven in druge okvire ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti, v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom javnega naročila. V tem primeru mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, ki ne dokaže, da:
1. je ekonomsko-finančno sposoben; ali
2. razpolaga z zadostnimi tehničnimi ali kadrovskimi zmogljivostmi.".
V drugem odstavku istega člena je določeno, da mora naročnik, v kolikor se zanje odloči, za dokazovanje izpolnjevanja teh pogojev od ponudnikov zahtevati pisne dokaze. V nadaljevanju te zakonske določbe so eksemplifikativno navedeni dokazi za izpolnjevanje ekonomsko-finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev za priznanje sposobnosti, in sicer je za 2. točko prvega odstavka 42.a člena ZJN-1 med drugim določeno, da lahko naročnik zahteva, da ponudniki predložijo tudi: "f) vzorce, opis ali fotografije izdelkov, ki jih bo ponudnik dobavil. Naročnik lahko v primeru dvoma zahteva dokazilo o njihovi ustreznosti.".

Upoštevaje določilo 41. člena ZJN-1 (Objava pogojev za priznanje sposobnosti), ki določa: "Naročnik mora v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji navesti pogoje, določene v tem podpoglavju, ki jih mora že v času oddaje prijave oziroma ponudbe izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopkuâ??", pa je potrebno vse pogoje (tako tim. statusne pogoje, določene v 42. člena ZJN-1 kot tudi ekonomsko-finančne, tehnične in kadrovske pogoji, določene v 42.a členu ZJN-1, kamor spadajo tudi vzorci izdelkov) objaviti v objavi javnega razpisa in jih natančno določiti v razpisni dokumentaciji. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je za dopustnost zahteve po predložitvi vzorcev, nujno potrebno, da je le-ta del objave javnega razpisa in razpisne dokumentacije naročnika.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe v členu 9. določil, da bo priznal usposobljenost in sposobnost ponudnikom na osnovi izpolnjevanja naslednjih pogojev in med drugim pogoji določil:
- v točki 10.: "da bo za kartonske zloženke, ki so predmet razpisa, zagotavljal zahtevano kakovost, določeno v predračunu",
- v točki 11.: "da bodo kartonske zloženke izdelane iz materialov, ki so primerne za uporabo v farmaciji, kozmetiki in prehrani",
- v točki 12.: "da bo na zahtevo naročnika predložil vzorce ponujenih kartonskih zloženk".
V 12. členu navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil dokazila, s katerimi bo ponudnik dokazoval, da izpolnjuje pogoje iz 9. člena navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer med drugim tudi:
- v točki 10. izjavo o zagotavljanju kakovosti,
- v točki 11. izjavo o uporabljenih materialih,
- v točki 12. izjavo o zagotovitvi vzorcev kartonskih zloženk.
V predračunu za izdelavo in dobavo kartonskih zloženk za galenske izdelke (priloga zap. št. 2) je poleg nabora razpisanih zloženk, opredelil tudi zahtevano dimenzijo (v mm), material, barve (število), naklado in okvirno letno količino ter določil prostor za vpis cene v SIT brez DDV in vrednost v SIT brez DDV. Naročnik je pod omenjeno razpredelnico določil tudi, da so vse zloženke tudi lakirane. Naročnik je razpisni dokumentaciji predvidel tudi:
- prilogo zap. št. 4.4 - Izjavo o zagotavljanju kakovosti,
- prilogo zap. št. 4.5 - Izjavo o uporabljenih materialih,
- prilogo zap. št. 4.6 - Izjavo o zagotovitvi vzorcev kartonskih zloženk.

Naročnik je z dopisom, št. 493-4/04, z dne 14.04.2004, vsem prevzemnikom razpisne dokumentacije posredoval pojasnilo k razpisni dokumentaciji, št. 493-4/04, z dne 14.04.2004, v katerem je navedel, da je v razpisni dokumentaciji določil zunanje dimenzije kartonskih zloženk ter jim posredoval 4 tipe zloženk, ki so v uporabi pri naročniku.

Po javnem odpiranju prispelih ponudb, ki ga je naročnik izvedel dne 20.04.2004, se je le-ta zaradi velikih cenovnih razlik med ponudbami odločil, da pred vsebinsko analizo prispelih ponudb od ponudnikov pridobi še vzorce kartonskih zloženk (kar izhaja iz zapisnika 1. seje strokovne komisije za oceno ponudb) ter s pozivom, št. 493-7/04, z dne 20.04.2004, vse ponudnike pozval k dostavi vzorcev kartonskih zloženk iz svoje obstoječe ponudbe kartonskih zloženk, ki so primerljive po velikosti in kvaliteti izvedbe vzorcem, ki jim jih posredoval naročnik.

V nadaljevanju je naročnik ugotovil, da 3 ponudbe ne izpolnjujejo vseh zahtev naročnika ter da s strani vlagatelja predloženi vzorci kartonskih zloženk ne ustrezajo kvaliteti kartonskih zloženk, ki jih je posredoval naročnik (kar izhaja iz zapisnika 2. seje strokovne komisije za oceno ponudb, poročila strokovne komisije za oceno ponudb). Iz naročnikovega sklepa, št. 493-10/04, z dne 04.05.2004, izhaja, da je zaradi omenjenega dejstva vlagateljevo ponudbo štel za nepravilno in nesprejemljivo.

Državna revizijska komisija je po pregledu vlagateljeve ponudbe v povezavi s spornimi zahtevami iz razpisne dokumentacije ugotovila, da je vlagatelj v svoji ponudbeni dokumentaciji v skladu z vsemi zahtevami naročnika predložil izpolnjen ponudbeni predračun za izdelavo in dobavo kartonskih zloženk za galenske izdelke (priloga zap. št. 2) ter zahtevane izjave: Izjavo o zagotavljanju kakovosti (prilogo zap. št. 4.4), Izjavo o uporabljenih materialih (prilogo zap. št. 4.5) in Izjavo o zagotovitvi vzorcev kartonskih zloženk (prilogo zap. št. 4.6), vse pravilno podpisane in žigosane.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je bila ponudba vlagatelja v celoti predložena tako, kot je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji in da jo je mogoče šteti za pravilno v smislu 13. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1, ki določa: "pravilna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna in za katero se po odpiranju ponudb, na podlagi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da v celoti izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije".

Naročnik pa je kot razlog izločitve vlagateljeve ponudbe navedel, da kvaliteta predloženih vzorcev kartonskih zloženk ne ustreza kvaliteti s strani naročnika predloženih vzorčnih zloženk. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da naročnik za takšno ravnanje ni imel pravne podlage niti v razpisni dokumentaciji niti v ZJN-1. Izločitev pravočasne ponudbe iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila je namreč mogoča le v primeru, da ponudba ne izpolnjuje vseh zahtev naročnika. Naročnik pa nikjer v razpisni dokumentaciji ni določil zahtevane vsebine pogoja kvalitete predloženih vzorcev kartonskih zloženk oziroma ni določil kakšna kvaliteta bo zanj ustrezna (razen zahtev v ponudbenem predračunu glede dimenzij (v mm), materiala ter barv (število) razpisanih zloženk), niti ni v sklepu, št. 493-10/04, z dne 04.05.2004, niti v kasnejšem revizijskem postopku pojasnil, v katerih parametrih vzorci kartonskih zloženk, predloženih s strani vlagatelja, ne ustrezajo tistim, ki jih je predvidel naročnik. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik nepravilno izločil vlagateljevo ponudbo iz nadaljnjega postopka, ker naj ne bi izpolnjevala pogoja, vezanega na kvaliteto predloženih vzorce izdelkov, ki so predmet spornega javnega razpisa. Skladno z določili ZJN-1 je pogoj element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji in je izključne narave (10. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-1). Pogoj je prag, ki ga mora izpolniti vsak ponudnik, da se njegova ponudba sploh ocenjuje. Če pogoj ni izpolnjen, se ponudnikovo ponudbo kot nepravilno, v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-1, zavrne. Ravno zaradi izključujoče narave pogoja je nujno, da je pogoj v razpisni dokumentaciji natančno opredeljen in da so ponudniki natančno seznanjeni z njegovo vsebino, saj so v primeru neizpolnjevanja le-tega izključeni iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z določilom prvega odstavka 76. člena ZJN-1, saj je iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila izključil vlagateljevo ponudbo, čeprav le-ta izpolnjuje vse zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija skladno z določilom tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavlja odločitev naročnika, razvidno iz sklepa, št. 493-10/04, z dne 04.05.2004. Na podlagi tretjega odstavka 23. člena ZRPJN pa Državna revizijska komisija daje naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, v delu, ki ga razveljavlja. Naročnik je dolžan upoštevaje ugotovitve iz tega sklepa ponovno opraviti pregled pravilnosti prispelih ponudb in pravilne ponudbe oceniti skladno z merili iz razpisne dokumentacije. V kolikor bo naročnik ugotovil, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ne more oceniti prispelih ponudb, lahko uporabi možnost, predvideno v drugem odstavku 25. člena ZJN-1, in ponovi razpis, pri tem pa mora ponudnikom na njihovo zahtevo povrniti stroške, za katere le-ti predložijo dokazila.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v skladu z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov revizijskega postopka in sicer: sestavo revizije 30.000,00 SIT, takso v višini 100.000,00 SIT, fotokopije 500,00 SIT, poštnino 900,00 SIT, administrativne stroške 5.000,00 SIT in razpisno dokumentacijo 20.000,00 SIT. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija s stališča, da mora naročnik vlagatelju povrniti njegove potrebne stroške za revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo) odločila, da mora naročnik v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo in sicer: stroške takse v višini 100.000,00 SIT, stroške fotokopij v višini 500,00 SIT in poštnine v višini 900,00 SIT. Naročnik mora tako povrniti vlagatelju sredstva v višini 101.400,00 SIT.

Stroškovna zahteva za vračilo administrativnih stroškov se zavrne kot nepotrebna.

V zvezi z vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov za sestavo revizijskega postopka Državna revizijska komisija ugotavlja, da jo je potrebno zavrniti, ker ni najti pravne podlage za ugoditev takšni zahtevi, pri tem pa pripominja, da je povračilo stroškov za pripravo zahtevka za revizijo možno le v primeru, ko stranko v revizijskem postopku zastopa odvetnik in se le-to odmeri skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/03).

V zvezi z vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov za razpisno dokumentacijo pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za stroške priprave ponudbe, ki ne sodijo med stroške revizijskega postopka in jih vlagatelju ni mogoče priznati na podlagi določil 22. člena ZRPJN.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (člen 23/5 ZRPJN).


V Ljubljani, dne 01.06.2004


Franci Kodela, univ.dipl.prav.
Član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Bodočnost podjetje za rehabilitacijo in zaposlitev invalidov d.o.o., Dalmatinska ulica 1, Maribor,
- Lekarna Ljubljana, Ulica Stare Pravde 11, Ljubljana,
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila in koncesije, Tržaška 19a, Ljubljana.

Natisni stran