018-167/2021 Nacionalni inštitut za javno zdravje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Andraža Žvana in Sama Červeka kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Naročilo profesionalnih klicnih centrov za iskanje kontaktov epidemiološkega poizvedovanja SARS-CoV-2« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil zagovornik javnega interesa Komisija za preprečevanje korupcije, Dunajska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: zagovornik javnega interesa) zoper ravnanje naročnika Nacionalni inštitut za javno zdravje, Trubarjeva ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 11. 11. 2021

odločila:

Zahtevek za revizijo je utemeljen.

Obrazložitev:

Naročnik je v zvezi z javnim naročilom, ki ga je razdelil v dva sklopa, izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave iz 46. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in se, kot to izhaja iz vsebine točke IV.1.1 obvestila za predhodno transparentnost (objava 10. 8. 2021 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN005466/2021-L01, in 11. 8. 2021 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2021/S 154-410106), za »Utemeljitev izbire postopka s pogajanji brez predhodne objave javnega razpisa v skladu s členom 32 Direktive 2014/24/EU« oprl na pogoj »Skrajno nujni primeri, do katerih pride zaradi dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti in so v skladu z natančnimi pogoji Direktive«. Vsebina tega pogoja je v 46. členu ZJN-3 določena v točki č prvega odstavka.

Iz točke IV.2.1 obvestila za predhodno transparentnost in dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« št. 4300-78/2021-14 (172) z dne 5. 8. 2021 je razvidno, da je naročnik za sklop 1 izbral ponudbo, ki jo je predložil ponudnik City Connect, d. o. o., Cesta svobode 37, Brežice (v nadaljevanju: izbrani ponudnik v sklopu 1), za sklop 2 pa ponudbo ponudnika I-ROSE, d. o. o., Podšmihel 1 e, Laško (v nadaljevanju: izbrani ponudnik v sklopu 2). Iz ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1 izhaja, da je izbrani ponudnik v sklopu 1 predložil ponudbo skupaj s ponudnikom City Connect, d. o. o., Cehovska ulica 1, Varaždin, Hrvaška, s katerim nastopata kot partnerja in torej kot skupina gospodarskih subjektov v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 10. člena ZJN-3.

Naročnik je z izbranim ponudnikom v sklopu 1 (in partnerjem) 24. 8. 2021 sklenil pogodbo za sklop 1, z izbranim ponudnikom v sklopu 2 pa je pogodbo za sklop 2 sklenil 26. 8. 2021.

Vlagatelj CDE, nove tehnologije, d. o. o., Šmartinska cesta 52, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj CDE, d. o. o., Ljubljana) je po Odvetniški družbi Vesenjak, o. p., d. o. o., Maribor 26. 8. 2021 na portalu eRevizija vložil zahtevek za revizijo z dne 26. 8. 2021 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 1. Zahtevek za revizijo tega vlagatelja sta zavrnila tako naročnik (dokument »Odločitev« št. 4300-78/2021-26 (172) z dne 3. 9. 2021) kot Državna revizijska komisija (sklep št. 018-143/2021-7 z dne 20. 9. 2021).

Zagovornik javnega interesa je 7. 10. 2021 na portalu eRevizija vložil zahtevek za revizijo z dne 7. 10. 2021 in predlagal razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, pa tudi ugotovitev, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-3, ker je javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave in ker ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1 ni zavrnil, ker ni dopustna. Zagovornik javnega interesa je navedel, da:
- je naročnik oddal javno naročilo po postopku, ki ni garant gospodarni porabi javnih sredstev, izrazito odstopa od zahteve po transparentnosti javnega naročanja in ne zagotavlja odprtega konkurenčnega boja ponudnikov,
- sta bila izvajalca izbrana po postopku, ki ne zagotavlja gospodarne porabe javnih sredstev,
- morajo biti za uporabo izjeme iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 kumulativno izpolnjeni trije pogoji (gl. tudi zadevo št. 018-062/2018), ki pa za to javno naročilo niso bili,
- se je naročnik glede izbire postopka skliceval na rast števila okuženih in nujno potrebnih večjih zmogljivosti iskanja kontaktov oziroma na pomembnost hitrega ukrepanja v tej fazi epidemije ter Zakon o nujnih ukrepih na področju zdravstva (Uradni list RS, št. 112/2021; v nadaljevanju: ZNUPZ) kot novo pravno podlago, ki mu omogoča izvedbo javnega naročila,
- že iz naročnikovih pojasnil izhaja, da vzpostavitev profesionalnega klicnega centra in dodatna IT podpora »ni nepredvidljiv dogodek, saj je v načrtu že dalj časa«, kar izkazuje tudi postopek sprejemanja ZNUPZ,
- je bil predlog ZNUPZ prvič objavljen na spletu 31. 5. 2021, 10. 6. 2021 in 17. 6. 2021 sta bili objavljeni spremembi predloga ZNUPZ, 17. 6. 2021 je bil predlog ZNUPZ potrjen na 12. seji Vlade RS, ZNUPZ je bil 7. 7. 2021 sprejet v Državnem zboru RS, 13. 7. 2021 je bil ZNUPZ objavljen v Uradnem listu RS in je začel veljati 14. 7. 2021,
- Državni zbor RS sprejema zakone po postopku, ki ga določa Poslovnik Državnega zbora (Uradni list RS, št. 35/2002 s sprem.), pri čemer so v njem opredeljeni tudi ukrepi, na podlagi katerih se zagotavlja transparentnost zakonodajnega postopka, zaradi česar bi naročnik lahko predvideval, kaj se bo o predlogu ZNUPZ odločalo v matičnem delovnem telesu in ali bo o predlogu ZNUPZ odločal tudi Državni zbor RS na plenarni seji,
- je naročnik lahko tudi predvidel, da mogoče Državni zbor RS ne bo sprejel ZNUPZ in da naročnik ne bo prejel sredstev, potrebnih za izvedbo javnega naročila, zaradi česar »sprejetje ali nesprejem zakona, ne gre za posledico dogodka, ki ga naročnik ni mogel predvideti«,
- če naročnik ni imel zagotovljenih finančnih sredstev, glede na vsebino predloga ZNUPZ pa se je nadejal, da bo finančna sredstva dobil, bi lahko že pred sprejetjem in veljavnostjo ZNUPZ, ki mu je zagotovil dodatna sredstva, izvedel drug, konkurenčnejši postopek javnega naročanja in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pojasnil, da bo javno naročilo oddano pod odložnim pogojem, če bo pridobil finančna sredstva,
- tudi »epidemiološke razmere okužb s COVID-19« ne morejo biti nepredvidljiv dogodek, saj so naročniku znane razmere in trendi že od prvega vala okužbe, pri čemer iz grafa, ki ga je zagovornik javnega interesa izdelal na podlagi objave statističnih podatkov na vladni spletni strani na 1. 10. 2021 za obdobje od 12. 3. 2020 do 30. 9. 2021 o dnevnem številu testiranj, številu PCR, številu HAGT pozitivnih, številu hospitaliziranih oseb, številu oseb na intenzivni negi, številu odpuščenih oseb in številu umrlih na posamezni dan, izhaja, da se zlasti v jesenskih in zimskih mesecih poveča število obolelih in hospitaliziranih oseb, zato bi na podlagi izkušenj iz poteka epidemije za celotno leto 2020 mogel pričakovati, da se bo tudi v jesenskem in zimskem obdobju 2021 epidemiološko stanje poslabšalo,
- ni izkazana niti nujna hitrost ukrepanja, ki ne dovoljuje upoštevanja rokov, predpisanih v drugih postopkih,
- iz obrazložitve k 35. členu predloga ZNUPZ (po sprejemu ZNUPZ je to 37. člen) izhaja, da se iskanje stikov opravlja po določenem modelu, zato odpade element skrajne nujnosti, saj je mogoče storitve opraviti tudi na podlagi obstoječih kadrovskih virov,
- odgovorna oseba naročnika se sklicuje na epidemijo, ki trenutno ni razglašena, kar pomeni, da ima dovolj časa, da javno naročilo izvede po odprtem ali omejenem postopku ali konkurenčnem postopku s pogajanji,
- je Evropska komisija že 1. 4. 2020 izdala Smernice o uporabi okvira za javno naročanje v izrednih razmerah zaradi krize v zvezi z boleznijo COVID-19 (UL C 108/I z dne 1. 4. 2021, str. 1–5; v nadaljevanju: Smernice), v katerih je navedla, da je po direktivi mogoče bistveno skrajšanje rokov, pri čemer se rok lahko v odprtem postopku v ustrezno utemeljenih nujnih primerih skrajša na 15 dni,
- elementi skrajne nujnosti niso izkazani tudi upoštevajoč novico s spletne strani n1info.si, v kateri je objavljeno pojasnilo vršilca dolžnosti predstojnika Centra za nalezljive bolezni na Nacionalnem inštitutu za javno zdravje (NIJZ), da bodo imeli dnevno na voljo od 70 do 100 oseb, ki bodo iskale in obravnavale primere, da je trenutno dovolj kadra za sledenje stikov, »a je kljub temu pričakovati, da vsi ljudje ne bodo obravnavani po istem protokolu« in da »gre s trenutnimi resursi NIJZ za optimalen sistem, da pa vnaprej razmišljajo še o profesionalnih klicnih centrih za morebitne druge pandemije«,
- je izbrani ponudnik v sklopu 1, ki je bil vpisan v Poslovni register Slovenije 5. 1. 2021, s partnerjem 29. 7. 2021 oddal ponudbo za sklop 1,
- je izbrani ponudnik v sklopu 1 zahtevano tehnično sposobnost izkazoval s partnerjevo referenco,
- je naročnik 2. 8. 2021 pozval izbranega ponudnika v sklopu 1, da do 4. 8. 2021 predloži partnersko pogodbo in obrazec ESPD za partnerja, kar je izbrani ponudnik v sklopu 1 tudi predložil 3. 8. 2021, vendar je bila partnerska pogodba sklenjena šele 3. 8. 2021 in torej po poteku roka za prejem ponudb, iz česar izhaja, da izbrani ponudnik v sklopu 1 »do roka za oddajo ponudbe ni izkazoval zahtevane tehnične sposobnosti, saj se je glede referenc skliceval na City Connect d.o.o. Hrvaška, s katerim je partnersko pogodbo sklenil šele 3. 8. 2021, to je po roku za oddajo ponudb«.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev« št. 4300-78/2021-46 (172) z dne 18. 10. 2021, ki je bil objavljen 18. 10. 2021 na portalu eRevizija, zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik je navedel, da:
- je z namenom gospodarnosti in konkurenčnosti med ponudniki k oddaji ponudbe povabil več ponudnikov (šest v sklopu 1 in štiri v sklopu 2), za katere je na podlagi analize trga ocenil, da so sposobni izvesti javno naročilo, čeprav ZJN-3 tega ne zahteva zaradi izvedbe postopka po točki č prvega odstavka 46. člena ZJN-3,
- ni mogoče spregledati, da že zaradi 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ne more izbrati ponudbe s ceno, ki je višja od zagotovljenih sredstev, zato ni mogoče govoriti o negospodarni rabi javnih sredstev ali kakršnemkoli oškodovanju naročnika oziroma Republike Slovenije,
- se je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-143/2021 že opredelila do ustreznosti izbire postopka oddaje javnega naročila,
- Državna revizijska komisija zaradi drugega odstavka 39. člena ZPVPJN ne more razveljaviti postopka oddaje javnega naročila, v zadevi št. 018-143/2021 pa se je »že izrekla za nepristojno v poseganje glede ustreznosti izbire postopka, je treba šteti predmetno zadevo glede predmetnega očitka za že odločeno, ker se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo dejanja, ki se nanašajo na isti ali ponovljeni postopek oddaje javnega naročila in o katerih sta naročnik ali DKOM že pravnomočno odločila, kot to določa drugi odstavek 16. člena ZPVPJN«,
- pred sprejetjem ZNUPZ ni imel nikakršne podlage in niti finančnih sredstev za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, zato ni mogel »na zalogo« izvesti nobenega konkurenčnejšega postopka oddaje javnega naročila, pri tem pa je treba tudi upoštevati naravo predmeta javnega naročila, ki od ponudnikov zahteva angažiranje velikega števila usposobljenega kadra in drugih resursov, zato ni mogoče pričakovati, da bi imeli ponudniki interes oddati ponudbo za javno naročilo, za katerega še ni gotovo, ali bo izvedeno,
- mora naročnik še pred začetkom postopka oddaje javnega naročila zagotoviti finančna sredstva, saj določanje in spreminjanje finančnih sredstev še po roku za prejem ponudb predstavlja kršitev načela transparentnosti javnega naročanja in načela enakopravne obravnave ponudnikov,
- mu je izvedbo postopka omogočil šele sprejem ZNUPZ, ki je začel veljati 14. 7. 2021, saj pred tem ni imel pravne podlage za začetek ustreznega postopka oddaje javnega naročila in niti zagotovljenih sredstev za »vzpostavitev klicnega centra za iskanje kontaktov epidemiološkega poizvedovanja SARS-CoV-2 z zunanjo IT podporo«,
- ni mogel vnaprej predvideti vsebine zakonodaje, ki bo urejala in določala ukrepe za obvladovanje epidemije, niti niso podane okoliščine, ki so posledica ravnanja naročnika, temveč so to zahteve, ki izhajajo iz veljavne zakonodaje,
- ni mogel vnaprej izbrati ponudnika brez ustrezne pravne podlage, poznavanja vsebine predvidenih ukrepov in zagotovljenih finančnih sredstev, ki so bila zagotovljena šele z ZNUPZ, zato predhodna izvedba postopka oddaje javnega naročila v kakršnikoli obliki ni bila mogoča,
- ZNUPZ ni zgolj omogočil dodelitve sredstev za namen vzpostavitve klicnega centra, temveč je omogočil sprejem odločitve o nadgradnji kapacitet in vzpostavitvi nujnega operativnega centra, kar ima mnogo širši pome od vzpostavitve klicnega centra,
- se je glede klicnega centra preučevalo možnosti ad hoc nadgradnje, prerazporeditev nekaterih javnih uslužbencev na delo k naročniku in druge alternativne rešitve, pa tudi možnost ohranitve sprejetih modelov sledenja, kot so se izvajali v jeseni 2020,
- bi bila do sprejetja ZNUPZ izvedba javnega naročila ne le nesmiselna, temveč tudi neresna do ponudnikov, ki bi oddali ponudbo za takšno fiktivno javno naročilo,
- o obsegu in gibanju epidemije ni mogoče govoriti zgolj kot o matematični projekciji, saj je slednja odvisna od številnih družbenih dejavnikov,
- je prepričan, da bi hitrejše in učinkovitejše iskanje in obveščanje stikov pripomoglo pri omejevanju širjenja bolezni, kjer vsak dan šteje, zato je treba dati prednost varstvu zdravja in življenja ljudi, saj vsak okuženi oziroma oboleli predstavlja tveganje in breme za zdravstveni sistem kot celoto,
- je na podlagi ZNUPZ takoj pristopil k izvedbi postopka oddaje javnega naročila, zaradi nujnosti pa ni bilo mogoče upoštevati niti skrajšanih rokov v nujnih primerih,
- pri izvedbi postopkov oddaje javnih naročil roki za predložitev ponudb, kot jih določa ZJN-3, v splošnem znašajo 30 dni in se lahko v nujnih primerih skrajšajo na 15 dni, kar glede na dnevno rast števila okuženih oseb ni sprejemljivo, tudi ob upoštevanju, da ZJN-3 v primeru izvedbe navedenih postopkov predvideva razmeroma dolgotrajno preverjanje ponudnikov zaradi izključitvenih razlogov in izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, hkrati pa je treba upoštevati obdobje mirovanja, ki ga ni treba upoštevati v primeru izvedbe postopka po točki č prvega odstavka 46. člena ZJN-3,
- ni mogoče slediti navedbam zagovornika javnega interesa, da zaradi že obstoječega iskanja stikov po določenem modelu odpade element skrajne nujnosti, ker se storitve lahko opravljajo tudi na podlagi obstoječih kadrovskih virov, saj ravno zato, ker obstoječe kapacitete ne zadostujejo za učinkovito izvajanje teh storitev, je čim hitrejša pridobitev ustreznega izvajalca nujna in ključna za hitro identificiranje in obveščanje okuženih oseb in kontaktov okuženih oseb, saj se s tem preprečuje nadaljnje širjenje bolezni,
- postopek s pogajanji brez predhodne objave tako naročniku omogoča izbiro v najkrajšem možnem času, ki bo še vedno skladna z ZJN-3, sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom pa je brez nepotrebnega odlašanja,
- v zvezi s sklicevanjem na Smernice je treba opozoriti na bistveno okoliščino, da je v zvezi z izvedbo npr. odprtega postopka še vedno obstaja obveznost preverjanja ponudnika zaradi ugotavljanja razlogov za izključitev in pogojev za sodelovanje, upoštevati pa je treba tudi potek obdobja mirovanja do pravnomočnosti odločitve, kar bi v danem primeru pomenilo nepotrebno odlašanje in potencialno ogrožanje življenj,
- so trditve v medijih nerelevantne, ker nepreverjena dejstva ne morejo služiti kot dokaz,
- že iz ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1 izhaja, da je ta ponudnik predložil ponudbo s partnerjem, ni pa niti sporno, da se sklicuje na partnerjevo referenco, zato že iz ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1 izhaja volja o skupni oddaji ponudbe za javno naročilo, hkrati pa je treba zavrniti navedbe, da do poteka roka za prejem ponudb ni bila izkazana zahtevana tehnična sposobnost,
- podpis in predložitev partnerske pogodbe po poteku roka za prejem ponudb ne vpliva na dopustnost ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 1, saj že iz njegove ponudbe jasno izhaja, da nastopa s partnerjem in z njim dokazuje tehnično sposobnost, niti to ne pomeni spreminjanja ponudbe po poteku roka za prejem ponudb,
- iz poglavja 4, točka 11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in poglavja 5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da se predložitev partnerske pogodbe zahteva le od izbranega ponudnika in take pogodbe ni bilo treba predložiti že v ponudbi, zato je datum na predloženi partnerski pogodbi irelevanten,
- če že, je treba šteti dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila glede predložitve partnerske pogodbe za nejasno, česar ni mogoče tolmačiti v škodo izbranega ponudnika v sklopu 1,
- če je treba navedbo zagovornika javnega interesa razumeti kot očitek, da naj bi bil »konzorcij ponudnikov« domnevno spremenjen po oddaji ponudbe, tudi ta ni utemeljen, ker je soglasje volj pogodbenih strank (izbranega ponudnika v sklopu 1 in partnerja) jasno razvidno že iz ponudbe.

Naročnik je 20. 10. 2021 prek portala eRevizija Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Do dneva sprejema odločitve o zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo na portalu eRevizija ni bila vložena vloga, s katero bi se zagovornik javnega interesa opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb zagovornika javnega interesa in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je izvedel postopek oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, saj je uveljavljal pogoj iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 (gl. vsebino točke IV.1.1 obvestila za predhodno transparentnost), in po prejemu ponudb v obeh s sklopih izbral najugodnejšo ponudbo, saj je štel, da sta obe ponudbi, ki ju je izbral v posameznem sklopu, dopustni v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Naročnik je nato v obeh sklopih sklenil pogodbo z izbranima ponudnikoma za vsak sklop. Zagovornik javnega interesa je po sklenitvi pogodb v obeh sklopih vložil zahtevek za revizijo in navedel, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-3, ker je oddal javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave, za uporabo katerega niso bili izpolnjeni pogoji, poleg tega pa je v sklopu 1 izbral ponudbo, ki ni dopustna (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Naročnik je ne glede na to, da je s sklicevanjem na zadevo št. 018-143/2021 štel, da je o vprašanju izbire postopka oddaje javnega naročila že bilo odločeno v smislu drugega odstavka 16. člena ZPVPJN, (vsebinsko, meritorno) odločil o obeh kršitvah, ki jih je uveljavljal zagovornik javnega interesa. Naročnik je pojasnil, da kršitvi nista podani.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da se je naročnik v zvezi s kršitvijo glede izbire postopka oddaje javnega naročila skliceval na zadevo št. 018-143/2021, v kateri je Državna revizijska komisija (vsebinsko, meritorno) odločila o zahtevku za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1, s katerim je vlagatelj CDE, d. o. o., Ljubljana, ki je predložil ponudbo v sklopu 1, uveljavljal, da naročnik te odločitve ni obrazložil skladno z ZJN-3, v nadaljevanju pa je po vsebini uveljavljal, da ponudba izbranega ponudnika v sklopu 1 ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, kar bi moral naročnik ugotoviti in šteti, da niso izpolnjeni pogoji iz točk a in b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 za oddajo javnega naročila v sklopu 1 temu ponudniku, čemur je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 4300-78/2021-26 (172) z dne 3. 9. 2021 nasprotoval. Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-143/2021-7 z dne 20. 9. 2021 zavrnila zahtevek za revizijo vlagatelja CDE, d. o. o., Ljubljana, pri čemer se del obrazložitve, na katero se je oprl naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo zagovornika javnega interesa (torej dokumentu »Odločitev« št. 4300-78/2021-46 (172) z dne 18. 10. 2021), glasi: »Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne zaradi uveljavljanja pogoja iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 (gl. vsebino točke IV.1.1 obvestila za predhodno transparentnost), pri čemer vlagatelj (neodvisno od vprašanja postopkovnih oziroma procesnih omejitev po ZPVPJN) ni problematiziral izbire postopka oddaje javnega naročila, na izbiro postopka oddaje javna naročila zaradi že sklenitve pogodbe 24. 8. 2021 pa glede na pogoj iz drugega odstavka 39. člena ZPVPJN ne more posegati pri odločanju v revizijskem postopku niti Državna revizijska komisija, izmed dveh prejetih ponudb v sklopu 1 izbral ponudbo izbranega ponudnika.« Kot izhaja iz citiranega dela obrazložitve sklepa št. 018-143/2021-7 z dne 20. 9. 2021, je Državna revizijska komisija zgolj ugotovila dejstvo, da vlagatelj CDE, d. o. o., Ljubljana z zahtevkom za revizijo ni izpodbijal tudi izbire postopka oddaje javnega naročila, hkrati pa je tudi opozorila, da zaradi dejstva, da je bila 24. 8. 2021 že sklenjena pogodba v zvezi z oddajo javnega naročila za sklop 1, kar se je zgodilo, še preden je vlagatelj CDE, d. o. o., Ljubljana vložil zahtevek za revizijo (tj. 9. 9. 2021), ne bi mogla niti po pooblastilu iz drugega odstavka 39. člena ZPVPJN v celoti razveljaviti postopka oddaje javnega naročila. Treba je namreč upoštevati, da skladno z drugim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija ne glede na prvi odstavek 38. člena ZPVPJN (skladno s katerim odloča v mejah zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila) v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila le takrat, če je izpolnjen tudi pogoj »če pogodba še ni sklenjena«. Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-143/2021-7 z dne 20. 9. 2021 ni (vsebinsko, meritorno) odločila o (ne)zakonitosti izbire postopka oddaje javnega naročila in torej ni še ugotovila, ali je izkazan obstoj pogojev iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave. O tem ne obstaja še pravnomočna odločitev. To zato tudi pomeni, da se je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 4300-78/2021-46 (172) z dne 18. 10. 2021 neutemeljeno skliceval na drugi odstavek 16. člena ZPVPJN, ki določa, da se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo dejanja, ki se nanašajo na isti ali ponovljeni postopek oddaje javnega naročila in o katerih sta naročnik ali Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila. Državna revizijska komisija bo tako šele s tem sklepom (torej v zadevi št. 018-167/2021) prvič ugotavljala, ali je izkazan obstoj pogojev iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave. Dejstvo, da je naročnik ne le za javno naročilo v sklopu 1, temveč tudi sklopu 2, že sklenil pogodbo, pa lahko vpliva na to, da Državna revizijska komisija ugotovi le kršitev in zato utemeljenost zahtevka za revizijo (gl. tretjo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), zaradi česar ne razveljavi postopka oddaje javnega naročila v celoti (npr. zadeve št. 018-084/2019, 018-037/2020 in 018-073/2020).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je zagovornik javnega interesa uveljavljal kršitvi, ki se nanašata na dva vsebinsko in časovno različna položaja. Kršitev v zvezi z izbiro postopka oddaje javnega naročila zaradi uveljavljanja obstoja pogojev iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 se lahko zgodi šele pred kršitvijo v zvezi z ugotovitvijo dopustnosti ponudbe (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Če bi se zato lahko ugotovila kršitev v zvezi z izbiro postopka oddaje javnega naročila zaradi uveljavljanja obstoja pogojev iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3, bi nadaljnja ravnanja v postopku s pogajanji brez predhodne objave (čeprav bi bila v kakšnem drugem postopku oddaje javnega naročila morda lahko zakonita) temeljila na tem, da so bila izvedena v postopku oddaje javnega naročila, ki ni bil izbran iz zato tudi ne izveden zakonito. Če bi se zato lahko ugotovilo, da izbira postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 ni bila skladna s to določbo ZJN-3, samostojna obravnava kršitve v zvezi z ugotovitvijo dopustnosti ponudbe (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ne bi bila potrebna. Samostojna obravnava kršitve v zvezi z ugotovitvijo dopustnosti ponudbe (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3) bi se izkazala za potrebno torej šele ob ugotovitvi, da je bila izbira postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 skladna s to določbo ZJN-3, saj bi obstajala pravna podlaga, da je naročnik sploh lahko opravljal dejanja v takem postopku oddaje javnega naročila.

Kot je razvidno iz internega zahtevka št. 800/2021 z dne 13. 7. 2021 in tudi podatkov iz točke II.1.7 obvestila za predhodno transparentnost, ocenjena vrednost javnega naročila (brez DDV) znaša več, kot je vrednost iz druge alinee točke a drugega odstavka 22. člena ZJN-3, zato za to javno naročilo velja ureditev, ki velja za javna naročila, katerih ocenjena vrednost brez DDV vsaj dosega t. i. evropski vrednostni prag.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med zagovornikom javnega interesa in naročnikom ni sporno, da je naročnik za oddajo javnega naročila uporabil postopek s pogajanji brez predhodne objave in da se je za njegovo izbiro oprl na točko č prvega odstavka 46. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik lahko uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave za javno naročilo storitev (pa tudi gradenj in blaga), če zaradi skrajne nujnosti, nastale kot posledica dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti, rokov za odprti ali omejeni postopek ali konkurenčni postopek s pogajanji ni mogoče upoštevati; okoliščine, s katerimi se utemelji skrajna nujnost, nikakor ne smejo biti take, da bi jih lahko pripisali naročniku. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta določba, ko se nanaša na javno naročanje na splošnem področju (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ki je področje javnega naročanja, ki se nanaša na naročnika, pomeni prenos ureditve iz točke c drugega odstavka 32. člena Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014, str. 65–242; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24/EU), ki določa:
»Postopek s pogajanji brez predhodne objave se lahko uporablja za javna naročila gradenj, javna naročila blaga in javna naročila storitev v katerem koli od naslednjih primerov:
(c) kolikor je to nujno potrebno, če zaradi skrajne nujnosti, nastale kot posledica dogodkov, ki jih javni naročnik ni mogel predvideti, rokov za odprte postopke ali omejene postopke ali konkurenčne postopke s pogajanji ni mogoče upoštevati. Okoliščine, s katerimi se utemelji skrajna nujnost, nikakor ne smejo biti take, da bi jih lahko pripisali javnemu naročniku.«

Kot je razvidno s portala javnih naročil, naročnik v zvezi s tem javnim naročilom ni zagotovil objave obvestila o javnem naročilu, ki je obvestilo, ki se uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju pri vseh postopkih, razen pri postopku s poganjanji brez predhodne objave (prva poved iz 56. člena ZJN-3), temveč obvestilo za predhodno transparentnost. Naročnik skladno s prvim odstavkom 57. člena ZJN-3 objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, kadar oddaja javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave ali po konkurenčnem postopku s pogajanji, če na portalu javnih naročil in, če je to glede na vrednost primerno, v Uradnem listu Evropske unije ni objavil obvestila o naročilu; prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost se posreduje v objavo isti dan, ko naročnik posreduje ponudnikom odločitev iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3. Kot je razvidno iz prve povedi iz 56. člena ZJN-3 in prvega odstavka 57. člena ZJN-3, je obvestilo o javnem naročilu namenjeno objavi v začetni fazi večine postopkov oddaje javnega naročila in se z njim lahko gospodarski subjekti vnaprej seznanijo o naročnikovi nabavi, obvestilo za predhodno transparentnost pa je namenjeno objavi le v omejenem številu postopkov oddaje javnih naročil, pri čemer se njegova objava zagotovi v kasnejši fazi postopka oddaje javnega naročila in se gospodarski subjekti za nazaj seznanijo o naročnikovi nabavi. Že iz navedenega je razvidno, da pri zagotovitvi objave obvestila za predhodno transparentnost vsi gospodarski subjekti niso mogli sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, saj so se s postopkom oddaje javnega naročila lahko seznanili šele naknadno, ko je naročnik že izbral ponudbe. Tako so se vsi gospodarski subjekti šele z objavo obvestila za predhodno transparentnost lahko seznanili z razlogom, zakaj je naročnik izbral postopek s pogajanji brez predhodne objave in torej ni uporabil katerega izmed postopkov, zaradi katerega bi lahko gospodarske subjekte vnaprej seznanil o njegovi nabavi. Naročnik je tako v točki IV.1.1 obvestila za predhodno transparentnost uporabo postopka s pogajanji utemeljil z razlogom iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3, za katerega je podal razlago:
»Iskanje kontaktov epidemiološkega poizvedovanja SARS-CoV-2 v razmerah razglašene epidemije trenutno poteka po modelu A, kjer se identificirane okužene po telefonu obvesti o okuženosti in preiskuje ter obvesti vse kontakte okužene osebe.
Zaradi raste števila okuženih in nujno potrebnih večjih zmogljivosti iskanja kontaktov je nujna vključitev profesionalnih klicnih centrov in dodatna zunanja informacijsko tehnološka (IT) podpora.
Z namenom hitrejšega obvladovanja epidemije in kratkega roka vzpostavitve te rešitve, je potrebno izvesti postopek, ki je skladen z (1) č. točka 46. člen ZJN-3. Vzpostavitev profesionalnega klicnega oziroma operativnega centra in dodatna zunanja IT podpora je v načrtu že dalj časa, vendar je bila težava, ker za vzpostavitev le tega ni bilo na voljo finančnih sredstev.
To težavo sedaj odpravlja nov zakonski sveženj Zakon o nujnih ukrepih na področju zdravstva (v nadaljevanju ZNUPZ), ki je bil dne 7. 7. 2021 potrjen v Državnem Zboru Republike Slovenije na 24. redni seji Državnega Zbora, ki med drugim zagotavlja tudi sredstva za vzpostavitev klicnega oziroma operativnega centra na Nacionalni inštitut za javno zdravje (v nadaljevanju NIJZ).
Poglavje je urejeno v peti točki ZNUPZ z naslovom vzpostavitev nujnega operativnega centra za epidemiološke preiskave. Nadalje je v 37. členu ZNUPZ konkretno določeno, da naj NIJZ za podporo izvajanju epidemioloških preiskav in drugih posebnih ukrepov za preprečevanje in obvladovanje COVID-19 v skladu z zakonom, ki ureja nalezljive bolezni (v nadaljevanju ZNB), nadgradi zmogljivosti epidemiološke službe in vzpostavi nujni operativni center.
Sredstva za aktivnosti iz tega člena se zagotovijo v proračunu Republike Slovenije in iz proračuna Evropske unije. Novela ZNB in sprejetje le te je okoliščina, ki je ni moč pripisati naročniku, prav tako velja za sprejetje ZNUZP.
Vzpostavitev profesionalnega operativno klicnega centra in dodatna zunanja IT podpora zaradi nezagotovljenih finančnih sredstev ni bila možna, sredstva so sedaj z ZNUPZ zagotovljena. Nujnost utemeljujemo s pomembnostjo hitrega ukrepanja v tej fazi epidemije, ter novo pravno podlago, ki nam jo omogoča tako ZJN-3, ZNUPZ, kot tudi ZNB-C.«

Iz točke IV.1.1 obvestila za predhodno transparentnost je razvidno, da se naročnik konkretno sklicuje na 37. člen ZNUPZ. V tem členu ZNUPZ, ki je naslovljen »nujni operativni center za epidemiološke preiskave«, je določeno:
»Za podporo izvajanju epidemioloških preiskav in drugih posebnih ukrepov za preprečevanje in obvladovanje COVID-19 v skladu z zakonom, ki ureja nalezljive bolezni, Nacionalni inštitut za javno zdravje nadgradi zmogljivosti epidemiološke službe in vzpostavi nujni operativni center. Sredstva za aktivnosti iz tega člena se zagotovijo v proračunu Republike Slovenije in iz proračuna Evropske unije.«

Iz zakonodajnega gradiva k predlogu ZNUPZ (EPA 1963 – VIII, EVA 2021-2711-0072, 18. 6. 2021) je v zvezi s 37. členom ZNUPZ (v predlogu ZNUPZ je to bil 35. člen) navedeno:
»Za nadgradnjo klicnih zmogljivosti epidemiološkega poizvedovanja nalezljivih bolezni in iskanje stikov primerov, ter odpravljanje posledic epidemije, se zagotovi financiranje iz proračuna Republike Slovenije za krepitev kadrovskih zmogljivosti, opreme in informacijske podpore epidemiološki službi Nacionalnem inštitutu za javno zdravje, oziroma njihovim zunanjim izvajalcem.
Epidemiološko poizvedovanje nalezljivih bolezni in iskanje stikov primerov COVID-19 poteka v okviru epidemiološke službe Nacionalnega inštituta za javno zdravje (NIJZ). Ob porastu okužb z virusom SARS-COV-2, so bili v okviru projekta »COVID-19 ranljive skupine«, vzpostavljeni trije klicni centri (Ljubljana, Celje, Maribor), kjer se od 31. 8. 2020 izvaja telefonsko iskanje kontaktov, svetovanje in podajanje navodil. Ker je število novih okužb presegalo zmožnosti celovitega epidemiološkega poizvedovanja (Model A), se je pristopilo k prilagojenemu modelu (Model C). Delo opravljajo študenti medicine, psihologije, sanitarnega inženirstva in zdravstvene nege.
Na 48 mestih skupno rotira 187 študentov, ki so do sedaj opravili 123.939 stikov (do 14. 4. 2021). Dejavnost klicnih centrov po modelu C, se financira v okviru projekta "Ukrepi na področju obvladovanja širitve COVID-19 s poudarkom na ranljivih skupinah prebivalstva", št. operacije OP20.06751, Odločitev o podpori št. 3032-137/2020/6 z dne 30.10.2020, iz Evropskega socialnega sklada (ESS), vrednost 6.000.000,00 EUR (od tega za področje epidemiologije in klicnih centrov: 1.117.874,76€).
Za kakovostnejše izvajanje epidemiološkega poizvedovanja in zagotavljanja prostorskih kapacitet klicnega centra v Ljubljani, ter vzpostavitvi nujnega operativnega centra (t.i Emergency operating centre), v okviru novelacije projekta COVID-19 ranljive skupine pripravljamo postavitev modularnih pisarn. Operacija je financirana iz projekta "Ukrepi na področju obvladovanja širitve COVID-19 s poudarkom na ranljivih skupinah prebivalstva - modularne pisarne, št. operacije OP20.07146, Odločitev o podpori št. 3032-9/2021/3 z dne 26.1.2021, iz Evropskega sklada za regionalni razvoj (ESRR), vrednost 340.00,00 EUR.
Nadaljnje obvladovanje epidemije SARS-COV-2 predvideva ponovno vzpostavitev delovanja po modelu A, za kar so potrebne dodatne klicne zmogljivosti, ki se ob nadgradnji informacijske podpore lahko izvedejo ob pomoči zunanjih izvajalcev. Ob predvidenem času vzpostavitve (začetek Junija), bo po projekcijah novih dnevnih primerov Inštituta Jožef Stefan (700 dnevnih primerov R-25%), potrebnih 120 dodatnih dnevnih izvajalcev za 6 mesečni interval delovanja.
Ocenjena vrednost projekta znaša 3.074.312,00 EUR. Sredstva se zagotovijo v proračunu Republike Slovenije.«

Postopek s pogajanji brez predhodne objave na podlagi točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 predstavlja izjemo (npr. zadeva št. 018-062/2018, v tem smislu gl. po analogiji npr. sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi Komisija Evropskih skupnosti proti Zvezni republiki Nemčiji, C-126/03 z dne 18. 11. 2004, EU:C:2004:728, točka 23). Zaradi škodljivih učinkov na konkurenco bi se morali postopki s pogajanji brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu uporabljati samo v zelo izjemnih okoliščinah (prva poved iz uvodne izjave 50 Direktive 2014/24/EU). Zagovornik javnega interesa je pravilno opozoril, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-162/2018 navedla, da morajo biti za zakonito uporabo izjeme iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 kumulativno izpolnjeni trije pogoji. Obstajati morajo nepredvidljiv dogodek, nujna hitrost ukrepanja, ki ne dovoljuje upoštevanja rokov, predpisanih v drugih postopkih, ter vzročna zveza med nepredvidljivim dogodkom in nujno hitrostjo ukrepanja, ki iz njega izvira (smiselno prim. sodbe Sodišča Evropske unije v zadevah Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-107/92 z dne 2. 8. 1993, EU:C:1993:344, točka 12, Komisija Evropskih skupnosti proti Zvezni republiki Nemčiji, C-318/94 z dne 28. 3. 1996, EU:C:1996:149, točka 14, Komisija Evropskih skupnosti proti Helenski republiki, C-394/02 z dne 2. 6. 2005, EU:C:2005:336, točka 40 in Komisija Evropskih skupnosti proti Zvezni republiki Nemčiji, C-126/03 z dne 18. 11. 2004, EU:C:2004:728, točka 23). Če eden izmed teh pogojev ni izpolnjen, uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave ni upravičena (prim. sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi Komisija Evropskih skupnosti proti Zvezni republiki Nemčiji, C-318/94 z dne 28. 3. 1996, EU:C:1996:149, točka 14). Za tolmačenje uporabe izjeme na podlagi točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 si je mogoče pomagati tudi s Smernicami, saj te tolmačijo tudi uporabo točke c drugega odstavka 32. člena Direktive 2014/24/EU.

Zagovornik javnega interesa je opozoril (zahtevek za revizijo, str. 4), da vzpostavitev profesionalnega klicnega centra in dodatna IT podpora nista nepredvidljiv dogodek, saj je že iz naročnikovih pojasnil razvidno, da sta bila v načrtu že dalj časa, kar potrjuje tudi postopek sprejema ZNUPZ. Državna revizijska komisija v zvezi s tem najprej ugotavlja, da je iz točke IV.1.1 obvestila za predhodno transparentnost razvidno, da je naročnik še pred začetkom postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 iskal kontakte epidemiološkega poizvedovanja SARS-CoV-2, kar potrjuje gradivo k predlogu ZNUPZ (EPA 1963 – VIII, EVA 2021-2711-0072, 18. 6. 2021), ki se v obrazložitvi k predlogu 35. člena ZNUPZ (v sprejetem ZNUPZ je to 37. člen) sklicuje na nadgradnjo in ne morebiti šele na vzpostavitev klicnih zmogljivosti epidemiološkega poizvedovanja nalezljivih bolezni in iskanje stikov primerov. Naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 4300-78/2021-46 (172) z dne 18. 10. 2021 sicer potrjuje tako dejansko stanje, saj se je skliceval na obstoječe kapacitete (npr. str. 6). Kot izhaja iz tretjega odstavka točke IV.1.1 obvestila za predhodno transparentnost, je naročnik navedel, da je bil predmet, kot ga je oddal z izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3, »v načrtu že dalj časa«, težava pa je bilo pomanjkanje finančnih sredstev za njegovo pridobitev, kar je razrešil šele sprejem ZNUPZ, ki je, kot to izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 4300-78/2021-46 (172) z dne 18. 10. 2021 (str. 5), tudi določil, »kakšna rešitev se bo sploh uporabila za rešitev problematike v zvezi z obveščanjem stikov okuženih, in sicer da se vzpostavi nujni operativni center«. Državna revizijska komisija že na podlagi teh ugotovitev dejanskega stanja sprejema stališče zagovornika javnega interesa, s katerim je uveljavljal, da ni izpolnjen že pogoj nepredvidljivega dogodka, saj naročnik niti s svojimi argumenti ni uspel utemeljiti, da bi bil izpolnjen ta (prvi) pogoj. Četudi bi Državna revizijska komisija sicer lahko razumela, da pri naročniku pred sprejemom ZNUPZ ni bilo znano, »kakšna« rešitev bo uporabljena za rešitev problematike v zvezi z obveščanjem stikov okuženih, to ne spremeni tega, da je bil predmet, kot ga je oddal z izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave na podlagi točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3, »v načrtu že dalj časa« in je naročnik še pred sprejemom ZNUPZ lahko vedel oziroma je celo mogel in moral vedeti (najmanj, kar je treba upoštevati, je, da je bil predlog ZNUPZ javno dostopen), da lahko pride do nadgradnje klicnih zmogljivosti epidemiološkega poizvedovanja nalezljivih bolezni in iskanje stikov primerov, ne spremeni pa niti tega, da naročnik že z obstoječimi kapacitetami išče kontakte epidemiološkega poizvedovanja SARS-CoV-2. Državna revizijska komisija lahko razume naročnika tudi glede finančnih sredstev, vendar pridobitev finančnih sredstev ni nepredvidljiv dogodek v smislu točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija pri tem dodaja, da je Sodišče Evropske unije v zadevi Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-385/02 z dne 14. 9. 2004, EU:C:2004:522, točki 27 in 28, ugotovilo kršitev določbe javnonaročniške direktive, primerljive točki č prvega odstavka 46. člena ZJN-3, ker je v zvezi z javnim naročilom gradenj, v zvezi s katerim je bil sprožen postopek pred Sodiščem Evropske unije, upoštevalo, kdaj so bile sklenjene prvotne pogodbe, »organizacijo s strani naročnika«, ki se je nanašala na okoliščine, da »je bilo takoj ob začetku predvideno, da bodo dela izvedena sproti po lotih in v skladu z razpoložljivimi sredstvi«, pa ni štelo za »nujen primer«.

Ker Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega ni mogla ugotoviti, da je izpolnjen prvi izmed treh pogojev iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3, da bi lahko ugotovila ne le nujnost, temveč skrajno nujnost, ni ugotavljala, ali sta izpolnjena tudi druga dva pogoja iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3, saj ti morajo biti izpolnjeni kumulativno (skupaj) za upravičeno uporabo izjeme iz te določbe ZJN-3. Kljub navedenemu Državna revizijska komisija pripominja, da točka c drugega odstavka 32. člena Direktive 2014/24/EU omogoča uporabo izjeme, kot je izjema iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3, le »kolikor je to nujno potrebno«, tretji odstavek točke 2.3.2 Smernic, ki se v opombi 20 sklicuje še na stališče iz sodbe Sodišča Evropske unije v zadevi Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki, C-352/12 z dne 20. 6. 2013, EU:C:2013:416, točke 50 do 52, navaja: »Kot je pojasnjeno v sodni praksi Sodišča(20), je treba v primeru skrajne nujnosti brez odlašanja zagotoviti javno naročilo. Na izjemo se ni mogoče sklicevati pri oddaji naročil, ki trajajo dlje kot v primeru uporabe preglednega, odprtega ali omejenega postopka, vključno s pospešenim (odprtim ali omejenim) postopkom«, točka 2.3.4 Smernic pa navaja: »Postopki s pogajanji brez predhodne objave lahko omogočajo izpolnjevanje takojšnjih potreb. Uporabljajo se samo toliko časa, dokler se ne najdejo stabilnejše rešitve, kot so okvirne pogodbe za blago in storitve, ki se oddajajo z rednimi postopki (vključno s pospešenimi postopki).« Iz teh vsebin je mogoče razumeti vsaj to, da se sklicujejo na sorazmernost, ki je v ZJN-3 urejena v načelu iz 8. člena, nanjo pa se sklicuje tudi prvi odstavek 3. člena. Iz pogodb za oba sklopa (gl. 3. člen) je razvidno, da se storitve izvajajo šest mesecev, kar je sicer dlje, kot je dolžina rokov za odprti ali omejeni postopek ali konkurenčni postopek s pogajanji, ki jih je mogoče v nujnih primerih odvisno od teh postopkov skrajšati na 10 dni za prejem prijav in 15 dni za prejem ponudb (četrti odstavek 40. člena ZJN-3, deveti odstavek 41. člena ZJN-3 in sedmi odstavek 44. člena ZJN-3). Neodvisno od tega, da je treba v postopkih oddaje javnega naročila, ki niso izjema, ponudbe preveriti (gl. v tem smislu npr. prvi in drugi odstavek 89. člena ZJN-3) in upoštevati tudi obdobje mirovanja (92. člen ZJN-3), kot je uveljavljal naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 4300-78/2021-46 (172) z dne 18. 10. 2021, naročnik ni ne navedel ne dokazoval, da bi uporaba postopkov oddaje javnega naročila, ki niso izjema, trajala šest mesecev. To pa pokaže, da izbira postopka iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 za predmet, ki ga je nabavljal naročnik za celotno obdobje šest mesecev, presega to, kar je nujno potrebno, četudi bi bili izpolnjeni pogoji za izbiro postopka iz točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3. Ob navedenem zaključku Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je pri tolmačenju uporabe točke č prvega odstavka 46. člena ZJN-3 v delu, ko se pogoj sklicuje na roke za odprte postopke ali omejene postopke ali konkurenčne postopke s pogajanji, sicer treba upoštevati obdobje mirovanja, saj to za rešitev te zadeve ni bistveno. Ker je Državna revizijska komisija že sicer ugotovila kršitev, tudi ni ugotavljala, ali bi sicer katera izmed ravnanj v postopku oddaje javnega naročila (npr. določitev kakšnih rokov v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali osnutku pogodbe) ali ob sklepanju pogodbe (npr. da bi naročnik in izbrana ponudnika na isti dan sklenila pogodbo, ne pa, da je naročnik pogodbi za oba sklopa podpisal že 19. 8. 2021, izbrani ponudnik v sklopu 1 pa 24. 8. 2021 in izbrani ponudnik v sklopu 2 še kasneje, namreč 26. 8. 2021) kazala na to, da bi naročnik sicer lahko tudi upošteval roke za izvedbo postopkov, ki v ZJN-3 niso izjema.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila že kršitev, ki se nanaša na izbiro (in s tem uporabo) postopka oddaje javnega naročila, zaradi nepotrebnosti za rešitev zadeve ni ugotavljala še drugih kršitev v zvezi z izbiro postopka, kot že predhodno pojasnjeno, pa tudi samostojna obravnava kršitve v zvezi z ugotovitvijo dopustnosti ponudbe (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3) v sklopu 1 ni potrebna.

Zaradi že sklenitve pogodbe tako v sklopu 1 kot sklopu 2 ugotovljene kršitve naročnika ni mogoče odpraviti, zato je Državna revizijska komisija na podlagi tretje alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugotovila (le) utemeljenost zahtevka za revizijo, ne da bi razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila, kot je to predlagal zagovornik javnega interesa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

Pravni pouk: Upravni spor zoper to odločitev ni dovoljen.


V Ljubljani, 11. 11. 2021

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije
Vročiti (na portalu eRevizija):
- naročnik,
- Komisija za preprečevanje korupcije,
- izbrani ponudnik v sklopu 1,
- izbrani ponudnik v sklopu 2,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo.

Vložiti:
v spis zadeve, tu.

Natisni stran