018-044/04 Termoelektrarna toplarna Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 in 110/02; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po predsednici mag. Marije Bukovec Marovt v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za revitalizacijo elektro opreme in nadzora transporta premoga ter na podlagi zahtevka za revizijo postopka javnega naročila, ki ga je vložilo podjetje ESOTECH d.d., Preloška cesta 1, Velenje, ki ga zastopa odvetnik Andrej Stanovnik, Resljeva cesta 26, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika TERMOELEKTRARNA TOPLARNA LJUBLJANA, Toplarniška 19, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Slomškova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 03.03.2004

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagatelj je dolžan plačati naročniku stroške, nastale z revizijo, in sicer odvetniške stroške v višini 264.000,00,00 SIT, v 15 dneh od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 11.11.2003 sprejel sklep, št. 67/03, o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je objavil javni razpis v Uradnem listu RS, št. 119-120/03, z dne 05.12.2003, pod št. objave Ob-107031. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb, št. 67/03, z dne 19.01.2004, je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi. Naročnik je dne 03.02.2004 sprejel obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 67/03, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje SIEMENS, d.o.o., Bratislavska 5, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Oba ponudnika sta obvestilo o oddaji javnega naročila prejela dne 04.02.2004.

Vlagatelj je z dokumentom, št. 10-mš-2004, z dne 05.02.2004, od naročnika zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila, z navedbo, da iz obvestila o oddaji javnega naročila ni razvidno, zakaj mu naročnik ni upošteval ponujenega 6% komercialnega popusta.

Naročnik je dne 11.02.2004, izdal obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila, št. 67/03, v katerem navaja, da je v skladu z Zakonom o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00; v nadaljevanju: ZJN-1) upošteval komercialni popust v višini 6%, ki je bil (že) zajet v ponudbeni ceni, ni pa upošteval (še) dodatnega 6% popusta, ker slednji ni bil zajet v ponudbeni ceni. Upoštevanje popustov na končno ponudbeno ceno, ki je zapisana v obrazcu ponudbe, bi po mnenju naročnika, pomenilo spreminjanje vsebine ponudbe, kar pa ni v skladu s 54. členom ZJN-1.

Vlagatelj je dne 12.02.2004 vložil zahtevek za revizijo, v katerem uvodoma ugotavlja, da izbrani ponudnik ni najugodnejši ponudnik, pač pa je najugodnejši ponudnik vlagatelj. Vlagatelj je namreč na ponudbeno ceno v višini 116.235.191,31 SIT ponudil še 6% komercialni popust, ki mu ga naročnik ni upošteval.
Vlagatelj še navaja, da je po prejemu obvestila o oddaji naročila zahteval obrazloženo obvestilo o oddaji javnega naročila, vendar do dneva vložitve zahtevka za revizijo le-tega ni prejel. Tako vlagatelju niso znani razlogi neupoštevanja dodatnega 6% komercialnega popusta na ceno v višini 116.235.191,31 SIT. Vlagatelj tako lahko le domneva, da gre bodisi za malomarno pregledovanje prispelih ponudb ali pa okoliščino, da 6% komercialni popust ni naveden na istem mestu v ponudbi, na katerem je navedena ponudbena cena (stran 22 oziroma priloga št. 6), temveč v prilogi "Dodatne ugodnosti"", ki je bila oddana skupaj s ponudbo in je torej njen sestavni del. Vlagatelj navaja, da je komercialni popust posredoval nepogojno in je nanj absolutno vezan, zato ni možna razlaga, da gre za kakršenkoli pogojen popust, ki bi ga ne bi bilo potrebno upoštevati. Vlagatelj opozarja na dejstvo, da je naročnik v razpisni dokumentaciji objavil formulo, po kateri se izračunava ocenjevanje oziroma vrednotenje ponudb. V obravnavanem primeru pa je naročnik pri ocenjevanju vlagateljeve ponudbe upošteval napačne podatke, kar je po mnenju vlagatelja, bodisi posledica zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskih okoliščin na podlagi prejetega gradiva ali pa posledica bistvene kršitve določil postopka oziroma zmotne uporabe določil materialnega prava. Vlagatelj je tako mnenja, da je naročnik v primeru neupoštevanja izjave o dodelitvi 6% komercialnega popusta kršil tista pravila postopka, ki jih je sam zapisal v razpisno dokumentacijo. Ponudbe naročnik namreč ocenjuje z uporabo vnaprej predpisane formule, pri uporabi te formule pa je nujno opraviti izračune in torej podatke iz posamičnih ponudb šteti kot parametre pri vnosu podatkov za izvedbo izračuna. Vlagatelj še dodaja, da si pridržuje svojo zahtevo za revizijo dopolniti in dodatno obrazložiti po prejemu obrazloženega obvestila, ki ga je od naročnika zahteval dne 05.02.2004.

Naročnik je s sklepom, z dne 13.02.2004, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej povzema navedbe vlagatelja in navaja, da je prejel vlagateljevo zahtevo za obrazloženo obvestilo dne 06.02.2004 ter da se je ob upoštevanju 15- dnevnega roka zadnji dan za posredovanje zahtevanega dokumenta iztekel dne 21.02.2004 (sobota), oziroma ob upoštevanju določil Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in 96/02; v nadaljevanju: ZPP) dne 23.02.2004. Naročnik navaja, da je vlagatelju pravočasno poslal obrazloženo obvestilo, to je dne 11.02.2004, zato so vlagateljeve navedbe v tem delu revizijskega zahtevka neutemeljene.
Naročnik navaja, da je vlagatelj v svoji ponudbi ponudil naročniku na prilogi št. 6 (obrazec Ponudba) ponudbeno ceno brez DDV, v višini 116.235.191,31 SIT. Iz obrazca št. 7 (Predračun) pa izhaja, da znaša ponudbena cena brez DDV 116.235.191,31 SIT, to pa je cena v katero je že vkalkuliran 6% popust. Iz navedenega torej izhaja ponudbena cena vlagatelja, saj jo je izrazil tako v ponudbi kot tudi v predračunu na obrazcih, ki so bili sestavni del razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da v skladu z določili ZJN-1 ne more in ne sme upoštevati dodatnega popusta, ki mu ga je ponudil vlagatelj v višini 6%, saj le-ta ni upoštevan v ponudbeni ceni. Upoštevanje popustov pri končni ponudbeni ceni, ki izhaja iz ponudbe ponudnika in jo je vlagatelj jasno in nedvoumno zapisal na obrazcu ponudbe in predračuna, bi po mnenju naročnika, pomenilo kršitev 54. člena ZJN-1. Zato je naročnik upošteval le ponudbeno ceno, ki jo je vlagatelj vpisal v obrazec ponudbe (v prilogo št. 6) in v predračun (v prilogo št. 7). Naročnik še navaja, da je od samega začetka vodil postopek transparentno ter da je na javnem odpiranju prebral ponudbo vlagatelja, tudi v delu, ki se nanaša na 6% komercialni popust. Svojo ugotovitev je le protokoliral na zapisnik kot ugotovitev, nanjo pa v nobenem primeru ne more biti vezan, ker dodatni popust pomeni spremembo ponudbe. Glede očitkov vlagatelja v delu formule iz razpisne dokumentacije ter vnosa podatkov v formulo, naročnik navaja, da je uporabil pri vrednotenju ponudb formulo iz razpisne dokumentacije ter vanjo vnesel popolnoma pravilne podatke, ki so izhajali iz ponudbe izbranega ponudnika kot tudi vlagatelja.
Naročnik zahteva povrnitev stroškov v višini 2000 odvetniških točk, povečanih za 20% DDV (skupno 264.000,00 SIT).

Naročnik je vlagatelja v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZRPJN pozval, naj mu sporoči, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je dne 20.02.2004, naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Vlagatelj je dne 16.02.2004 (dokument z dne 13.02.2004) dopolnil revizijski zahtevek. V prej navedenem dokumentu vlagatelj najprej povzema vse navedbe iz revizijskega zahtevka in še dodaja, da je bila odločitev o dodelitvi popusta sprejeta tik pred oddajo ponudbe, takrat pa ni bilo več časa ustrezno korigirati vseh sestavnih delov ponudbe, v katerih bi bilo potrebno posamezne segmente cene ustrezno spremeniti. Če bi vlagatelj samo vpisal nižjo ceno v okence ponudbene cene v obrazcu, bi ta cena ne bila konsistentna z ostalimi dokumenti v ponudbi. Sklicevanje naročnika na 54. člena ZJN-1, je po mnenju vlagatelja zgrešeno, saj podatki, ki so vsebovani v dokumentih, sestavljenih pred oddajo ponudbe, ne pomenijo niti spremembe vsebine ponudbe niti spreminjanja končne ponudbene cene. Namreč, zakonska prepoved se nanaša samo na naknadne spremembe, če pa so posamezni elementi navedeni na različnih mestih v oddani dokumentaciji pa ne gre za spremembe temveč oddani dokumenti, po mnenju vlagatelja, v svoji celokupnosti tvorijo integralno celoto.

Naročnik je dne 25.02.2004 Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje zahtevek za revizijo z dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN od naročnika zahtevala dodatno dokumentacijo, ki jo je naročnik posredoval dne 01.03.2004.

Državna revizijska komisija je v postopku oddaje javnega naročila preverila, ali je zahtevek za revizijo dopusten in ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev zahtevka. Vlagatelj ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo, v skladu z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev predmetnega javnega naročila in bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je aktivno legitimiran kot stranka v postopku in je upravičen do vložitve revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je pri presoji zahtevka za revizijo upoštevala določilo drugega in tretjega odstavka 19. člena ZRPJN, ki določata: (2) â"śDržavna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročnika. (3) V primeru kršitev temeljnih načel javnega naročanja izvede vse dokaze, za katere meni, da bodo prispevali k razjasnitvi zadeve in k zakoniti in pravilni odločitvi.â"ś.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavani revizijski zadevi vlagatelj očita naročnika, da mu ni pravočasno posredoval obrazloženega obvestila o oddaji naročila in da mu v fazi ocenjevanja ponudb neupravičeno ni upošteval 6% komercialnega popusta.

Očitek vlagatelja, da mu naročnik ni pravočasno posredoval obrazloženega obvestila o oddaji naročila ni utemeljen. Iz dokumentacije o oddaji javnega naročila je razvidno, da je naročnik vlagatelju (in izbranemu ponudniku) poslal obvestilo o oddaji naročila v skladu z drugim odstavkom 78. člena ZJN-1. Vlagatelj je obvestilo o oddaji naročila prejel dne 04.02.2004. Z dnem prejema obvestila iz drugega odstavka 78. člena ZJN-1 začne za vsakega ponudnika teči rok za vložitev zahtevka za revizijo. Poleg tega pa daje ZJN-1 ponudniku, ki ni bil izbran, v prvem odstavku 79. člena še alternativno možnost. Ponudnik, ki ni bil izbran, se lahko namreč po prejemu obvestila o oddaji naročila odloči, da ne bo takoj vložil zahtevka za revizijo, ampak bo prej od naročnika zahteval (najkasneje v osmih dneh od prejema obvestila o oddaji naročila) še t.im. obrazloženo obvestilo o oddaji naročila. V takšnem primeru začne zanj rok za vložitev zahtevka za revizijo teči šele od dneva prejema obrazloženega obvestila o oddaji naročila. Ker je v obravnavanem primeru vlagatelj od naročnika dne 06.02.2004 izrecno zahteval tudi obrazloženo obvestilo o oddaji naročila, bi se moral naročnik na takšno njegovo zahtevo odzvati (najkasneje v 15-ih dneh), in sicer z obvestilom, katerega vsebina je določena v drugem odstavku 79. člena ZJN-1. Kot je razvidno iz dokumentacije o oddaji predmetnega naročila se je (kot pravilno ugotavlja naročnik) rok za posredovanja obrazloženega obvestila iztekel dne 21.02.2004 (sobota). V zvezi z navedenim naročnik povsem upravičeno opozarja (tudi) na določbo 111. člena ZPP (ki se v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN smiselno uporablja tudi v postopkih revizije oddaje javnih naročil), v skladu s katero, se v primeru, če je zadnji dan roka sobota, nedelja ali drug prost dan, ki ga določa zakon o praznikih, izteče rok s pretekom prvega prihodnjega delavnika. Naročniku se je torej rok za posredovanje obrazloženega obvestila iztekel dne 23.02.2004. Ker iz spisovne dokumentacije izhaja, da je vlagatelj prejel obrazloženo obvestilo že 12.02.2004 (torej več kot 10 dni pred iztekom roka iz drugega odstavka 79. člena ZJN-1), je bilo potrebno očitek v tem delu revizijskega zahtevka zavrniti.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju ugotavljala, ali je vlagateljev očitek o tem, da bi mu moral naročnik pri ocenjevanju upoštevati tudi ponujeni 6% komercialni popust na ponujeno ceno, utemeljen.

Med strankama v tem postopku je nesporno dejstvo, da je vlagatelj v svoji ponudbi ponudil dva 6% komercialna popusta, in sicer tako, da je "prvega" že vključil in/ali vkalkuliral v ponudbeno ceno "drugega" pa ponudil na ponudbeno ceno. Ravno tako sta si stranki edini v tem, da je v predmetni zadevi naročnik vlagatelju ni upošteval "drugega" popusta torej popusta, ki ga je vlagatelj ponudil na ponudbeno ceno. Pač pa si stranki nista edini v tem, ali je naročnik to storil v skladu z relevantnimi zakonskimi določbami. Medtem, ko vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da naročnik tega ne bi smel storiti pa naročnik nasprotno zatrjuje, da popusta ni upošteval, ker bi s tem ravnal v nasprotju s 54. člena ZJN-1.

Glede na posebnost oddaje javnega naročila po sklopih in glede na določbo 21. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1 izhaja, da lahko ponudnik le v primeru javnega naročila, ki se oddaja po sklopih, oblikuje ponudbeno ceno tako, da le-ta vsebuje tudi morebitne popuste (brez enoznačno razvidne končne ponudbene cene v nominalnem znesku), saj je v primeru izbire ponudnikov po sklopih možno popust na ponudbeno ceno vezati na morebitni izbor pri več sklopih. Zaradi možnih različnih kombinacij izbranih sklopov, torej zakon odstopa od siceršnje zahteve, da mora biti končna ponudbena cena izražena v nominalnem znesku, temveč v tem primeru dopušča tudi ponudbo (morebitnega) popusta.

Iz ponudbene dokumentacije vlagatelja je (kot pravilno navaja naročnik) razvidno, da vlagatelj v dva, s strani naročnika vnaprej pripravljena obrazca (Ponudba - priloga št. 6 in Predračun - priloga št. 7) vpisal ceno v znesku 116.235.191,31 SIT (brez DDV). Identično ceno je vlagatelj vpisal tudi v 13. člen Pogodbe za revitalizacijo elektro opreme in nadzora transporta premoga (priloga št. 13). Dalje je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je vlagatelj že v predračunu (priloga št. 7) ponudil 6% komercialni popust, tako, da je cena v višini 116.235.191,31 SIT (brez DDV) le-tega že vsebovala (prvotna cena brez 6% komercialnega popusta je znašala 123.654.458,84 SIT).

Državna revizijska komisija v zvezi s tem še ugotavlja, da je naročnik izpodbijano odločitev o tem, da spornega popusta ne bo upošteval, napačno oprl na 54. člen ZJN-1. Prvi odstavek 54. člena (kot pravilno ugotavlja tudi vlagatelj) ureja položaje, ki se nanašajo na fazo po oddaji ponudb in /ali na fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, v kateri lahko naročnik zahteva pojasnila od ponudnikov, pri tem pa mora paziti, da ne zahteva, dovoli ali ponudi kakršnekoli spremembe ponudbe, vključno s spremembo cene in take spremembe, ki bi iz neustrezne ponudbe le- to naredile ustrezno. Obravnavanega pravnega položaja torej ni mogoče presojati na podlagi prvega odstavka 54. člena ZJN-1(vlagatelj namreč v ničemer ni spreminjal svoje ponudbe), pač pa ga je potrebno (kot že zgoraj navedeno) opreti na določilo 21. točke prvega odstavka 3. člena ZJN-1, ki določa, da je "popust na ponudbeno ceno" - način oblikovanja ponudbene cene, ki ga lahko ponudnik ponudi le, ko se naročilo oddaja po sklopih in ga naročnik ne sme šteti za element dodatnih ugodnosti.

Ob navedenem je mogoče ugotoviti, da je naročnik svojo odločitev sicer res oprl na napačno določbo ZJN-1, vendar pa opisana nepravilnost ni vlivala na končni izid postopka, saj je naročnik glede na ugotovljeno (in opisano) dejansko stanje ravnal povsem pravilno, ko vlagatelju spornega popusta ni upošteval. Povedano drugače. Ker obravnavano javno naročilo ni bilo sestavljeno iz več sklopov je naročnik v fazi ocenjevanja ponudb obema ponudnikoma (vlagatelju in izbranemu ponudniku) upošteval pravi ponudbeni ceni, pri vlagatelju torej tisto ceno (v višini 116.235.191,31 SIT, brez DDV), ki ni vsebovala spornega ("drugega") popusta.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 1. točko izreka tega sklepa.

Ker vlagatelj z revizijskim zahtevkom ni uspel, je Državna revizijska komisija na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in na podlagi odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03 in 70/03) odločila, da mora vlagatelj naročniku povrniti stroške, potrebne za izvedbo tega revizijskega postopka v višini 2000 točk (220.000,00 SIT) za sestavo odločitve o zahtevku za revizijo in 20% DDV v višini 44.000,00 SIT, skupaj torej 264.000.000,00 SIT.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije pod 2. točko izreka tega sklepa.

Čeprav navedeno v nadaljevanju ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi pa si je (zgolj zaradi podobne vlagateljeve simulacije iz "Dopolnitve zahteve za revizijo") Državna revizijska komisija kljub temu zastavila vprašanje, ali bi vlagatelj še vedno vztrajal pri "drugem" popustu tudi v primeru, če bi bila njegova ponudbena cena (torej cena v višini 116.235.191,31 SIT) ugodnejša od cene, ki jo je ponudil izbrani ponudnik.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 03.03.2004

mag. Marija Bukovec Marovt, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije

Vročiti:

- Odvetnik Andrej Stanovnik, Resljeva 26, Ljubljana
- Odvetnica Breda Razdevšek, Slomškova 4, 1000 Ljubljana
- Urad za javna naročila, Tržaška cesta 19a, Ljubljana
- SIEMENS d.o.o., Bratislavska 5, Ljubljana

Natisni stran