018-138/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter dr. Mateje Škabar in Nine Velkavrh, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Servisiranje, vzdrževanje in popravilo službenih vozil blagovnih znamk Citroën, Opel, Škoda, Renault in Volkswagen« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je kot zagovornik javnega interesa vložil vlagatelj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, Dunajska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije, Šmartinska cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 9. 2019

odločila:

Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Servisiranje, vzdrževanje in popravilo službenih vozil blagovnih znamk Citroën, Opel, Škoda, Renault in Volkswagen«.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem (odprtem) postopku oddaje javnega naročila objavil na Portalu javnih naročil dne 8. 5. 2019, pod številko objave JN002887/2019-B01, ter v Uradnem list EU dne 10. 5. 2019, pod številko objave 2019/S 090-216180.

Vlagatelj je z vlogo z dne 26. 7. 2019 na naročnika naslovil vlogo Zahteva za pravno varstvo javnega interesa (Zahtevek za revizijo), št. 3060-21/2019-9, s katero zahteva razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila. V obrazložitvi zahtevka zatrjuje, da je naročnik v postopku kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člena Zakona o javnem naročanju – Uradni list RS, št. 91/2015 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) ter načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), in sicer z določitvijo zahteve iz točke 2.4.1 razpisne dokumentacije, skladno s katero mora biti gospodarski subjekt, ki sodeluje pri izvedbi naročila, pooblaščeni serviser za vozila blagovne znamke Citroën (pri sklopih 1 –4), Opel (pri sklopih 5-6), Renault (pri sklopih 7-21), Škoda (pri sklopih 22-28) in/ali Volkswagen (pri sklopih 29-32). Sporna zahteva je izključitvene narave in ne temelji na objektivnih okoliščinah. Vlagatelj s tem v zvezi izpostavlja vsebino Uredbe Komisije (EU) št. 461/2010 z dne 27. maja 2010 o uporabi člena 101(3) Pogodbe o delovanju Evropske unije za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj v sektorju motornih vozil (Uradni list EU, št. L 129, z dne 28.5.2010; v nadaljevanju: Uredba št. 461/2010) ter Uredbe Komisije (EU) št. 330/2010 z dne 20. aprila 2010 o uporabi člena 101(3) Pogodbe o delovanju Evropske unije za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj (Uradni list EU, št. L 102, z dne 23.4.2010; v nadaljevanju: Uredba 330/2010), ki opredeljujeta nedopustne omejitve v zvezi s trgom storitev popravljanja in vzdrževanja ter distribucije rezervnih delov. Omenjeni uredbi zagotavljata neodvisnim serviserjem, da lahko servisirajo vozila tudi v času tovarniške garancije, ki pa (če so upoštevani tovarniški normativi in predpisani standardi) zaradi tega ne sme biti ogrožena. Cilj uredb je vzpostaviti oziroma ohraniti ustrezno delovanje trga storitev popravljanja in vzdrževanja motornih vozil ter distribucije rezervnih delov s tem, da se ohrani konkurenca tako med člani pooblaščenih servisnih mrež, kot tudi med temi člani in neodvisnimi serviserji, proizvajalci delov in distributerji. Zadostna stopnja konkurence pomeni koristi za potrošnike, saj lahko bistveno vpliva na ceno storitev in rezervnih delov. Četudi uredbi ne urejata neposredno javnonaročniških razmerij, je ključnega pomena, da se tudi v teh zasleduje cilj, ki ga v splošnem, kot tudi s sprejetjem omenjene zakonodaje, zasleduje konkurenčno pravo in je v javnem interesu. Gre za prizadevanja k ohranitvi oziroma vzpostavitvi ustreznega delovanja trga, kar spodbuja podjetja k podjetnosti in učinkovitosti, potrošnikom pa prinaša večjo ponudbo, nižje cene in boljšo kakovost. Sporni pogoj je po mnenju vlagatelja v očitnem nasprotju s prizadevanji in cilji konkurenčnega prava ter s cilji omenjenih uredb, pa tudi v nasprotju z že omenjenimi temeljnimi načeli. Vlagatelj dalje pojasnjuje, da je v zadnjih letih zaradi suma kršitve pravil konkurenčnega prava in z namenom vzpostavitve ustreznega delovanja trga intenzivno spremljal dogajanja na področju sektorja servisov motornih vozil, pri čemer je uvedel tri nadzorstvene postopke ter izvedel raziskavo trga servisov motornih vozil. V mesecu marcu 2019 je vlagatelj zoper več podjetij uvedel tudi postopek ugotavljanja kršitev konkurenčnega prava, ker je izkazana verjetnost nedovoljenih dogovarjanj teh podjetij glede delitve trga. Po ugotovitvah vlagatelja je število pooblaščenih serviserjev omejeno (na nekaterih območjih Slovenije delo opravlja zgolj po en serviser), kar že samo po sebi spodbuja kartelno dogovarjanje in izkoriščanje tržnega položaja. S spornim pogojem pa je tudi naročnik zožil krog potencialnih ponudnikov ter olajšal in povečal možnost kartelnih dogovorov med ponudniki, ki imajo za posledico tudi višje cene. Cene, ki jih zaračunavajo pooblaščeni serviserji, so (glede na raziskavo, ki jo je opravil vlagatelj) pogosto znatno višje od cen, ki jih zaračunavajo neodvisni serviserji vozil, izločitev spornega pogoja pa bi lahko nanje bistveno vplivala – negotovost pooblaščenih serviserjev, ali bodo edini oddali ponudbe, bi preprečila nedopustne omejevalne sporazume, ti bi v skladu z ekonomsko teorijo spremenili svoje ponudbe in ponudbe oddali z dejanskimi tržnimi cenami. Glede na trajanje in vrednost javnega naročila bi po mnenju vlagatelja zaradi spornega pogoja lahko nastala večja premoženjska škoda pri porabi javnofinančnih sredstev, njegova ohranitev pa bi lahko vodila v neracionalno porabo javnih sredstev. Vlagatelj pojasnjuje še, da poslovna praksa nepooblaščene serviserje šteje za enakovredne oziroma sposobne; mogoče jim je prepustiti popravila in servisne posege, za katere ne velja garancija oziroma jih ni mogoče izvesti z uveljavljanjem garancije, medtem ko se slednje brezplačno odpravljajo pri pooblaščenih servisih oziroma neposredno pri prodajalcu ali proizvajalcu vozil. Z evropsko zakonodajo je na več načinov zagotovljeno, da lahko tudi serviserji, ki niso v mreži pooblaščenih serviserjev, delo opravljajo strokovno in kakovostno ter z vgrajevanjem kakovostnih rezervnih delov, vse skladno z navodili in standardi proizvajalca. Ob odsotnosti spornega pogoja bi za naročnika sicer obstajala določena stopnja tveganja nezadostne usposobljenosti ali organiziranosti nepooblaščenih serviserjev, vendar pa bi lahko tovrstno tveganje naročnik izključil oziroma znatno zmanjšal na primer z določitvijo drugih, manj strogih pogojev glede tehnične in strokovne sposobnosti (potrdila o usposabljanjih, certifikati, reference ipd.), s pogodbenimi določili glede pogodbenih kazni, odškodninske odgovornosti itd. Konkurenčni pogoji na predmetnih trgih neposredno vplivajo tudi na javno varnost, varnost življenja in zdravja ljudi in okolja. Z zagotavljanjem učinkovite konkurence na omejenih trgih in zagotavljanjem, da imajo tudi nepooblaščeni serviserji dostop do originalnih oziroma ustreznih nadomestnih delov, orodij za popravilo, diagnostičnih pripomočkov in druge potrebne opreme ter neoviran dostop do tehničnih informacij, je zagotovljena možnost za pravilno popravilo vozil tudi s strani nepooblaščenih serviserjev in s tem varnost v prometu, navedeno pa prispeva tudi k zmanjšanju emisij ogljikovega dioksida in drugih onesnaževalcev zraka, ki so veči pri slabše vzdrževanih vozilih. Tudi naročnikov argument, da je vključitev spornega pogoja nujna za zagotavljanje varnosti in zdravja, je tako neutemeljen. V zaključku revizijskega zahtevka vlagatelj pojasnjuje še, da je ta dopusten in da ne obstajajo omejitev za njegovo obravnavo, kot jih določa 16. člen ZPVPJN.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil z dokumentom »Odločitev«, št. 430-325/2019-53 z dne 8. 8. 2019. V obrazložitvi odločitve naročnik pojasnjuje, da so predmet javnega naročila servisne storitve za 247 službenih vozil petih blagovnih znamk, ki jih ima v upravljanju. Naročnik mora s službenimi vozili ravnati s skrbnostjo dobrega gospodarja in jih uporabljati skladno s tehničnimi normativi proizvajalca, cestno-prometnimi predpisi ter uredbo, ki ureja uporabo službenih vozil v organih državne uprave. Naročnik mora izvajati tudi ukrepe za zagotovitev varnosti in zdravja delavcev ter preprečiti ali omejiti predvidene nevarnosti in škodljivosti, ki lahko nastanejo pri normalni uporabi delovne opreme. Naročnik je ob upoštevanju vsega navedenega ter skladno s pravili javnega naročanja določil pogoj, da lahko vozila vzdržuje le pooblaščeni serviser, saj bo le na ta način zagotovljen strokovno usposobljen ponudnik/izvajalec in bo odpravljeno vsako tveganje izbire neusposobljenega izvajalca storitev servisiranja, vzdrževanja in popravila službenih vozil (v nadaljevanju: servisiranje). Zahteva je sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila, hkrati pa z njo naročnik ne omejuje konkurence med ponudniki in ne krši načela zagotavljanja konkurence. Generalni zastopnik katerekoli blagovne znamke, ki serviserju podeli status pooblaščenega serviserja, izvaja nad slednjim kontrolo, ali ta spremlja vse tehnične novosti v zvezi z vzdrževanjem vozil, v vsakem trenutku so serviserju na razpolago vse potrebne tehnične informacije in tehnična pomoč generalnega zastopnika in tudi proizvajalca, proizvajalčev informacijski sistem pa pri pooblaščenih serviserjih samodejno opozarja na posege, ki jih je predvidel proizvajalec. Pri neodvisnih serviserjih tega nadzora ni, posledično tudi ni zagotovila, da ti storitve izvajajo pravilno, z ustreznimi sredstvi, opremo in tehničnimi informacijami. Naročnik v tej zvezi opozarja na nepopravljive posledice neustreznega servisiranja asistenčnih sistemov, ki bi jih zaradi opustitve dolžne skrbnosti moral prevzeti tudi naročnik, izpostavlja pa tudi nevarnost, ki jo predstavljajo napačno vzdrževana vozila. Čeprav naj bi neodvisni serviserji imeli dostop do tehničnih informacij, jih k temu nihče ne zavezuje niti ne preverja; pooblaščene serviserje nasprotno preverja proizvajalec oziroma generalni zastopnik. Posledično nikakor ni mogoče govoriti o enakovrednosti med pooblaščenimi in nepooblaščenimi serviserji. Vlagatelj celo sam priznava, da obstoji tveganje nezadostne usposobljenosti oziroma organiziranosti nepooblaščenih serviserjev za ustrezno servisiranje vozil. Naročnik ob tem zavrača mnenje vlagatelja, da bi naročnik lahko določil tudi druge pogoje in pogodbena določila. Četudi bi neodvisni serviser potrdil, da redno usposablja svoje uslužbence oziroma jim zagotavlja tehnične informacije in da je usposobljen za servisiranje, naročnik tega ne bi mogel zanesljivo preveriti z dokazili, prav tako pa ne preverjati v fazi izvajanja pogodbe, saj za to nima uslužbencev s potrebnim tehničnim znanjem. Naročnik ne more preverjati, ali ima neodvisni serviser zadnjo verzijo programske opreme za vse tipe vozil, ravno tako ne more po vsakem servisnem pregledu preverjati ustreznosti vgrajenih rezervnih delov in skladnosti njihove vgradnje, saj bi za to moral usposobiti vse svoje skrbnike voznega parka, kar je nemogoče in se tega od njega niti ne more ne zahtevati ne pričakovati. Naročnik bi bil zaradi neustreznosti posegov ali vgradnje napačnih rezervnih delov v primeru nesreče lahko tudi materialno in kazensko odgovoren za malomarno vzdrževano vozilo oziroma nezagotovitev ustrezno usposobljenega servisa. V tem primeru bi moral dokazovati, da krivda ni na njegovi strani, do česar pri pooblaščenih servisih ne more priti, saj ima pri slednjih naročnik jamstvo, da je bilo vozilo vzdrževano po navodilih proizvajalca. Tudi če bi se izkazalo, da je do nesreče prišlo zaradi slabo opravljenega dela pooblaščenega servisa, pa bi naročnik lahko dokazal, da je pri izbiri servisa ravnal s potrebno skrbnostjo, odgovornost za škodo pa bi bremenila servis oziroma proizvajalca. Naročnik ponavlja, da gre pri pooblaščenih in nepooblaščenih servisih za različna položaja, ki ju naročnik lahko tudi obravnava različno. V nadaljevanju obrazložitve naročnik pojasnjuje, da ni kršil temeljnih načel javnega naročanja, temveč je prispeval k gospodarnosti in učinkovitosti; javno naročilo je namreč razdelil na 32 sklopov in prejel 21 ponudb. Ponudniki, ki izpolnjujejo naročnikove pogoje, so torej številni. Naročnik je upravičen postavljati pogoje, ki zagotavljajo ustrezno zagotavljanje storitev in izbiro tehnično in strokovno usposobljenega izvajalca, s postavljenim pogojem pa si naročnik zagotovi usposobljene izvajalce, ki imajo in morajo imeti potrebno opremo in znanje, ker to od njih terja status pooblaščenega serviserja. Tovrstno zahtevo v svoje razpisne dokumentacije vključujejo tudi drugi naročniki. Naročnik z njeno postavitvijo tudi ni ravnal v nasprotju z Uredbama št. 461/2010 ter 330/2010, saj ti urejata razmerja med subjekti, med katere naročnik ne sodi. Tudi sicer pa so prepovedane zgolj določene omejitve, ne pa vse – določeni vertikalni dogovori oziroma ravnanja dobavitelja se lahko štejejo za objektivno upravičena, kar izhaja tudi iz dokumenta Evropske komisije »Pogosta vprašanja o uporabi protimonopolnih pravil EU v sektorju motornih vozil«, z dne 27. 8. 2012, kjer je med drugim navedeno, da lahko proizvajalec vozila upravičeno zavrne upoštevanje garancije, če je stanje, ki je vzrok za garancijski zahtevek, vzročno povezano z okvaro nadomestnega dela drugega dobavitelja. »Dopolnilne smernice o vertikalnih omejitvah v sporazumih o prodaji in popravilih motornih vozil ter distribuciji rezervnih delov za motorna vozila« (Uradni list EU, št. C 138 z dne 28. 5. 2010) pa določajo, da če dobavitelj upravičeno noče spoštovati garancijskega zahtevka, ker so okoliščine, ki so privedel do zadevnega zahtevka, vzročno povezane z nezmožnostjo serviserja, da pravilno opravi določeno popravilo ali vzdrževanje, oziroma z uporabo rezervnih delov slabše kakovosti, to ne bo vplivalo na skladnost njegovih sporazumov o servisiranju s pravili o konkurenci. Iz navedenega po naročnikovem mnenju izhaja, da je na njem tveganje, da v primeru, ko nepooblaščeni serviser nepravilno opravi popravilo ali vzdrževanje ali uporabi rezervni del slabše kakovosti, preprosto ostane brez garancije. Naročnik ima v letu 2019 v garanciji 58 % vseh vozil, ta delež pa se v prihodnje ne bo zmanjšal. Naročnik dalje izpostavlja neučinkovitost upravljanja pogodbenih razmerij, do katerega bi prišlo v primeru, ko bi neodvisni serviser ob servisu vozila npr. ugotovil, da je okvaro mogoče odpraviti v okviru garancije. To bi narekovalo prevoz »razdrtega« vozila k pooblaščenemu serviserju, ta bi lahko servis zavrnil, izven-garancijska popravila bi moral nato spet odpraviti neodvisni serviser, naročnik pa bi bil daljši čas brez vozila. Pri neodvisnih serviserjih je servisni čas daljši, saj je potreben čas za dobavo rezervnih delov, daljši je tudi čas diagnostike, neodvisni serviserji niso vezani na časovne normative proizvajalca. Neracionalno bi bilo tudi izvajanje prvega servisa pri neodvisnem serviserju, odprava ob tem ugotovljenih garancijskih napak pa pri pooblaščenem. Z nesmiselnimi vožnjami naročnik ne zasleduje cilja zmanjšanja škodljivih izpustov v okolje. S spornim pogojem naročnik zasleduje tudi cilj ohranjanja vrednosti vozil, saj ta naročnik po določenem času proda, pri tem pa mora imeti čim manjše stroške in mora poskušati doseči čim boljši rezultat. Tudi Evropska komisija interes vzdrževanja preostale vrednosti prepoznava kot tak, ki opravičuje zahtevo po servisiranju v okviru pooblaščene mreže. Naročnik zavrača navedbe, da je s spornim pogojem olajšal in povečal možnost kartelnega dogovarjanja, saj je upravičen postavljati pogoje, ki so skladni z ZJN-3, če bi sledili vlagatelju, pa naročnik pogojev sploh ne bi smel postavljati, sak vsak pogoj onemogoča sodelovanje subjektom, ki ga ne izpolnjujejo. Naročnik ni kršil predpisov o varovanju konkurence niti ni ravnal v nasprotju z javnim interesom. Naročnik dalje zavrača tudi navedbe vlagatelja o različnih cenah med pooblaščenimi in nepooblaščenimi serviserji, izpostavlja pa tudi, da je v konkretnem postopku prejel številne ponudbe pooblaščenih serviserjev, ki so podali nižje cene, kot so navedene v prispevku, na katerega se sklicuje vlagatelj. Pri izvedbi postopka je sicer treba upoštevati vse okoliščine, tudi stroške, ki bi jih naročnik imel z izvajanjem popravil pri različnih serviserjih, nezmožnostjo uporabe avtomobila, tveganjem nepriznavanja garancijskih zahtevkov ter dodatnim stroškom nadzorovanja dela nepooblaščenih serviserjev. Z izločitvijo spornega pogoja bi se naročnik odpovedal tudi delnemu kritju stroškov popravil, ki nastanejo po izteku garancijskega roka in so krita le, kadar se avtomobil servisira pri pooblaščenem serviserju (ti. kulanca). Naročnik v nadaljevanju opisuje primer, ko je ena od njegovih uslužbenk z vozilom, ki je bilo servisirano pri neeoblaščenem servisu, zaradi okvare obstala v predoru. Na pooblaščenem servisu so ugotovili, da je bilo vozilo že pred tremi leti vpoklicano na servis, in sicer ravno zaradi napake, zaradi katere je vozilo obstalo. Vozilo je bilo kupljeno kot rabljeno, to pa je bil verjetno razlog, da naročnika poziv ni dosegel. Če bi bilo vozilo servisirano v pooblaščeni mreži, do tega ne bi prišlo. Naročnik s pogojem pooblaščenosti serviserjev ne omejuje dostopa neodvisnim serviserjem do nadomestnih in sestavnih delov, do dostopa do orodij za popravilo, diagnostičnih pripomočkov in tehnične opreme niti ne zmanjšuje njihovega prispevka k zmanjšanju emisij onesnaževalcev zraka, bi pa opustitev spornega pogoja pomenila podvojene vožnje, kar bi pomenilo povečanje izpustov, dodatne stroške, večjo porabo časa za popravila. Naročnik ima za postavitev izpodbijanega pogoja tehtne in utemeljene razloge, drugačne navedbe vlagatelja pa niso utemeljene.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 14. 8. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o njegovem revizijskem zahtevku. V zvezi z navedbami o neenakovrednosti pooblaščenih in nepooblaščenih serviserjev vlagatelj pripominja, da nacionalna zakonodaja dovoljuje servisiranje vozil pri nepooblaščenih serviserjih in slednje obravnava kot enakopravne (vlagatelj se sklicuje na določila Zakona o motornih vozilih – Uradni list RS, št. 75/17), iz česar gre sklepati, da izkušnje z nepooblaščenimi serviserji v splošnem nikakor niso slabe in nimajo negativnih učinkov na varnost v prometu. To izhaja tudi iz številnih objav v postopkih oddaje javnih naročil, v katerih naročniki spornega pogoja niso vključili (vlagatelj se sklicuje na takšni objavi). Neutemeljena je tudi navedba, da gre pri zahtevi po pooblaščenem serviserju za običajno poslovno prakso. V zvezi z navedbami glede nezmožnosti preverjanja pristnosti dokazil in resničnosti izjav neodvisnih serviserjev vlagatelj pripominja, da bi lažno prikazovanje in zavajanje glede usposobljenosti ponudnika pomenilo kaznivo dejanje goljufije, posledica obsodbe za katerega bi bila tudi prepoved sodelovanja v postopkih javnega naročanja. Glede na navedeno vlagatelj ne pričakuje rasti pojava takšnih ravnanj. Vlagatelj se ne strinja niti z argumenti naročnika o njegovem prispevku k večji gospodarnosti in učinkovitosti javnega naročila. Izpostavlja namreč, da je naročnik (glede na javno objavljene ponudbe na Portalu javnih naročil) za 12 sklopov prejel zgolj po 1 ponudbo, za 17 sklopov po 2 ponudbi ter za 3 sklope po 3 ponudbe. Dejstvo, da je naročnik v številnih sklopih prejel zgolj po eno ponudbo, ob upoštevanju števila dejanskih potencialnih ponudnikov na trgu po mnenju vlagatelja ne kaže na uspeh javnega naročila. Z vidika zagotavljanja konkurence bi bila potrebna izključitev spornega pogoja, sicer pa bi naročnik moral vsaj pretehtati uporabo drugega postopka (z neposrednimi pogajanji), da bi tako pridobil čim ugodnejše ponudbe. Glede stroškov odprave napak v primeru okvare dela, ki je v tovarniški garanciji, vlagatelj meni, da bi lahko to problematiko naročnik reševal z določitvijo sorazmernih razpisnih pogojev ali meril, s pogodbenimi določili glede (ne)upoštevanja predpisov proizvajalca in pogodbenih kazni, glede časovnih jamstev za izvedbo opravil, števila in usposobljenosti kadra itd. Z nepooblaščenim serviserjem bi se naročnik lahko dogovoril, da ta zanj izvede vse potrebne storitve pri pooblaščenem serviserju, to bi lahko upošteval tudi pri merilih. Tveganje izbire nekvalitetnega ponudnika bi lahko zmanjšal z zahtevo po referencah, tveganje nerazpoložljivosti vozila pa z zahtevo glede nadomestnih vozil. Glede dokazovanja napake neodvisnega serviserja v zvezi z veljavnostjo garancije vlagatelj izpostavlja, da mora neodvisni izvedenec ugotoviti, ali je napaka nastala zaradi slabe vgradnje oziroma neustreznih delov, stroškov tega pa ne nosi naročnik (če ne gre za napako nepooblaščenega servisa, stroške nosi pooblaščeni servis, če pa gre za takšno napako, pa nepooblaščeni servis). Tudi sicer je splošno znano, da novejša vozila skorajda niso pokvarljiva oziroma so le v manjšem obsegu, pogostost napak, ki jih navaja naročnik, pa je majhna oziroma neznatna. S tovrstnimi težavami se očitno ne srečujejo številni naročniki, ki ne zahtevajo spornega pogoja. V kolikor je vozilo redno vzdrževano, iz dokazil o opravljenih servisih in garancijske knjižice pa izhaja, da je pravilno servisirano, na vrednost vozila ne bo vplivala pooblaščenost serviserja. Glede ravnanja v neskladju z Uredbama št. 461/2010 ter 330/2010 vlagatelj ponavlja, da je ključnega pomena, da se tudi v javnonaročniških razmerjih zasleduje cilje, ki so v javnem interesu. Vlagatelj ne zatrjuje, da je v zvezi s predmetnim javnim naročilom gotovo prišlo do kartelnega dogovarjanja, vztraja pa pri stališču, da sporni pogoj tega lahko olajša. Vlagatelj s tem v zvezi ponavlja, da vodi postopek ugotavljanja kršitev pravil konkurenčnega prava proti več podjetjem, ki nudijo storitve, ki so predmet javnega naročila, ker je izkazana verjetnost nedovoljenih dogovarjanj teh podjetij glede delitve trga. V zvezi s cenami storitev vlagatelj izpostavlja, da zoževanje kroga možnih ponudnikov pomeni predvidljivost – če je podan sporni pogoj in pogoj največje oddaljenosti, je mogoče z gotovostjo izračunati, da je za posamezne sklope ustrezen zgolj en ponudnik, kar avtomatično pomeni, da slednjemu pri oddaji ponudbe ni treba tekmovati s ceno (dokaz je 12 sklopov z zgolj 1 ponudbo), rezultat pa je višja ponujena cena kot v pogojih konkurence. Vlagateljev cilj ni zagotavljanje privilegiranega položaja nepooblaščenim serviserjem vozil, pač pa zagotavljanje enakopravnih pogojev za sodelovanje na razpisih in prepričevanje ravnanj, ki onemogočajo pošteno in enakovredno konkuriranje na trgu, kar je v javnem interesu. Sporni pogoj vodi v posledice, ki so v neskladju z javnim interesom.

Naročnik je z vlogama, prejetima dne 9. 8. 2019 ter dne 19. 8. 2019, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila in predrevizijskim postopkom.


Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj zahtevek za revizijo vlaga kot en izmed zagovornikov javnega interesa v skladu z drugim odstavkom 6. člena ZJN-3. Vlagatelj revizijski zahtevek vlaga v javnem interesu (presoja obstoja javnega interesa je na zagovornikih tega; prim. tudi stališče, zavzeto v Sklepu Državne revizijske komisije, št. 018-062/2018-6 z dne 9. 5. 2018), ta je pravočasen, saj je vložen v roku iz osmega odstavka 25. člena ZPVPJN, izpolnjene pa so tudi ostale procesne predpostavke za njegovo vsebinsko obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti določila dokumentacije v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila (razpisne dokumentacije), s katerim naročnik od gospodarskih subjektov zahteva, da so pooblaščeni serviserji za vozila določenih blagovnih znamk (različnih po sklopih). Vlagatelj zatrjuje, da je takšna zahteva v nasprotju z načeloma zagotavljanje konkurence med ponudniki ter gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, naročnik pa temu nasprotuje.

Z vpogledom v dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v razdelku 2.4 Dokazila za ugotavljanje poslovne in tehnične sposobnosti določil naslednjo zahtevo:

»2.4.1. Gospodarski subjekt, ki sodeluje pri izvedbi javnega naročila, mora biti pooblaščen serviser za vozila blagovne znamke Citroën (pri sklopih 1 –4), Opel (pri sklopih 5-6), Renault (pri sklopih 7-21), Škoda (pri sklopih 22-28) in/ali Volkswagen (pri sklopih 29-32)«.

Kot dokazilo o izpolnjevanju navedene zahteve je naročnik določil:

»Potrdilo generalnega uvoznika oziroma principala, da je gospodarski subjekt pooblaščeni serviser vozil blagovne znamke Citroën (pri sklopih 1 –4), Opel (pri sklopih 5-6), Renault (pri sklopih 7-21), Škoda (pri sklopih 22-28) in/ali Volkswagen (pri sklopih 29-32). Potrdilo ne sme biti starejše od 6 mesecev od dneva objave obvestila o javnem naročilu na Portalu javnih naročil. Če se gospodarski subjekt, ki oddaja ponudbo, prijavlja s podizvajalcem(ci), mora gospodarski subjekt potrdilo priložiti tudi zanj (za njih). Enako velja tudi za skupne ponudnike.

Če gospodarski subjekt zase oziroma za sodelujoče podizvajalce ne predloži dokazila iz točke 2.4.1, ga bo moral predložiti na naročnikov poziv.«

Zahtevo po predložitvi omenjenega potrdila naročnik ponavlja še v razdelku 2.5 Ponudbena dokumentacija ter na obrazcu 4. OBRAZEC PONUDBA – JN 15/2019 SERVISI.

Z vpogledom v dosje predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil gre ugotoviti, da je bilo naročniku v zvezi z obravnavano zahtevo podanih več opozoril, na katera je ta podal tudi svoje odgovore. Naročnik je tako:
- na opozorili:

»Naročnik je pod točko 2.4.1. zahteval, da je gospodarski subjekt pooblaščen serviser za znamke, ki so predmet razpisa.

Naročnika opozarjamo, da je tak pogoj v nasprotju z določili Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence. Servisne posege na vozilih lahko opravlja vsak serviser, ki je za to ustrezno usposobljen, ki zagotavlja vgradnjo ustreznih nadomestnih delov in ki razpolaga z ustreznimi orodji (tako mehanskimi kot programskimi) za servisiranje določene znamke vozil.

Iz razpisne dokumentacije tudi nikjer ne izhaja, ali so vozila še v garancijski dobi, opozarjamo pa, da je razpis razpisan za dve leti z možnostjo podaljšanja še za dve leti, zaradi česar je zelo verjetno, da vozila v času trajanja razpisa ne bodo več v garancijski dobi. Pa četudi vozila so v garancijski dobi, to ne vpliva na možnost, da redno servisiranje opravlja katerikoli ustrezen serviser, ne glede na to, ali je pooblaščen, ali ne.

S takim pogojevanjem naročnik krši tako 4. kot 5. kot tudi 7. člen ZJN-3, kar predstavlja razlog za vložitev revizijskega zahtevka. Naročnik si je s takim ravnanjem a) zaprl možnost pridobiti ugodnejšega ponudnika ter b) pri določenih sklopih omejil izbor celo le na enega ponudnika (denimo sklop 24, najverjetneje pa še kakšen). S tem je nedopustno omejil konkurenco, omogočil ponudniku, ki edini izpolnjuje pogoje, da postavi skoraj kakršnokoli ceno, hkrati pa si povečal stroške s prevozi vozil, saj bo vozila moral voziti na oddaljenejši servis, čeprav ima eventualno bližje ugodnejši servis, ki izpolnjuje vse pogoje.

Na podlagi navedenega naročnika pozivamo, naj ustrezno spremeni pogoji pod točko 2.4.1.«

ter

»V razpisni dokumentaciji navajate, da servisiranje lahko opravljajo le pooblaščeni serviserji vozil, dokazilo potrdilo uvoznika. Navedeno ni v skladu z uredbo, ki je začela veljati julija 2010 Uredba (ES) št. 461/2010, Skrajšana obrazložitev:
SERVISIRANJE VOZILA V ČASU TOVARNIŠKE GARANCIJE
Sekcija avtoserviserjev pri Obrtno-podjetniški zbornici Slovenije ponovno opozarja, da se lahko popravilo vozila v času tovarniške garancijske dobe opravi tudi pri neodvisnem oz. nepooblaščenem serviserju, česar potrošniki pogosto ne vedo (več). Da je pogojevanje ohranitve tovarniške garancijske avtomobilske garancije s servisiranjem zgolj pri pooblaščenih serviserjih in z uporabo le originalnih nadomestnih delov lahko v nasprotju s pravili konkurence, pa je pred kratkim opozorila tudi Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence.

Za ogled celotnega članka klikni na VEČ.
ulija 2010 je začela veljati Uredba (ES) št. 461/2010, ki je bila uveljavljena na celotnem področju Evropskega gospodarskega in kot taka velja v vsaki državi članici neposredno. Uredba na novo določa pojem »neodvisni serviser«, ki je vsak, ki nudi popravilo in vzdrževanje motornih vozil in je certificiran (v Sloveniji to pomeni, da ima obrtno dovoljenje), čeprav ne deluje v sistemu proizvajalca/dobavitelja motornih vozil oziroma ni včlanjen v distribucijski sistem proizvajalca/dobavitelja. Ob tem mora serviser upoštevati:
navodila proizvajalca glede vzdrževanja in popravila vozila,
normative proizvajalca glede vzdrževanja in popravila vozila ter
vgrajevati tovarniško priznane (originalne ali originalu enakovredne) nadomestne dele.
Ob tem pri sekciji avtoserviserjev tudi SVETUJEMO, da avtoserviser tudi ustrezno vodi lastno dokumentacijo in evidence takihpopravil in pregledov za primere dokazovanj in ravnanj avtoserviserja - to pomeni, da so poleg računa v arhivu tudi listine, ki služijo za dokazovanje upoštevanja navodil in normativov proizvajalca vozila (npr.: dobavnice, ček lista proizvajalca potrebnih opravil pri rednem servisu, splošni pogoji popravil oz. servisiranja, ...)!

Na trgu motornih vozil to pomeni sprostitev konkurence in konec monopolnega položaja različnih vertikalnih sporazumov (primer povezovanja navzdol: proizvajalec uvoznik pooblaščeni prodajalec pooblaščeni serviser). Prav spodbujanje konkurenčnostiin posledičnega znižanja nivoja cen storitev servisiranja in vzdrževanja vozil je glavno vodilo uveljavitve te uredbe.

Vendar na slovenskem trgu še vedno prihaja do zavajanja potrošnikov. V primeru, da je bila na pooblaščenem servisu ali pri proizvajalcu vozila tovarniška garancija zavrnjena zgolj zato, češ da je lastnik vozila popravljal ali servisiral vozilo v času tovarniške garancije pri neodvisnem oz. nepooblaščenem serviserju, pa se lahko oškodovanci z informacijo in dokumentacijo obrnejo na Javno agencijo Republike Slovenije za varstvo konkurence ali na Sekcijo avtoserviserjev pri OZS. Svetovanja članom OZS oz. sekcije avtoserviserjev pa so mogoča pri strokovni službi sekcije (igor.pipan@ozs.si).

Prosim za odgovor«

je naročnik dne 20. 5. 2019 podal naslednji odgovor:

»Naročnik je pri oblikovanju pogojev dosledno upošteval določila ZJN-3. Naročnik razpisuje servisiranje vozil za vozila v garancijski dobi, kakor tudi za vozila izven garancijske dobe. V letu 2019 je v garanciji 58% vseh vozil iz voznega parka naročnika, v prihodnjih letih pa naročnik zmanjšanja omenjenega deleža ne načrtuje, ker je predvidena vsakoletna redna menjava najbolj iztrošenih vozil v svojem voznem parku. Nepooblaščeni serviserji za vozila, ki so v garancijski dobi, popravil ne izvajajo brezplačno (garancijska popravila), lahko pa ta vozila v skladu z Uredbo Komisije (EU) 461/2010 servisirajo. Glede na navedeno, bi moral naročnik v primeru potrebe po popravilu v garancijski dobi, ob predpostavki, da bi bil izbran nepooblaščeni serviser, skleniti tudi pogodbeno razmerje s pooblaščenim serviserjem, kar pa ni gospodarno ravnanje (kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3)). Naročnik ima pri izvajanju večjih popravil izven garancijske dobe, ki se izvedejo pri pooblaščenih serviserjih, tudi možnost uveljavitve kulance (izredno priznanje stroškov popravila izven garancije oz. soudeležba pri večjih stroških popravila, ki jo krije generalni zastopnik posamezne blagovne znamke), kar v primeru izvedbe popravil pri nepooblaščenem serviserju ne bi bilo možno, saj je pogoj za uveljavitev te možnosti redno servisno vzdrževanje vozila na pooblaščenem servisu. Prav tako pa ima naročnik kot lastnik vozila skladno z 10. odstavkom 76. člena ZJN-3 diskrecijsko pravico, da v skladu s temeljnimi načeli ZJN-3 postavi pogoje za ugotavljanje tehnične sposobnosti ponudnika, ki mu bodo zagotovili storitev, opravljeno z ustreznim standardom kakovosti, ki jih za svoje pooblaščene serviserje predpisuje proizvajalec vozila.

Glede na navedeno, naročnik zahteve po pooblaščenem serviserju ne spreminja.«;

- na opozorilo:

»Spoštovani, še enkrat opozarjamo, da nedovoljeno omejujete konkurenco in hkrati ravnate v nasprotju z načeli ZJN-3.

Naročnik je določil, da pogoje izpolnjuje le pooblaščen servis, hkrati pa določil še največjo še dovoljeno oddaljenost takšnega servisa od sedeža posamezne enote.

Že ob bežnem pregledu treh sklopov se lahko ugotovi, da pogoje za posamezni sklop izpolnjuje le en izvajalec. Seznam pooblaščenih serviserjev za vozila Škoda je na tem spletnem naslovu:
https://www.skoda.si/trgovci-skoda/informacije-in-kontakti

Naročnik je za sklope 23, 24 in 25 predpisal sledečo maksimalno oddaljenost:
23 Škoda Zasavje, naslov od katerega se meri oddaljenosti: Log 9, 1430 Hrastnik, maksimalna oddaljenost:10 km
24 Škoda Kočevje - Ribnica, naslov od katerega se meri oddaljenosti: Ljubljanska cesta 10, 1330 Kočevje, maksimalna oddaljenost: 20 km
25 Škoda Koper, naslov od katerega se meri oddaljenosti: Ferrarska ulica 30, 6000 Koper, maksimalna oddaljenost:10 km

Če spojimo oba pogoja, ugotovimo sledeče:
Sklop 23, Škoda Zasavje. Zahtevano 10km. Malgaj Trbovlje 7,3km, Čepin, Vojnik 32,5km, Avtomerkur Ljubljana 57,4 km
Sklop 24, Škoda, Kočevje. Zahtevano 20km. Joras 17,5km. Pan-Jan Trebnje 43,6 km, Pan Jan Ivančna Gorica 41,8km, Berus Novo mesto 44,5km
Sklop 25, Škoda Koper. Zahtevano 10km. Porsche Koper 711m, Stavanja Nova Gorica 80,2km, MPI d.o.o Idrija 88,5km

Za sklop 23 je tako edini ponudnik lahko Malgaj Trbovlje, za sklop 24 Joras, za sklop 25 Porsche Koper!!!! Če je ponudnik lahko le eden, bo ta ponudil kakršnekoli pogoje, saj ste onemogočili vsako konkurenco! S tem, da nismo preverjali vseh sklopov, pač pa le tri, za vzorec, in pri vseh treh ugotovili enako.

Vaše utemeljevanje tudi ne pije vode. Sami ste navedli, da je v garanciji le 58%vozil, kar je le dobra polovica. Glede na to, da je običajna garancijska doba za službena vozila 2 leti zagotovo tudi ne držijo Vaše navedbe, da se ta delež ne bo zmanjševal, saj vozil zagotovo ne menjate na dve leti. Popravila v garanciji niso predmet javnega naročanja, saj zanje ne plačujete, pač pa gredo v breme prodajalca/proizvajalca. Torej ne držijo vaše navedbe, da ste takšno odločitev sprejeli zaradi tega, ker morate garancijska popravila opravljati pri pooblaščenih servisih in se izogibate dvojnemu JN.

V kolikor umaknete pogoj pooblaščenega servisa, boste lahko vozila servisirali tudi veliko bližje, kot pa če pogoj ostnae, poleg tega se bo odprla konkurenca, kar bo zagotovo prineslo nižjo ceno.

V kolikor pa vztrajate pri pogoju pooblaščenega servisa, pa spremenite maksimalno oddaljenost, tako da bo omogočena konkurenca.«

je naročnik dne 24. 5. 2019 podal naslednji odgovor:

»Naročnik na razpršenost pooblaščenih servisov nima vpliva. Razlogi za omejitev maksimalne oddaljenosti so navedeni na strani 17 razpisne dokumentacije. Kar se tiče vaše navedbe o nižji ceni v primeru umika pogoja pooblaščenosti servisov, pa naročnik nanjo ne more odgovoriti, ker gre za špekulacijo. Naročnik namreč ne more vnaprej vedeti, kakšne bodo dejanske cene storitev, pač pa lahko to izve šele po prejemu ponudb. Naročnik izpostavlja, da je v preteklem javnem naročilu prejel ponudbe s cenami, ki so bile nižje od povprečja dejanskih tržnih cen za enake storitve. Vaše navedbe, da je običajna garancijska doba za službena vozila 2 leti, v našem primeru ne držijo. Po izvedenih javnih naročilih za nakup vozil v zadnjih letih je naročnik v svoj vozni park prevzel večino vozil s 3 do 5 letno splošno garancijo.

Obenem podajamo pojasnilo, da FURS zahteve po pooblaščenem servisu ne utemeljuje zaradi vozil v garanciji. FURS ima kot lastnik vozila skladno z 10. odstavkom 76. člena ZJN-3 diskrecijsko pravico, da v skladu s temeljnimi načeli ZJN-3 postavi pogoje za ugotavljanje tehnične sposobnosti ponudnika, ki mu bodo zagotovili storitev, opravljeno z ustreznim standardom kakovosti, ki jih za svoje pooblaščene serviserje in vozila svoje blagovne znamke predpisuje proizvajalec vozila.

Izbira med pooblaščenim in neodvisnim serviserjem je prepuščena izključno potrošniku. Ta izbira pa ne vpliva na razmerja med proizvajalcem vozila ter pooblaščenimi in neodvisnimi servisi in njihovimi dobavitelji rezervnih delov, o katerih govori Uredba št. 461/2010.

Skladno z navedenim naročnik ne spreminja razpisne dokumentacije.«;

- na opozorilo:

»Spoštovani, opozarjamo, da tudi Agencija za varstvo konkurence vaše ravnanje označuje kot nedopustno:
https://www.finance.si/8948471/Varuh-konkurence-Furs-pooblascenim-serviserjem-neutemeljeno-zagotavlja-privilegiran-polozaj
https://www.finance.si/8948524/Kje-avte-servisira-varuh-konkurence-Mi-se-olje-prinesemo-s-seboj

Jasno je torej, da gre za nedopustno omejevanje konkurence, ne glede na vaše utemeljevanje, ki ne zdrži resne presoje.

Še enkrat predlagamo, da spremenite zahtevane pogoje.«

pa je naročnik dne 30. 5. 2019 podal naslednji odgovor:

»Naročnik je na pobudo z enako vsebino že podal odgovor.

Naročnik ne spreminja razpisne dokumentacije.«

Skladno z določili 4. člena ZJN-3 mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Iz določil prvega in drugega odstavka 5. člena ZJN-3 (načelo konkurence med ponudniki) pa izhaja, da javno naročilo ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki. Naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v naravi vsake zahteve, ki jo naročnik postavi v postopku javnega naročanja, da ponudnike razvršča na tiste, ki to izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico razlikovanje ponudnikov, vendar pa mora njihovo ravnanje temeljiti na razlogih, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo kakršnokoli obliko diskriminacije ali pa neupravičeno onemogočajo oziroma omejujejo konkurenco med ponudniki.

V kolikor naročnik uspe izkazati, da je postavljena zahteva objektivno opravičljiva, mu ravnanja v nasprotju z zakonom ni mogoče očitati. V obravnavani zadevi je zato potrebno presoditi, ali zahteva po tem, da so gospodarskih subjekti pooblaščeni serviserji za vozila določenih blagovnih znamk (različnih po sklopih), temelji na objektivno utemeljenih okoliščinah in potrebah naročnika.

Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku najprej izpostavlja vsebino Uredb št. 461/2010 ter 330/2010 in cilje, ki se z njima zasledujejo.

Pogodba o delovanju Evropske unije (OJ C 326, 26.10.2012, prečiščena različica: v nadaljevanju: PDEU) v prvem odstavku 101. člena kot nezdružljive z notranjim trgom prepoveduje vse sporazume med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu, zlasti tisti, ki a) neposredno ali posredno določajo nakupne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja; b) omejujejo ali nadzorujejo proizvodnjo, trge, tehnični razvoj ali naložbe; c) določajo razdelitev trgov in virov nabave; d) uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj; e) pogojujejo sklepanje pogodb s tem, da sopogodbeniki sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb. Skladno z določili 101 (3) PDEU se lahko v nekaterih primerih določi, da se določbe 101 (1) člena PDEU ne uporabljajo, in sicer za sporazume ali skupine sporazumov med podjetji, sklepe ali skupine sklepov podjetniških združenj in usklajeno ravnanje ali skupine usklajenih ravnanj, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki: a) zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne; b) takšnim podjetjem glede znatnega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnosti izključitve konkurence.

Uredba 330/2010 v tej zvezi določa uporabo člena 101(3) Pogodbe o delovanju Evropske unije (2) za nekatere skupine vertikalnih sporazumov in ustreznih usklajenih ravnanj, ki spadajo pod člen 101(1) Pogodbe. Ob tem, kot izpostavlja tudi vlagatelj, v 4. členu določa, da se ugodnost skupinske izjeme ne uporablja (oziroma predstavlja nedopustno omejitev) za vertikalne sporazume, katerih namen je, neposredno ali posredno, samostojno ali v kombinaciji z drugimi dejavniki pod nadzorom pogodbenic, omejitev, o kateri sta se dogovorila dobavitelj sestavnih delov in kupec, ki te sestavne dele vgrajuje, in ki dobavitelju omejuje možnost, da bi sestavne dele prodajal kot nadomestne dele končnim uporabnikom ali serviserjem ali drugim ponudnikom storitev, ki jim kupec ni zaupal popravila ali servisiranja svojega blaga.

Iz Uredbe 461/2010, ki se nanaša specifično na sektor motornih vozil, izhaja ugotovitev Evropske komisije, da povprečni stroški potrošnikov v Uniji za storitve popravljanja in vzdrževanja motornih vozil predstavljajo zelo velik delež skupnih izdatkov potrošnikov za motorna vozila (točka (11) uvodnih pojasnil), kot tudi, da v kolikor je mogoče opredeliti ločen poprodajni trg, je učinkovita konkurenca na trgih za nakup in prodajo rezervnih delov, pa tudi za opravljanje storitev popravljanja in vzdrževanja motornih vozil, odvisna od stopnje konkurence med pooblaščenimi serviserji, to je tistimi, ki delujejo znotraj servisnih mrež, ki so jih neposredno ali posredno vzpostavili proizvajalci vozil, pa tudi med pooblaščenimi in neodvisnimi izvajalci, vključno z neodvisnimi dobavitelji rezervnih delov in serviserji. Njihova konkurenčna sposobnost pa je odvisna od neoviranega dostopa do bistvenih proizvodnih dejavnikov, kot so rezervni deli in tehnične informacije (točka (13) uvodnih pojasnil). Uredba 461/2010 podaja definicijo pooblaščenega in neodvisnega serviserja, pri določa, da:
- pojem »pooblaščeni serviser« pomeni ponudnika storitev popravljanja in vzdrževanja motornih vozil, ki deluje v distribucijskem sistemu, vzpostavljenem pri dobavitelju motornih vozil;
- pojem »neodvisni serviser« pa pomeni:
o ponudnika storitev popravljanja in vzdrževanja motornih vozil, ki ne deluje v distribucijskem sistemu, vzpostavljenem pri dobavitelju motornih vozil, za katerega opravlja popravila ali vzdrževanje, oz.
o pooblaščenega serviserja v distribucijskem sistemu danega dobavitelja, v kolikor opravlja storitve popravljanja in vzdrževanja za motorna vozila dobavitelja, v čigar distribucijski sistem ni včlanjen.

Uredba 461/2010 ob tem določa, da se ugodnost skupinske izjeme ne uporablja (oziroma predstavlja nedopustno omejitev) za vertikalne sporazume, katerih namen je, neposredno ali posredno, samostojno ali v kombinaciji z drugimi dejavniki pod nadzorom pogodbenic:
a) omejitev prodaje rezervnih delov za motorna vozila, s strani članov sistema selektivne distribucije neodvisnim serviserjem, ki te dele uporabljajo za popravljanje in vzdrževanje motornih vozil;
b) omejitev, dogovorjeno med dobaviteljem rezervnih delov, orodja za popravljanje ali diagnostične ali druge opreme in proizvajalcem motornih vozil, ki ovira dobaviteljevo možnost prodaje navedenega blaga pooblaščenim ali neodvisnim distributerjem ali pooblaščenim ali neodvisnim serviserjem ali končnim uporabnikom;
c) omejitev, dogovorjeno med proizvajalcem motornih vozil, ki uporablja sestavne dele za prvotno sestavljanje motornih vozil, in dobaviteljem takih sestavnih delov, ki ovira dobaviteljevo možnost, da dobavljene sestavne ali rezervne dele učinkovito in na vidnem mestu označi s svojo blagovno znamko ali logotipom.

Iz predstavljenega pravnega okvirja izhaja, da so bile storitve prodaje in preprodaje rezervnih delov za motorna vozila ter opravljanja storitev popravljanja in vzdrževanja teh vozil s strani Evropske komisije prepoznane kot pomembne z vidika uravnavanja delovanja enotnega trga Evropske unije, zaradi ugotovljenega stanja na tem področju pa so bili sprejeti tudi predstavljeni ukrepi (oziroma opredeljene nedopustne omejitve), katerih cilj je zagotavljanje konkurence pri izvajanju navedenih storitev. Slednjo je potrebno zagotoviti tudi med pooblaščenimi in neodvisnimi izvajalci.

Četudi se ukrepi, opredeljeni v Uredbah št. 461/2010 ter 330/2010, ne nanašajo neposredno na področje javnih naročil, Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v njegovem stališču, da gre te upoštevati tudi kot splošne cilje, ki jih zasleduje konkurenčno pravo Evropske unije in so namenjeni zagotavljanju ustreznega delovanja notranjega trga, k čemur zavezuje že PDEU. Državna revizijska komisija obenem ugotavlja, da gre v konkretnem primeru za javno naročilo, ki ima zaradi obsega, vrednosti in trajanja lahko pomemben vpliv na doseganje navedenih ciljev v Republiki Sloveniji.

Državna revizijska komisija v tej zvezi pritrjuje vlagateljevim argumentom, da zahteva, po kateri morajo biti gospodarski subjekti pooblaščeni serviserji vozil, nasprotuje ciljem, ki izhajajo iz Uredb št. 461/2010 ter 330/2010. Naročnik s postavitvijo te zahteve namreč onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila ti. neodvisnim serviserjem, s čemer že izhodiščno onemogoči kakršenkoli učinek, ki naj bi ga določila omenjenih uredb imela na stanje konkurence pri storitvah, ki so predmet javnega naročila. Povedano drugače – vsi ukrepi, usmerjeni v zagotovitev, da lahko storitve prodaje in preprodaje rezervnih delov za motorna vozila ter opravljanja storitev popravljanja in vzdrževanja teh vozil opravljajo tudi neodvisni serviserji, kar naj se doseže s tem, da so tudi takšnim serviserjem na razpolago ustrezni rezervni oziroma sestavni deli, orodja za popravljanje ter diagnostična in druga oprema, potrebna za popravila, itd., so ob odločitvi o tem, da neodvisnim serviserjem izvajanje teh storitev ni dovoljeno, v obsegu predmeta javnega naročila brezpredmetni, cilji omenjenih Uredb pa v tem obsegu povsem nedosegljivi.

Naročnik sporno zahtevo v odločitvi o vlagateljevem rezijskem zahtevku utemeljuje z več argumenti, ob čemer predvsem navaja možne težave in zaplete, ki bi jih povzročilo sodelovanje z neodvisnimi serviserji, ter nezmožnost izvajanja ustreznega nadzora nad delom slednjih.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi najprej izpostavlja, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila postavil zgolj en pogoj za sodelovanje (ki ga sam opredeljuje kot pogoj za ugotavljanje poslovne in tehnične sposobnosti), tj. obravnavani pogoj, ki se nanaša na pooblaščenost gospodarskega subjekta za servisiranje vozil. Drugih pogojev za sodelovanje naročnik ni postavil, kar pomeni, da vse gospodarske subjekte, ki so pooblaščeni serviserji, že na tej podlagi šteje za usposobljene za izvedbo javnega naročila, vse ostale subjekte pa za neusposobljene.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da naročnik svojo argumentacijo, s katero utemeljuje obravnavano zahtevo, v celoti usmerja v prikazovanje, da pooblaščeni serviserji svoje delo (vselej) izvajajo kvalitetno, v skladu s pravili stroke, ob uporabi kvalitetnih rezervnih delov in njihovi pravilni vgradnji, ob rednem spremljanju vseh tehničnih novosti, z ustrezno usposobljenimi kadri itd. Naročnik s svojimi navedbami torej poskuša ustvariti vtis, da v primeru izvajanja predmeta javnega naročila prek pooblaščenih serviserjev ne bo prišlo do težav ali zapletov (oziroma bodo ti enostavno rešljivi), naročniku (oziroma njegovim zaposlenim) pa nadzor nad izvajanjem s tovrstnimi serviserji sklenjenih pogodb ne bo predstavljal posebnega bremena ali obveznosti. Nasprotno pa naročnik prikazuje, da pravzaprav nič od navedenega ne velja v primeru ostalih – neodvisnih serviserjev, in sicer zgolj iz razloga njihove neodvisnosti od proizvajalcev vozil, ki jih servisirajo. V tem primeru naročnik predvideva možne napačne posege in izpostavlja njihove posledice, opozarja na nezmožnost preverjanja resničnosti izjav o usposobljenosti zaposlenih in glede dostopa do tehničnih informacij, na nujnost izvajanja nadzora nad izvajanjem pogodbe v smislu izvajanja nadzora nad ustreznostjo organizacije in poslovanja izvajalca, preverjanja, ali ta razpolaga z zadnjo verzijo programske opreme za vsak servisiran tip vozila, ali so izvajalci usposobljeni, ali so bili vgrajeni ustrezni nadomestni deli (in je bila pri tem uporabljena ustrezna oprema) itd.

Iz argumentov naročnika je tako mogoče razbrati, da opisano razlikovanje njegovega potrebnega pristopa oziroma angažiranja pri storitvah, ki so predmet javnega naročila, temelji izključno na predpostavki oziroma zaupanju, da bo v primeru pooblaščenih serviserjev ustrezno preverjanje in nadzor serviserjev namesto njega izvajal proizvajalec servisiranih vozil (oziroma generalni uvoznik ali principal), pogodbeno urejeno sodelovanje slednjega s serviserji pa bo odpravilo (ali pa vsaj bistveno zmanjšalo) možnost napak in zapletov. Naročnik ob tem ne pojasni, ali to zaupanje temelji na preučitvi vsebine dogovorov med proizvajalci vozil različnih blagovnih znamk in njihovimi pooblaščenimi serviserji glede standardov in načina izvajanja storitev, na primerjavi slednjih s standardi izvajanja storitev pri neodvisnih servisih, na analizi kriterijev za dodelitev in odvzem statusa pooblaščenega serviserja pri različnih proizvajalcih, na pridobitvi in upoštevanju informacij o pogostosti napak pri storitvah, ki se izvajajo pri pooblaščenih in neodvisnih servisih, ali pa na kakršnemkoli drugem objektivnem pokazatelju dejanske razlike v kvaliteti zagotavljanja storitev pri pooblaščenih in neodvisnih servisih. Nasprotno – naročniku za to, da že vnaprej predpostavlja, da bo s kvaliteto storitev pri pooblaščenih servisih zadovoljen, pri neodvisnih pa ne, zadostuje zgolj podatek, ali je proizvajalec serviserja pooblastil za servisiranje njegovih vozil ali pa ne. S predstavljenim pristopom naročnik nikakor ne odpravi »vsakršnega tveganja izbire neusposobljenega izvajalca servisnih in drugih storitev«, kot to navaja v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku, objektivne utemeljenosti sporne zahteve pa s takšnim pristopom ne uspe utemeljiti.

Naročnik spregleda tudi, da je kot proračunski uporabnik v skladu z Zakonom o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/99 in sprem.) pri izvrševanju proračuna dolžan spoštovati načeli učinkovitosti in gospodarnosti, že ta zahteva pa mu nalaga tudi obveznost nadzora nad izvrševanjem vseh pogodb, sklenjenih v breme proračuna. Naročnikova dolžnost je tako, da v fazi izvedbe javnega naročila preverja, ali se storitve, ki so predmet javnega naročila, na podlagi sklenjene pogodbe izvajajo v dogovorjenem obsegu in kvaliteti, v primeru ugotovitve neskladij pa ustrezno ukrepa (z uveljavljanjem pogodbenih kazni, unovčitvijo garancij za dobro izvedbo posla, odstopom od pogodbe in drugimi ukrepi). Naročnik mora, da bi bilo to mogoče, že v fazi izvedbe postopka oddaje javnega naročila vzpostaviti ustrezne podlage za izvajanje te dolžnosti, tj. jasno opredeliti vsebino in obseg predmeta javnega naročila ter zahteve, ki morajo biti v zvezi z njegovim izvajanjem izpolnjene. Obveznosti nadzora nad izvajanjem pogodbe se naročnik ne more razbremeniti s predpostavko, da bodo tega v neopredeljenem obsegu izvajali drugi, nejasno definirani subjekti, ki niso z naročnikom v nobenem pogodbenem ali drugem razmerju, ki bi vzpostavljalo kakršenkoli odgovornost do naročnika (v konkretnem primeru torej različni proizvajalci nad različnimi pooblaščenimi serviserji), oziroma z argumentom, da bi to zanj predstavljalo nesorazmerno obremenitev.

Ob upoštevanju navedenega gre pritrditi vlagatelju, ki izpostavlja, da bi naročnik mogel in moral ustrezen standard izvajanja storitev, ki so predmet javnega naročila, zagotoviti z drugimi ukrepi, ki ne bi pomenili onemogočanja sodelovanja v postopku neodvisnim serviserjem, oziroma da z razlogi, ki jih navaja naročnik, sporne zahteve, ki takšno sodelovanje onemogoča, ni mogoče utemeljiti. Tako bi lahko, kot utemeljeno izpostavlja vlagatelj, naročnik s postavitvijo ustreznih pogojev za sodelovanje (npr. pogojev tehnične in strokovne sposobnosti iz 76. člena ZJN-3) zagotovil, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti, da imajo zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil, itd. Vgradnjo ustreznih rezervnih delov, ustrezen standard izvajanja storitev, časovne normative teh itd. bi lahko naročnik dosegel z ustreznim oblikovanjem tehničnih specifikacij v skladu z 68. členom ZJN-3 (kar je do neke mere tudi storil v poglavju 3. Vsebinsko tehnični opis predmeta javnega naročila, kjer je zahteval vgradnjo originalnih rezervnih delov za vozila starosti do pet let in cenejših nadomestnih delov za starejša vozila, določil minimalne garancijske roke za rezervne dele, predvidel obračunavanje storitev v skladu z normativi (vključno s tovarniškimi časovnimi normativi), standardi in priporočili proizvajalca itd.). Možnost sankcioniranja kršitev pri izvajanju pogodbe pa bi lahko naročnik dosegel z določitvijo ustreznih pogodbenih kazni (ki jih je naročnik za nekatere primere tudi določil), zahtevo po predložitvi ustreznih finančnih zavarovanj za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, opredelitvijo odškodninske odgovornosti izvajalca itd.

Državna revizijska komisija tako sledi vlagatelju v njegovem stališču, da bi ustrezen pristop k oblikovanju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter skrbnost naročnika pri nadzoru nad izvajanjem pogodbe lahko preprečila ali pa vsaj bistveno zmanjšala možnost zapletov in težav pri izvajanju javnega naročila, ki jih navaja naročnik. Ob upoštevanju, da morajo imeti skladno z Uredbama št. 461/2010 ter 330/2010 tudi neodvisni serviserji na razpolago ustrezne rezervne oziroma sestavne deli, orodja za popravljanje, diagnostično in drugo opremo ter tehnične informacije, potrebne za popravila (pri čemer naročnik niti ne zatrjuje, da jih vse navedeno dejansko ni na razpolago), bi lahko naročnik z ustreznimi določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila od gospodarskih subjektov zahteval vgradnjo ustreznih rezervnih oziroma sestavnih delov, izvedbo posegov v skladu z ustreznimi standardi proizvajalca (kar delno celo že zahteva), sprotno spremljanje in obveščanje naročnika o morebitnih vpoklicih vozil zaradi ugotovljenih serijskih napak ipd. V kolikor bi pri posegu prišlo do napak, bi stroške odprave te (in povrnitev morebitne druge škode) lahko uveljavljal od gospodarskega subjekta, ki je napako povzročil, pri čemer status gospodarskega subjekta (ali gre za neodvisnega ali pooblaščenega serviserja) na to ne bi imel nikakršnega vpliva. Tudi stroške izvedenca, ki ga omenja naročnik in ki naj bi ugotovil razlog napake, bi v takšnem primeru moral kriti subjekt, ki je slednjo povzročil. Na takšnem izvedencu bi lahko bila tudi presoja, ali je upravičena morebitna izključitev garancije, na katero opozarja naročnik – v kolikor bi do takšnega položaja prišlo iz razlogov »nezmožnosti serviserja, da pravilno opravi določeno popravilo ali vzdrževanje, oziroma z uporabo rezervnih delov slabše kakovosti«, bi, če ga bo naročnik k temu zavezal (ob tem da bi takšna obveznost lahko izhajala že iz splošnih pravil obligacijskega prava), stroške takšnega popravila moral kriti serviser, ki je povzročil opisani položaj. Neutemeljeni so tudi argumenti naročnika o prevažanju vozila v »razdrtem stanju« od neodvisnega k pooblaščenemu serviserju. Najprej zato, ker naročnik ne postreže z nikakršno informacijo o tem, kakšna je pričakovana pogostost takšnih dogodkov (vlagatelj izpostavlja splošno znano dejstvo, da novejša vozila, za katera velja garancija, skorajda niso pokvarljiva), hkrati pa tudi zato, ker bi lahko naročnik vsa opravila v zvezi z ureditvijo takšnega dogodka naložil izbranemu serviserju, ob tem pa opredelil tudi ceno tovrstne storitve, zahtevo po nadomestnem vozilu ipd. Državna revizijska komisija kot neprepričljive dalje označuje argumente naročnika, ki se nanašajo na ohranjanje vrednosti vozila – naročnik namreč z ničemer ne izkazuje, da je vrednost vozila, ki je redno in dokazljivo servisirano z uporabo ustreznih rezervnih delov ter po standardih proizvajalca, v primeru servisiranja pri neodvisnem serviserju bistveno različna od vrednosti istovrstnega vozila, ki je servisirano pri pooblaščenem serviserju (vlagatelj to zavrača). Nenazadnje naročnik ne razpolaga niti s konkretiziranimi podatki, kakšni bi utegnili biti v primeru opustitve sporne zahteve njegovi stroški uporabe vozila v celotni življenjski dobi – zatrjevana nižja vrednost vozila, izguba ugodnosti, ki jih (v sicer neopredeljeni višini) pričakuje naročnik (npr. prostovoljne izredne garancije – ti. kulance), ter morebitni dodatni stroški izvajanja pogodbe z neodvisni serviserji bi bili namreč lahko v celoti kompenzirani (oziroma bi prišlo do prihrankov) s potencialno nižjimi cenami storitev, ki bi jih, kot zatrjuje vlagatelj, lahko povzročilo povečanje konkurence pri izvajanju teh. Ne gre namreč spregledati opozorila vlagatelja, da je naročnik v okviru predmetnega postopka oddaje javnega naročila za več kot tretjino sklopov (12 od 32 sklopov) prejel zgolj po eno ponudbo, kar kaže na izrazito omejeno konkurenco v pomembnem delu predmetnega javnega naročila.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel izkazati, da je naročnik pri določitvi sporne zahteve ravnal v neskladju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). Uspel je namreč izkazati, da naročnikova zahteva po tem, da so gospodarski subjekti pooblaščeni serviserji za vozila določenih blagovnih znamk, v konkretnem primeru ne temelji na objektivno utemeljenih okoliščinah in potrebah naročnika.

Ker že navedena ugotovitev narekuje ugoditev vlagateljevemu revizijskemu zahtevku, Državna revizijska komisija ni posebej presojala, ali je s postavitvijo sporne zahteve naročnik kršil tudi načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da upoštevaje trenutno fazo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, v katerem je že bilo izvedeno javno odpiranje ponudb, in način oblikovanja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v katerem je naročnik sporno zahtevo umestil kot edini pogoj za ugotavljanje (»poslovne in tehnične«) sposobnosti, saniranje ugotovljene kršitve zgolj z razveljavitvijo sporne določbe ne bi bilo mogoče. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, v celoti ugodila vlagateljevemu revizijskemu zahtevku in je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Servisiranje, vzdrževanje in popravilo službenih vozil blagovnih znamk Citroën, Opel, Škoda, Renault in Volkswagen«.

Skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da v primeru ponovitve postopka oddaje predmetnega javnega naročila upošteva določila ZJN-3 ter določa zgolj pogoje in zahteve, ki temeljijo na objektivno utemeljenih okoliščinah in potrebah naročnika, pri tem pa ravna v skladu s načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) in drugimi temeljnimi načeli javnega naročanja.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 3. 9. 2019


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik, član Državne revizijske komisije














Vročiti:
- Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, Dunajska cesta 58, Ljubljana,
- Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije, Šmartinska cesta 55, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve – tu.

Natisni stran