Stališče 2. občne seje v letu 2007
Državna revizijska komisija je na svoji 2. občni seji v letu 2007 sprejela stališče v zvezi z vprašanjem obstoja aktivne legitimacije vlagatelja, čigar ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana za nepravilno:
ZRPJN v 1. odstavku 9. člena jasno določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, tako zakon zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano naročnikovo kršitvijo). Vlagatelju, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepravilna, sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, vlagatelju ni uspelo izkazati drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti, vlagateljeve ponudbe ni mogoče obravnavati kot "pravilno ponudbo" v smislu 13. točke 3. člena ZJN-1, jo je v skladu s 1. odstavkom 76. člena ZJN-1 treba zavrniti. Kar pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda. Takšnemu vlagatelju se aktivna legitimacija za izpodbijanje ostalih ponudb tudi na podlagi argumenta, da se realna stopnja verjetnosti nastanka škode kaže predvsem v možnosti nadaljnjega sodelovanja v postopku s pogajanji, ne more priznati. Potrebno je namreč poudariti, da iz zadeve Stadt Halle C-26/03 jasno izhaja, da se pravno varstvo vlagatelja nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb. Postopek s pogajanji tako predstavlja nov postopek, v katerem je potrebno obstoj aktivne legitimacije vedno znova presojati in ne predstavlja zgolj nadaljevanje predhodnega postopka (zadeva št. 018-285/04). Naročnik ima namreč kljub temu, da se postopek konča brez izbire (ker so npr. vse ponudbe nepravilne) možnost drugačne odločitve, in sicer da se ne gre v postopek s pogajanji, ampak da se javnega naročila preprosto ne odda in njegovo izvajanje prenese na notranje na novo ustanovljene organizacijske enote. Vlagatelj, ki je predložil ponudbo, ki je bila oz. bi bila zakonito zavrnjena kot nepravilna, pa prav tako ne more izkazati nastanka škode v obstoječem postopku oddaje javnega naročila celo v primeru, če bi se naročnik po nastopu pravnomočnosti odločitve iz postopka oddaje javnega naročila odločil izpeljati razpis samo za del predmeta iz tokratnega postopka oddaje javnega naročila v nekem drugem postopku oddaje javnega naročila. Z zahtevkom za revizijo namreč vlagatelj uveljavlja varstvo svojih pravic in interesov (gl. 1. člen ZRPJN, ki govori o tem, da ZRPJN ureja pravno varstvo ponudnikov), uveljavljanje kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ki pa ne morejo vplivati na vlagateljev položaj, se pa nanašajo na kršitve ZJN-1, bi lahko subsumirali kot varstvo v javnem interesu, za katerega pa vlagatelj kot posameznik po ZRPJN ni aktivno legitimiran. Namreč, varstvo v javnem interesu lahko uveljavljajo zgolj subjekti iz 2. odstavka 9. člena ZRPJN.
Pri tem pa velja opozoriti, da ustava RS v 22. členu jasno določa, da je vsakomur zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem in drugimi državnimi organi. Pri čemer je potrebno predvsem poudariti enako varstvo pravic v smislu, da mora biti slednje zagotovljeno vsem ponudnikom enako pod enakimi pogoji tudi v postopku revizije. Poleg tega je tudi sodišče ES je v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED) na vprašanje, ali je za začetek postopka revizije aktivo legitimirana že vsaka oseba, ki je pokazala interes za dodelitev javnega naročila, jasno odgovorilo, da države članice niso zavezane priznati aktivne legitimacije za začetek postopka revizije vsaki osebi, ki želi pridobiti javno naročilo, temveč lahko od vlagatelja zahtevajo, da mora slednji za njeno priznanje izkazati nastanek škode, ki je posledica naročnikovega protipravnega ravnanja (točke 17-19 sodbe). Prav tako pa tudi sama revizija nima namena sankcionirati vseh naročnikovih kršitev (Aleksij Mužina: Pravno varstvo v postopkih oddaje javnega naročila, Odin, 2002, str. 235). Dosedanja praksa Državne revizijske komisije je vprašanje aktivne legitimacije vlagateljev po roku za predložitev ponudb razlagala široko in tako priznavala aktivno legitimacijo ne le ponudnikom, ki so z zahtevkom za revizijo uveljavljali varstvo lastnega interesa (in ko so vsaj verjetno izkazali škodo), ampak tudi tistim ponudnikom, ki so ob ali kljub ugotovitvi nepravilnosti svoje ponudbe v zahtevku za revizijo z uveljavljanjem nepravilnosti ponudb drugih ponudnikov želeli doseči razveljavitev tistih naročnikovih odločitev o oddaji javnega naročila, ki kot take ne bi mogle pomeniti niti možnosti nastanka škode v vlagateljevi sferi. Državna revizijska komisija je tako v dosedanji praksi v bistvu vlagateljem podeljevala aktivno legitimacijo tudi v smislu uveljavljanja varstva javnega interesa. Namen širšega tolmačenja aktivne legitimacije se je z uveljavljanjem izrazito partikularnih interesov vlagateljev, iz katerih pa ni bilo mogoče razbrati kakšnega (širšega ali utemeljenega) varstva javnega interesa, izrodil in omogoča, da se izraziteje izpostavljajo zasebni interesi pred javnimi interesi (in tudi interesi izbranega ponudnika). Zoženje aktivne legitimacije zgolj na primere, ko vlagatelj v konkretnem primeru izkaže nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, je po oceni Državne revizijske komisije z vidika tehtanja interesov in temeljnih načel, ki veljajo v postopkih revizije (zlasti načela hitrosti in učinkovitosti) in oddaje javnih naročil, utemeljen. Pri tem se pravica do pravnega varstva vlagateljev ne ukinja, ampak se jo upošteva v obsegu, ki je v skladu z načelom sorazmernosti, kar pomeni da je taka omejitev potrebna in nujna za dosego ustavno legitimnega cilja ter v sorazmerju s pomembnostjo tega cilja. Na dopustnost takšne razlage vprašanja aktivne legitimacije kaže tudi razlaga Sodišča ES, ki pravovarstvenih direktiv ne razlaga na način, da je vsakemu vlagatelju absolutno zagotovljeno pravno varstvo.
Izhajajoč iz tega, da so natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost z vsemi naročnikovimi zahtevami v postopku oddaje javnega naročila temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika za oddajo pravilne ponudbe in da ZJN-1 pod pogoji iz 54. člena opravičuje zgolj popravo računskih napak, druge napake, nastale bodisi zaradi površnosti ali pa iz špekulativnih razlogov, pa imajo lahko za posledico zgolj nepravilnost same ponudbe (zadeva št. 018-013/2004), ne more vlagatelj s ponudbo, ki je bila zakonito spoznana za nepravilno, uveljavljati več pravic od tistega ponudnika, čigar ponudba je bila spoznana za pravilno. Ob tem velja opozoriti tudi na stališče generalnega pravobranilca iz točke 62 v zadevi C-249/01 HackermĂĽller zoper Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) in Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH fĂĽr den Donauraum AG (WED), ki izpostavlja, da ponudniku, ki je tudi sam prekršil razpisne pogoje ali pravila javnega naročanja, ne more biti dodeljeno javno naročilo. Poleg tega pa tudi samo dejstvo, da so morebiti tudi ponudbe drugih ponudnikov nepravilne, na njegov položaj ne more vplivati.
Glede na podane argumente Državna revizijska komisija ocenjuje, da ožja razlaga vprašanja aktivne legitimacije ne posega v pravice vlagateljev, ampak daje temu institutu le tiste okvire, ki izhajajo že iz ZRPJN. Državna revizijska komisija pa ob tem tudi opozarja, da v primeru naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, vlagatelju ne bo avtomatsko odvzela aktivno legitimacijo (in s tem pravico do pravnega sredstva), temveč bo to storila šele takrat, ko se bodo v končanem postopku revizije potrdile naročnikove ugotovitve o nepravilnosti vlagateljeve ponudbe. šele s tem dejanjem oziroma trenutkom bo Državna revizijska komisija vlagatelju lahko odvzela aktivno legitimacijo za izpodbijanje pravilnosti ponudb drugih ponudnikov. To tudi pomeni, da bodo morali naročniki v primeru vložitve zahtevka za revizijo, ko bo vlagatelj izpodbijal nezakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, ob ustrezni podaji drugih procesnih predpostavk svojo odločitev tudi zagovarjati v postopku revizije. Taka razlaga določb ZRPJN tudi ne posega v pooblastila, ki jih imajo aktivno legitimirane osebe iz 2. odstavka 9. člena ZRPJN.