018-037/2019 Dars, d.d.
Številka: 018-037/2019-13Datum sprejema: 14. 5. 2019
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja vzhodne cevi avtocestnega predora Karavanke«, na podlagi zahteva za revizijo družbe Kolektor CPG, d.o.o., Industrijska cesta 2, Kromberg, Nova Gorica, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga skupaj vložili družba Gorenjska gradbena družba, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj ter družba Metrostav, a.s., Koželužská 2450/4, Praga, ki ju obe po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 5. 2019
odločila:
1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.
2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.
3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.
4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.
5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 13. 12. 2017, pod št. objave JN010186/2017, in v Uradnem listu EU dne 14. 12. 2017, pod št. objave 2017/S 240-497526.
Naročnik je dne 15. 2. 2019 na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev« z dne 15. 2. 2019 (v nadaljevanju: Odločitev z dne 15. 2. 2019), s katerim je vseh devet prejetih ponudb zavrnil kot nedopustne (točka I) in zaključil postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (točka II). V točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019 je naročnik navedel, da bo za oddajo predmetnega javnega naročila izvedel nov postopek po b) točki prvega odstavka 44. člena Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), pri čemer je navedel šest ponudnikov, ki jih bo povabil k oddaji ponudbe, in sicer:
– skupne ponudnike Implenia Ӧsterreich, GmbH, Salzburg, Implenia Švica AG, Dietlikon, in CGP, d.d., Novo mesto (v nadaljevanju: ponudnik JV Implenia),
– drugega vlagatelja,
– prvega vlagatelja, ki je oddal ponudbo skupaj z Yapi Merkezi Inşaat ve Sanayi, A.Ş., Istanbul in Riko, d.o.o., Ljubljana,
– skupna ponudnika Euro-Asfalt, d.o.o., Sarajevo, in Cestno podjetje Ptuj, d.d, Ptuj (v nadaljevanju: ponudnik JV Euro-Asfalt),
– ponudnika J&P-Avax S.A., Atene (v nadaljevanju: ponudnik J&P-Avax),
– Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Istanbul (v nadaljevanju: ponudnik Cengiz).
V zvezi s ponudbo prvega vlagatelja je naročnik v obrazložitvi Odločitve z dne 15. 2. 2019 navedel, da je ponudba nedopustna, ker:
– Iz pojasnila prvega vlagatelja z dne 11. 1. 2019 izhaja, da bo naloge miniranja izvajal podizvajalec, kar je, upoštevaje, da je miniranje v predoru del izkopnih del, v nasprotju z naročnikovo zahtevo, da ponudnik sam izvede izkop in podpiranje v kaloti in stopnici.
– Prvi vlagatelj je v naknadno zahtevanih analizah cen sicer uporabil enake cene virov, kot so navedene v prilogah C, C1, D in D1, vendar pa je od vsote zmnožkov posameznih normativov in cen kalkulativnih elementov vsakič odštel nominalni znesek, poimenovan »Stroški gradbišč za gradnjo«. Prvi vlagatelj ni podal prepričljivega pojasnila, iz katerih delov ponudbene dokumentacije izhajajo različne vrednosti, ki jih je ponudnik navedel oz. odštel od seštevka zmnožkov normativov in cen posameznih kalkulativnih elementov v vseh predloženih analizah cen. Očitno je, da je prvi vlagatelj ta podatek uporabil s ciljem, da v analizi cene prikaže enake cene na enoto, kot izhajajo iz ponudbenega predračuna, saj zgolj z uporabo kalkulativnih elementov iz prilog C, C1, D in D1 ter brez uporabe novega podatka »Stroški gradbišč za gradnjo« ne bi mogel izkazati enake cene po enoti mere postavke, kot so za te postavke navedene v ponudbenem predračunu. Z vpeljavo in uporabo novega podatka »Stroški gradbišč za gradnjo«, ki ga je prvi vlagatelj prvič uporabil šele v predloženih analizah, je dopolnjeval podatke, ki so podlaga oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto. Takšno dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe je v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, saj se nanaša na element ponudbe, katerega obstoj pred iztekom roka za predložitev ponudb ni mogoče objektivno preveriti.
– Prvi vlagatelj v analizi cene za nekatere postavke ni upošteval ustreznih komprimacijskih sredstev (npr. valjar) in ni podal ustreznega pojasnila, na kakšen način in s čim bo izvedel komprimacijo.
– Priloga C, ki jo je prvi vlagatelj predložil v ponudbo, je pomanjkljivo izpolnjena, in sicer ni izpolnjen stolpec s podatki o številu predvidenih delavcev. Dopolnjevanje ponudbe v tem delu bi bilo v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3.
– Prvi vlagatelj je v analizi cene za postavke humusa upošteval faktor stisljivosti 1,1 ki je neustrezen. Prvi vlagatelj je v analizi cene za postavko S 4 2 321 upošteval faktor stisljivosti, ni pa vključil komprimacije materiala, poleg tega je za postavko N 8 6 104 predvidel uporabo dvižne ploščadi, ki se pri izkopu ne uporablja.
V zvezi s ponudbo drugega vlagatelja je naročnik v obrazložitvi Odločitve z dne 15. 2. 2019 navedel, da je ponudba nedopustna, ker:
– Drugi vlagatelj je v naknadno zahtevanih analizah cen sicer uporabil enake cene virov, kot so navedene v prilogah C, C1, D in D1, vendar pa je od vsote zmnožkov posameznih normativov in cen kalkulativnih elementov vsakič odštel nominalni znesek, poimenovan »popust na to postavko«. Drugi vlagatelj ni podal prepričljivega pojasnila, iz katerih delov ponudbene dokumentacije izhajajo različne vrednosti tega podatka in na katero vrednost se ta podatek nanaša. Drugi vlagatelj je navedel, da popusti v analizah predstavljajo komercialni popust normativa vsake posamezne postavke, česar pa, kljub izrecnemu pozivu naročnika, ni izkazal na konkretnem primeru. Popust je finančni pojem, ki se nanaša na »zmanjšanje prodajne cene«, medtem ko je normativ tehnološko tehnični pojem, ki ga ni mogoče vrednoti v EUR, saj je vrednoten v različnih merskih enotah (npr. h/kg). Po definiciji SSKJ je normativ količina delovnega časa, surovin, potrebna za izdelavo, uresničitev česa, kar pomeni, da normativ definira porabo časa ali materiala na enoto nekega izdelka. Pojasnilo drugega vlagatelja, da je popust ponujen na normativ vsake posamezne postavke, je zato nelogično in nesprejemljivo. Očitno je, da je drugi vlagatelj ta podatek uporabil s ciljem, da v analizi cene prikaže enake cene na enoto, kot izhajajo iz ponudbenega predračuna, saj zgolj z uporabo kalkulativnih elementov iz prilog C, C1, D in D1 ter brez uporabe novega podatka »popust na to postavko« ne bi mogel izkazati enake cene po enoti mere postavke, kot so za te postavke navedene v ponudbenem predračunu. Z vpeljavo in uporabo novega podatka »popust na to postavko«, ki ga je drugi vlagatelj prvič uporabil šele v predloženih analizah, je drugi vlagatelj dopolnjeval podatke, ki so podlaga oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto. Takšno dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe je v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, saj se nanaša na element ponudbe, katerega obstoj pred iztekom roka za predložitev ponudb ni mogoče objektivno preveriti.
– Iz pojasnila drugega vlagatelja z dne 15. 1. 2019 izhaja, da drugi vlagatelj v prilogi D ni navedel vse mehanizacije (bagrov za dela zunaj predora in finišerja za beton), ki jo bo uporabil pri izvedbi del. Dopolnjevanje ponudbe v izpostavljenem delu je v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, saj se nanaša na elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka za predložitev ponudb ni mogoče objektivno preveriti.
– Priloga C, ki jo je drugi vlagatelj predložil v ponudbo, je pomanjkljivo izpolnjena in sicer ni izpolnjen stolpec s podatki o številu delavcev (pod zap. št. 4-6). Dopolnjevanje ponudbe v tem delu bi bilo v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3.
Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 27. 2. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga, da (naročnik oz.) Državna revizijska komisija na podlagi opravljene ustne obravnave razveljavi odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe, odločitev o zaključku postopka brez izbire najugodnejše ponudbe ter odločitev o izvedbi novega postopka oddaje javnega naročila. Podredno predlaga, da (naročnik oz.) Državna revizijska komisija na podlagi opravljene ustne obravnave razveljavi celotno Odločitev z dne 15. 2. 2019 in mu omogoči vpogled v ponudbe preostalih ponudnikov ter v naročnikovo dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu ter dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu. Skrajno podredno predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbe preostalih ponudnikov in v naročnikovo dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu ter da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu. V vsakem primeru prvi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.
Prvi vlagatelj najprej zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna in v zvezi s tem navaja:
– Dela, ki jih namera oddati v podizvajanje, niso del izkopnih del v predoru. Nasprotno ne izhaja niti iz njegove ponudbe niti iz pojasnila z dne 11. 1. 2019. Prvi vlagatelj je opravljanje nalog miniranja v predoru opredelil kot opravljanje nalog vodij posameznih del v predoru, vključno s koordinacijo nad izvajalcem miniranja, kar je skladno z naročnikovim odgovorom, objavljenim na Portalu javnih naročil. Pojasnilo prvega vlagatelja glede nalog miniranja v predoru se ni nanašalo na izvajanje del, temveč na naloge vodij posameznih del, vezane na miniranje v predoru. Podizvajalec bo v sklopu zagotavljanja opravljanja del odgovornih vodij posameznih del na predoru izvajal vodenje, koordinacijo in kontrolo izvedbe del v skladu s projektno dokumentacijo, v sklopu nalog miniranja v predoru – delno pa bo opravljal naloge, ki so prav tako v domeni odgovornih vodij posameznih del in so vezane direktno na naloge miniranja v predoru, to je: izdelava sheme miniranja, vodenje evidenc, kontrola ustrezne opreme delovnih sredstev, imenovanje odgovornih minerjev iz nabora minerjev ponudnika, izvedba poročil o izvedenih miniranjih. V sklopu gradbenih del pa bo podizvajalec izvedel manipulacijo in skladiščenje razstreliva. Poleg tega miniranje ne pomeni nujno tudi izkopavanja, saj iz Tehničnih pogojev za izvedbo del jasno izhaja, da naročnik miniranja ne uvršča med izkope, ampak vzporedno z izkopi. Če je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila nejasna, jo je potrebno razlagati v korist ponudnikov. Prvi vlagatelj je prepričan, da so tudi ostali ponudniki, ob upoštevanju, da je za ravnanje z razstrelivom potrebno dovoljenje, ravnali enako kot on. V nasprotnem primeru niso sledili zahtevam naročnika oz. ponudb niso pripravili skladno z veljavnimi predpisi, saj brez subjekta z dovoljenem za manipulacijo in skladiščenje razstreliva razpisanih del ni mogoče oz. ni dopustno izvesti. Prvi vlagatelj zato predlaga, da Državna revizijska komisija preveri obstoj izpolnjevanja zakonskega pogoja pri ostalih ponudnikih. Ker ponudbe ostalih ponudnikov niso nedopustne iz izpostavljenega razloga, tudi ponudba prvega vlagatelja ne more biti nedopustna iz tega razloga, saj naročnik v nasprotnem primeru krši načelo enakopravne obravnave.
– Ponudba prvega vlagatelja ne more biti označena za nedopustno iz razloga, da naj bi bilo njegovo pojasnilo v zvezi s »stroški gradbišč za gradnjo« neprepričljivo, saj »prepričljivost« ne predstavlja sestavnega dela ali vidika dopustnosti ponudbe. Prvi vlagatelj na podlagi naročnikove obrazložitve nima informacij, na kateri element nedopustnosti ponudbe naj bi se nanašalo njegovo »neprepričljivo« pojasnilo, prav tako ni seznanjen s podrobnejšimi razlogi. Naročnik tudi ni navedel, katero določilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila naj bi prvi vlagatelj kršil. Strošek gradbišč za gradnjo ni nov podatek oz. element ponudbe, saj ga je naročnik predvidel v ponudbenem predračunu. To je pojem, ki združuje enkratne in časovno odvisne stroške gradbišč. Naročnik ni podal navodil v zvezi z načinom razporeditve stroškov gradbišč za gradnjo, temveč je ponudnikom le naložil, da morajo te stroške upoštevati. Prvi vlagatelj je v analizah cene prikazal enake cene na enoto, kot izhajajo iz ponudbenega predračuna, pri čemer analize cen temeljijo na ustreznih kalkulativnih elementih, kot je to zahteval naročnik. Prvi vlagatelj je v posameznih analizah cene vrednost »stroškov gradbišč za gradnjo«, ki je zajeta v postavkah za enkratne in časovno odvisne stroške gradbišča, prikazal negativno, saj je razporedil te stroške, kot je bilo po njegovem prepričanju smiselno v okviru oblikovanja njegove ponudbene volje in v okviru naročnikovih zahtev oz. omejitev. Prvi vlagatelj je že v dopisu z dne 20. 12. 2018 naročniku pojasnil, da je bilo potrebno skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vse stroške, ki so potrebni za popolno dokončanje prevzetih del in za katere v pogodbenem popisu ni posebnih postavk, zajeti v stroških gradbišč za gradnjo. Te stroške je prvi vlagatelj upošteval v postavkah za enkratne in časovno odvisne stroške gradbišča. Vrednost »stroškov gradbišč za gradnjo«, ki je zajeta v postavkah za enkratne in časovno odvisne stroške gradbišča, je zato v analizah predstavljena negativno. Ker naročnik za priloge C, C1, D in D1 ni podal enakih navodil, kot v primeru »stroškov gradbišč za gradnjo«, so posamezne cene virov iz teh prilog prikazane skupaj z upoštevanjem vrednosti »stroškov gradbišč za gradnjo«. Prvi vlagatelj je v dopisu z dne 20. 12. 2018 tudi obrazložil način vrednotenja različnih vrednosti teh stroškov, in sicer, da ti stroški nastanejo različno v odvisnosti od narave (predmeta) izvajanja del, trenutka izvajanja del, tehnologije izvedbe posamezne postavke, mikrolokacije izvedbe, manipulacije z materiali in ostalih soodvisnih komponent, ki določajo delež splošnih stroškov, posledično pa pri izvedbi posameznih postavk nastanejo različno.
– Pojasnila glede komprimacijskih sredstev so ustrezna. Dela, ki jih izpostavlja naročnik, je mogoče izvesti z bagrom ali rovokopačem z ustreznimi priključki. Kot dokaz za navedeno prvi vlagatelj predlaga imenovanje strokovnjaka oz. izvedenca gradbene stroke.
– Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, da bi morali ponudniki v prilogi C vpisati »podatke o številu predvidenih delavcev«. Z navedenim se je prvi vlagatelj seznanil šele z Odločitvijo z dne 15. 2. 2019, pri čemer naročnik še vedno ni pojasnil, kakšno število delavcev ima v mislih (maksimalno, minimalno, povprečno). »Štev.« je nedoločen izraz, ponudniki pa niso mogli sklepati ali ugibati, da bi morali navesti število predvidenih delavcev. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila je bila v izpostavljenem delu nejasna in jo je potrebno razlagati v njegovo korist. Postavljanje vprašanj ni dolžnost ponudnikov. Vsaj dva ponudnika sta obrazec C izpolnila na enak način kot prvi vlagatelj, kar kaže, da so ponudniki ta obrazec smeli razumeti na način, kot so ga razumeli, saj v nasprotnem primeru ne bi večje število ponudnikov tega obrazca izpolnilo na način, za katerega naročnik sedaj zatrjuje, da je neustrezen. Prvi vlagatelj predlaga vpogled v ponudbe ostalih ponudnikov in primerjavo njegove ponudbe s ponudbami ostalih ponudnikov.
– Naročnik je preuranjeno zaključil, da je njegova ponudba nedopustna in bi mu moral omogočiti možnost pojasnitve domnevnih nepravilnosti analizah cene za postavke, ki se nanašajo na dobavo humusa, in za postavki N 8 6 104 ter S 4 2 321. Prvi vlagatelj navaja, zakaj se oz. se ne upošteva faktor stisljivosti in zakaj so potrebna dvižna sredstva in predlaga imenovanje strokovnjaka oz. izvedenca gradbene stroke.
Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje navaja, da iz točke III Odločitve z dne 15. 2. 2019 izhaja, da naročnik v novem postopku oddaje javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji nima namena objaviti obvestila o javnem naročilu. To pomeni, da je naročnik dejansko priznal sposobnost za sodelovanje v novem postopku ponudnikom, ki jih je navedel v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019. Naročnik je dokončno določil zaprti krog subjektov, s katerimi se namerava pogajati v novem postopku, zato naročnikova napoved že zdaj ustvarja pravne učinke, saj določa možnost sodelovanja v novem postopku le ponudnikom, navedenim v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019. Ker bo ta odločitev postala pravnomočna, jo je prvi vlagatelj primoran izpodbijati v tem postopku.
Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da nobeden izmed ponudnikov, navedenih v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019, razen njega, ne izpolnjuje pogojev za udeležbo v konkurenčnem postopku s pogajanji iz točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3, v katerem naročnik ne bo objavil obvestil o javnem naročilu. Ponudnik J&P Avax ni podaljšal ponudbe in garancije za resnost ponudbe, kar pomeni, da njegova ponudba ne obstaja več, navedeni pa ni več ponudnik, poleg tega pa njegova ponudba ni v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Prvi vlagatelj obširno navaja razloge, s katerimi utemeljuje, da pri ponudniku Cengiz obstajajo izključitveni razlogi, da ta ponudnik ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje in da njegova ponudba ni skladna s formalnimi zahtevami za predmetni postopek javnega naročanja. Prvi vlagatelj je prepričan, da tudi pri ponudnikih JV Implenia, JV Euro-Asfalt in J&P Avax ter pri drugem vlagatelju obstajajo izključitveni razlogi, da ti ponudniki ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje in da njihove ponudbe niso v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja, vendar pa teh očitkov ne more konkretizirati zaradi nezakonito onemogočenega vpogleda. Prvi vlagatelj lahko učinkovito izpodbija naročnikovo odločitev le, če se mu omogoči vpogled v te ponudbe in v del ponudbe ponudnika Cengiz, v katerega mu naročnik nezakonito ni omogočil vpogleda. Onemogočitev vpogleda bi pomenila odvzem ustavne pravice z aktom, ki je hierarhično pod Ustavo. Naročnik s svojim ravnanjem krši 47. člen Listine EU o temeljnih pravicah (pravica do učinkovitega varstva), kar lahko Državna revizijska komisija preveri tudi na način, predviden v 267. členu PDEU. V nasprotnem primeru naj se Državna revizijska komisija v odločitvi izrecno opredeli, zakaj to ni potrebno.
Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 27. 2. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev Odločitve z dne 15. 2. 2019 iz razloga, ker je njegova ponudba dopustna. Podredno drugi vlagatelj predlaga razveljavitev Odločitve z dne 15. 2. 2019 iz razloga, ker lahko naročnik v konkurenčni postopek s pogajanji po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3 vključi zgolj drugega vlagatelja. V vsakem primeru drugi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.
Drugi vlagatelj najprej zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna in v zvezi s tem navaja:
– Drugi vlagatelj je v ponudbo predložil izpolnjene priloge C, C1, D in D1, ki jih naknadno ni spreminjal ali dopolnjeval. V analizah cene je upošteval iste cene virov, kot so navedene v prilogah C, C1, D in D1, cene na enoto mere pa so enake, kot so cene na enote mere iz ponudbenega predračuna. Naročnik je prepovedal popust na ponudbeno ceno, ni pa prepovedal popusta na izračun cene na enoto mere kot celoto oz. ni prepovedal, da bi ponudnik ponudil komercialni popust na izračun cene na enoto mere kot celote v analizi cene. Po poteku roka za oddajo ponudb naročnik nima pravice spreminjati zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Nejasno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila je potrebno razlagati v korist ponudnika. Neutemeljeni so očitki, da naj bi drugi vlagatelj znesek popusta prikazal šele po poteku roka za oddajo ponudb. Če bi naročnik zahteval analize cen pred rokom za predložitev ponudb, bi drugi vlagatelj enake analize, z enakim zneskom popusta, predložil že do poteka roka za oddajo ponudb. Naročnik lahko to tudi preveri in sam izračuna, da bi bil tudi do poteka roka za prejem ponudb komercialni popust, ki ga drugi vlagatelj daje na izračun posamezne cene na enoto mere kot celote, enak. Popust predstavlja znesek v EUR, ki ga drugi vlagatelj daje na posamezno ceno na enoto mere kot celoto. Popust je različen, njegova višina je namreč poslovna odločitev drugega vlagatelja. Neutemeljene so naročnikove navedbe, da ni podal prepričljivega pojasnila, saj je pojasnil, da se popust ne nanaša na zmnožek cene na enoto, količine posameznih predračunskih postavk, na posamezne kalkulativne elemente, ali na ceno na enoto, pač pa se nanaša na izračun cene na enoto mere kot celoto. Bolj jasno drugi vlagatelj ne mora pojasniti. Ker se popust nanaša na postavko kot celoto, drugi vlagatelj ni mogel drugače pojasniti, kot da se popust nanaša na izračun cene na enoto mere kot celoto. Izraz »normativ«, uporabljen v pojasnilu drugega vlagatelja, je potrebno razumeti ob upoštevanju celotnega pojasnila. Edina možna razlaga pojasnila drugega vlagatelja je, da popust predstavlja znižanje cene na enoto mere kot celoto. Definicija pojma »normativ« iz SSKJ nima povezave z uporabo te besede v pojasnilu drugega vlagatelja. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni definiral pojma popust in normativ, zato nima pravice teh pojmov razlagati na drugačen način, kot ju uporablja in razlaga drugi vlagatelj.
– Naročnikovi očitki, da drugi vlagatelj pri pripravi ponudbe ni upošteval zahteve naročnika, da v obrazec D navede morebitno ostalo mehanizacijo oz. opremo, ki jo bo uporabil pri kalkulaciji, so neutemeljeni in nimajo podlage v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Skladno z naročnikovimi zahtevami so bili ponudniki dolžni v priloge C, C1, D in D1 vpisati vire, ki jih bodo uporabili pri kalkulaciji. Drugi ponudnik je naročnikove zahteve razumel na način, da v te priloge navede le tisto opremo, material in delovno silo, ki jih bo pri kalkulaciji cene izvedenih del upošteval, in ne na način, da mora v te priloge navesti vso opremo, mehanizacijo, gradbeni material, delovno silo, ki jih bo pri izvedbi del dejansko uporabil. Takšno razumevanje drugega vlagatelja je glede na pomen teh prilog logično, saj te priloge služijo analizi cen. Riziko nejasnih in nenatančno določenih zahtev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila mora nositi naročnik in ne drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj je navedel le en tip bagra, saj se je odločil, da ne bo navajal vseh tipov mehanizacije, ki jih bo uporabil pri izvedbi del, ampak bo za namen kalkulacije navedel le najbolj pogosto uporabljen bager, cena vseh tipov bagrov pa bo enaka ceni navedenega bagra, kar je drugi vlagatelj naročniku tudi pojasnil. Takšno ravnanje drugega vlagatelja je dopustno, saj so te priloge namenjene prikazu analize cen, drugi vlagatelj pa je z analizami cen izkazal, da je pri vseh analizah cene, četudi so prišli v poštev različni bagri, upošteval kalkulativni element »bager« iz priloge D.
– Enako velja za finišer za beton. Drugi vlagatelj je v prilogi D navedel le prvi stroj, ki bo izvedel voziščno konstrukcijo, čeprav je v kalkulativnem elementu »finišer za beton« zaobjel vse stroje, ki so potrebni za izvedbo voziščne konstrukcije. Drugi vlagatelj je namreč razumel, da mora v prilogo D navesti stroj le z namenom kalkulacije cene, in ne, da mora popisati vso opremo, ki jo bo uporabljal. Pri izračunu cene kalkulativnega elementa »finišer za beton« je upošteval vse stroje, ki so potrebni za izvedbo voziščne konstrukcije, za potrebe kalkulacije pa je navedel podrobnejše podatke le prvega stroja, ki bo izvedel voziščno konstrukcijo.
– Dopolnjevanje priloge C, v kateri drugi vlagatelj ni izpolnil stolpca o številu delavcev pod zaporednimi številkami od 4 do 6 (to so miner, električar in ključavničar), ni potrebno. Teh podatkov drugi vlagatelj načrtno ni navedel. Naročnik je zahteval, da ponudniki v to prilogo vpišejo podatke glede delovne sile, ki jo bodo uporabili pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del. Teh delavcev drugi vlagatelj pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del ni upošteval. Ceno pri teh delavcih je navedel, saj jo naročnik potrebuje za primer dodatnih del. Katerokoli število bi drugi vlagatelj navedel, bi navedel napačno število, saj jih pri kalkulaciji ni upošteval. Če bi ga naročnik pozval na pojasnilo, bi navedeno lahko pojasnil pred sprejemom izpodbijane odločitve, naročnik pa bi lahko ugotovil, da je priloga C ustrezno izpolnjena.
Drugi vlagatelj nadalje v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik v izrek Odločitve z dne 15. 2. 2019, ki je (oz. bi) postal pravnomočen, vključil navedbo, da bo predmetno javno naročilo oddal po konkurenčnem postopku s pogajanji. Iz Odločitve z dne 15. 2. 2019 izhaja, da naročnik v novem postopku ne namera objaviti obvestila o javnem naročilu, ampak namerava k pogajanjem povabiti šest ponudnikov, naštetih v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019. Drugi vlagatelj je primoran vložiti zahtevek za revizijo tudi zoper točko III Odločitve z dne 15. 2. 2019, saj je naročnik vezan na to odločitev, drugi vlagatelj pa bi bil v morebitnem kasnejšem zahtevku za revizijo prekludiran. Zmotna je ugotovitev naročnika, da kar šest ponudnikov izpolnjuje predpostavke za vključitev v konkurenčni postopek s pogajanji, saj le ponudba drugega vlagatelja izpolnjuje te pogoje. Ponudba ponudnika Cengiz ni skladna s formalnimi zahtevami, ta ponudnik ni izkazal neobstoja izključitvenih razlogov, prav tako ne izkazuje pogojev za sodelovanje. Ponudbe ponudnikov JV Implenia, JV Euro-Asfalt in J&P Avax ter prvega vlagatelja niso skladne s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja.
Naročnik je odločitvijo z dne 12. 3. 2019 zavrnil vse pravovarstvene predloge obeh vlagateljev ter obe zahtevi za povračilo stroškov pravnega varstva.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 19. 3. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Prvi vlagatelj v vlogi z dne 28. 3. 2019 vztraja pri revizijskih navedbah.
Drugi vlagatelj v vlogi z dne 25. 3. 2019 vztraja pri revizijskih navedbah.
Ker dokumentacija, ki jo je odstopil naročnik, ni bila popolna, ga je Državna revizijska komisija z dopisom z dne 2. 4. 2019 pozvala k dopolnitvi. Naročnik je zahtevano manjkajočo dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila posredoval z dopisom z dne 4. 4. 2019.
Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija je zavrnila pobudo prvega vlagatelja za izvedbo ustne obravnave. Skladno s prvim odstavkom 35. člena ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija na pobudo vlagatelja ali naročnika ali na lastno pobudo izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Če Državna revizijska komisija presodi, da je dejansko stanje mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali revizijskega postopka, pobudo vlagatelja ali naročnika zavrne.
Iz citirane določbe izhaja, da tudi če vlagatelj poda pobudo za izvedbo ustne obravnave, Državna revizijska komisija ustne obravnave ni dolžna izvesti, saj lahko (če je mogoče dejansko stanje pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije) pobudo vlagatelja zavrne. Takšna situacija je tudi v obravnavanem primeru, saj je dejansko stanje, relevantno za odločitev o zahtevku za revizijo prvega vlagatelja, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja (natančneje na podlagi vpogleda v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja, pozive naročnika ter odgovore prvega vlagatelja) in na podlagi navedb naročnika, zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in vloge prvega vlagatelja z dne 28. 3. 2019.
Tako prvi kot drugi vlagatelj najprej izpodbijata naročnikovo odločitev o zavrnitvi njunih ponudb, v nadaljevanju pa izpodbijata naročnikovo napoved izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila za predmetno javno naročilo. Prvi vlagatelj zatrjuje tudi kršitev pravice do vpogleda v ponudbe ostalih ponudnikov in v naročnikovo dokumentacijo. Ker je naročnikova napoved izvedbe novega postopka o oddaji javnega naročila za predmetno javno naročilo posledica naročnikove zavrnitve vseh ponudb (tudi ponudbe prvega in drugega vlagatelja), je Državna revizijska komisija najprej presojala revizijske navedbe prvega in drugega vlagatelja, ki se nanašajo na (ne)utemeljenost razlogov za zavrnitev njunih ponudb kot nedopustnih, ki jih je naročnik navedel v Odločitvi z dne 15. 2. 2019.
Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
Naročnik je v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 kot prvi razlog za zavrnitev ponudbe prvega vlagatelja navedel, da iz pojasnila prvega vlagatelja z dne 11. 1. 2019 izhaja, da bo naloge miniranja izvajal podizvajalec, kar je, upoštevaje, da je miniranje v predoru del izkopnih del, v nasprotju z naročnikovo zahtevo, da ponudnik sam izvede izkop in podpiranje v kaloti in stopnici. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik njegovemu pojasnilu daje pomen, ki iz njega ne izhaja, saj se njegovo pojasnilo glede nalog miniranja v predoru ni nanašalo na izvajanje del, temveč na naloge vodij posameznih del, vezane na miniranje v predoru. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila dopustil, da ponudniki izvajanje nalog odgovornih vodij posameznih del oddajo v podizvajanje. Poleg tega naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila miniranja ne uvršča med izkop, ampak vzporedno z izkopom. Po mnenju prvega vlagatelja navedeno jasno izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer prvi vlagatelj še dodaja, da če bi bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu nejasna, bi jo bilo potrebno razlagati v korist ponudnika.
Naročnik je v točki 5.1 (m) Poglavja 1, Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe) zapisal:
»Ponudnik lahko odda v podizvajanje del javnega naročila, razen sledečih del, ki jih mora izvesti ponudnik sam:
1. izkop in podpiranje v kaloti in stopnici ter izkop in podpiranje v talnem oboku, na mestih, kjer je predviden talni obok iz brizganega betona vključno s transportom izkopnega materiala od delovišč v predoru do vmesne deponije na portalu. (Natovarjanje in transport izkopanega materiala od vmesne deponije na portalu do trajnih odlagališč viškov materiala, vključno z vsemi potrebnimi deli na odlagališčih, ponudnik lahko odda v podizvajanje)
[…]
Če bo ponudnik izvajal javno naročilo s podizvajalci, mora v ponudbi:
– navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava dati v podizvajanje (v obrazec 5.1 m) v poglavju 10 – sposobnost),
– priložiti dokazila o izpolnjevanju pogojev iz točk 5.1 a) do 5.1 h) za predlagane podizvajalce (ESPD) in pogodbo sklenjeno s podizvajalcem,
[…]«.
Naročnik je vnaprej pripravil obrazec 5.1 m »Seznam podizvajalcev, katerim bo ponudnik zaupal delno izvedbo naročila«, ki je del Poglavja 10, Sposobnost, dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je predvidel, da ponudniki v tem obrazcu navedejo vse podizvajalce, opišejo del javnega naročila, ki ga bo izvedel (posamezni) podizvajalec, in navedejo vrednost podizvajalskega dela. Izpostavljeni obrazec so morali ponudniki, v primeru nastopa s podizvajalci, izpolnjenega predložiti v ponudbo (prim. točko 5.1 (m) in točko 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).
Iz izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, kar med strankama tudi ni sporno, da je naročnik prepovedal, da ponudniki v podizvajanje oddajo izkop (in podpiranje) v kaloti in stopnici ter v določenem delu talnega oboka. Med strankama pa je sporno, (1) ali iz ponudbe oz. pojasnila prvega vlagatelja izhaja, da je ta izvedbo miniranja oddal v podizvajanje in (2) ali je mogoče izvedbo miniranja oz. razstreljevanja šteti za izkop (kalote in stopnice ter določenega dela talnega oboka), katerega ni mogoče oddati v podizvajanje, ampak ga mora ponudnik, skladno z zahtevo 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, izvesti sam.
V zvezi s slednjim spornim vprašanjem gre najprej poudariti, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da glede na stroko ali glede na naravo stvari miniranja oz. razstreljevanja (hribine) ni mogoče šteti za izvedbo izkopa, pač pa zatrjuje, da glede na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila izvedba miniranja ne pomeni (nujno) tudi izvedbe izkopa oz. da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izvedbe miniranja ne uvršča v okvir izvedbe izkopa, pač pa jo uvršča vzporedno z izvedbo izkopa.
Navedenemu Državna revizijska komisija ne more slediti. Naročnik je tehnične zahteve glede izvedbe predmetnega javnega naročila oz. tehnične pogoje za gradnjo opredelil v Poglavju 4, Tehnični pogoji za izvedbo del, dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je sestavljeno iz več razdelkov, med drugim iz razdelka VI, Tehnične zahteve za vzpostavitev in izvajanje monitoringa, in razdelka VIII, Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke. V slednjem razdelku je naročnik opisal dela, zahteve in pogoje, ki se bodo pojavili v okviru gradnje nove cevi predora Karavanke, ter postopke in tehnične zahteve izvajanja del, način merjenja del ter način obračuna oziroma plačevanja izvedenih del (glej poglavje 1.1 tega razdelka), pri čemer so v poglavju 5, Podzemni izkop, tega razdelka podana »določila z zahtevami pri podzemnem izkopu glede na omejitve pri izkopu predora« (glej poglavje 1.3 tega razdelka). Naročnik je v poglavju 5, razdelka VIII, Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke, navedel:
– »Izkop je možno izvajati z vrtanjem in razstreljevanjem (razstreljevalna tehnika »pre‐splitting«, konturno razstreljevanje (smooth blasting)) ali s pomočjo mehanske opreme (rezkalni stroj ali predorski izkopni bager). Izvajalec je odgovoren za izbiro metode izkopa in potrebne opreme« (glej točko 5.1.1),
– »Izvajalec mora izdelati tehnološki elaborat, ki mora vsebovati naslednje: podrobne načrte in opise predlaganih izkopnih metod, … metodo izkopa za vsak tip hribine, vključujoč opis, specifikacijo in sheme za vrtanje za miniranje, nakladanje in transport izkopanega materiala, …, v rudarskem projektu za izvajanje del morajo biti podane podrobnosti o predvidenem načinu miniranja, in mora vsebovati: razpored vrtin, premer vrtin, razmik med vrtinami, globino in naklon, vrsto, moč, maso razstreliva in število nabojev za eno vrtino uporabljeni v posamezni vrtini, posamezno in skupno zakasnitev za aktiviranje razstreliva […]« (glej točko 5.1.2),
– »Izkop hribine mora biti izveden z uporabo modernih metod razstreljevanja. Sodobne metode razstreljevanja, ki vključujejo konturno razstreljevanje (gladko razstreljevanje smooth blasting ali »pre‐splitting« metoda...), morajo biti uporabljene tako, da se v čim večji meri omeji porušitve in prepreči rahljanje izkopne površine« (glej točko 5.2.5),
– »Razstreljevanje se lahko izvaja šele, ko so izvedeni vsi varnostni ukrepi in zaščita zaposlenih in naprav na delovišču« (glej točko 5.2.6),
– »Ponudbena cena na enoto za izkop je neodvisna od izkopne metode, ki se dejansko uporabi za izkop (projektno ločimo metodo z vrtanjem in razstreljevanjem, metodo z bagerskim izkopom in hibridno metodo, ki predstavlja kombinacijo obeh)« (glej točko 5.4).
Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje naročnikove navedbe, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila miniranja ni opredelil kot samostojne vrste dela, ki ne bi bila povezana z izkopom predora. Da bi naročnik v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila predvidel izvedbo miniranja, ki ne bi bila povezana z izkopom, prvi vlagatelj tudi ne zatrjuje. Pritrditi gre naročniku, da je v okviru izvedbe javnega naročila predvidel zgolj miniranje hribine, pri čemer je naročnik izvedbo miniranja (v predoru) uvrstil v okvir izvedbe izkopa. Iz citiranega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila namreč izhaja, da je izkop predora Karavanke mogoče izvesti bodisi z vrtanjem in razstreljevanjem (metoda z vrtanjem in razstreljevanjem) bodisi s pomočjo mehanske opreme (mehanski izkop oz. bagerski izkop) bodisi s kombinacijo vrtanja, razstreljevanje in mehanske opreme (hibridna metoda). V okviru izvedbe predmetnega naročila je torej izvedba miniranja oz. razstreljevanja način izvedbe izkopa oz. izkopna metoda. Da je miniranje način izkopa izhaja tudi iz Uredbe o tehničnih normativih in pogojih za projektiranje cestnih predorov v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 48/06 s sprem.), ki sicer določa tehnične zahteve, pogoje in normative, ki jih je treba upoštevati pri izdelovanju projektne in tehnične dokumentacije, namenjene za gradnjo, uporabo in vzdrževanje cestnih predorov, in ki v 47. členu določa, da se najpogosteje načrtuje izkop predora z vrtanjem in razstreljevanjem ali mehanski izkop. Ker je (tudi) glede na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila izvedba miniranja hribine izkopna metoda, izvedbe miniranja ni mogoče ločevati od izvedbe izkopa, saj je miniranje sam izkop.
Navedenega ne more spremeniti sklicevanje prvega vlagatelja na naročnikov zapis v razdelku VI, Tehnične specifikacije za vzpostavitev in izvajanje monitoringa, Tehničnih pogojev za izvedbo del, in sicer:
»Izvajanje monitoringa zraka
– […]
– izvedba monitoringa meritev praha PM10 na različnih objektih in lokacijah v času izvajanja del pri gradnji (izkopi, transport, podvrtavanje, miniranje, valjanje in drugo) in izdelava poročila 2 x mesečno
– […]
Izvajanje monitoringa hrupa
– […]
– izvedba monitoringa meritev hrupa na različnih objektih in lokacijah v času izvajanja del pri gradnji (izkopi, transport, podvrtavanje, miniranje, valjanje in drugo) in izdelava poročila 2 x mesečno
– […]«.
Pritrditi gre prvemu vlagatelju, da je zapis naročnika, da je izvajanje monitoringa hrupa in zraka zahtevano tako pri izkopu kot tudi pri miniranju, mogoče razumeti na način, da naročnik ločuje med izkopom in miniranjem oz. razstreljevanjem. Vendar pa navedeni zapis ne omogoča zaključka, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, da naročnik izvedbe miniranja ne uvršča v okvir izvedbe izkopa, kot to zatrjuje prvi vlagatelj, saj bi bil takšen zaključek v nasprotju s predstavljenim razdelkom VIII, Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke, Tehničnih pogojev za izvedbo del. Ob upoštevanju, da iz enega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tj. razdelek VI, Tehnične specifikacije za vzpostavitev in izvajanje monitoringa, Tehničnih pogojev za izvedbo del) izhaja, da naročnik ločuje med izkopom in miniranjem, in ob upoštevanju, da iz drugega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tj. razdelek VIII, Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke, Tehničnih pogojev za izvedbo del) izhaja, da je miniranje način izkopa, bi bilo kvečjemu mogoče zaključiti, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu nejasna oz. da jo je mogoče razlagati na vsaj dva medsebojna izključujoča načina. Vendar pa po presoji Državne revizijske komisije izpostavljena nekonsistentnost naročnika ni povzročila nejasnosti oz. dvoumnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Čeprav je potrebno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila presojati v celoti, pa v obravnavanem primeru ne gre prezreti, da se razdelek VI, Tehnične specifikacije za vzpostavitev in izvajanje monitoringa, Tehničnih pogojev za izvedbo del, nanaša na zahteve v zvezi z monitoringom hrupa in zraka, medtem ko je naročnik zahteve v zvezi z izkopom podal v razdelku VIII, Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke, Tehničnih pogojev za izvedbo del. Izpostavljena razdelka Tehničnih pogojev za izvedbo del torej obravnavata različno materijo, pri čemer gre pritrditi naročniku, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na izkop, povsem jasno določa, da je miniranje izkopna metoda, torej sam izkop. Poleg tega je naročnikovo razlikovanje med izkopom in miniranjem v okviru zahtev v zvezi z monitoringom hrupa in zraka, ob upoštevanju, da je miniranje izkopna metoda, mogoče razumeti tudi na način, da je naročnik z izpostavljenim razlikovanjem posebej poudaril, da bo moral izvajalec tudi ob samem miniranju izvajati monitoring zraka in hrupa.
Da je v obravnavanem primeru potrebno dati večjo težo razdelku VIII, Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke, Tehničnih pogojev za izvedbo del kot pa razdelku VI, Tehnične specifikacije za vzpostavitev in izvajanje monitoringa, Tehničnih pogojev za izvedbo del ne izhaja zgolj iz same materije, ki jo navedena razdelka obravnavata, pač pa je to naročnik predvidel že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je namreč v razdelku I, Splošno, Tehničnih pogojev za izvedbo del navedel dokumente, ki jih opredeljuje kot tehnične pogoje za gradnjo, pri čemer je tudi navedel njihovo prioriteto. Kot najpomembnejši dokument, opredeljen kot tehnični pogoj za gradnjo, je naročnik opredelil (del) tehničnih specifikacij za javne ceste, nato Posebne zahteve za izvedbo del (tj. razdelek V Tehničnih pogojev za izvedbo del), nato Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke (tj. razdelek VIII Tehničnih pogojev za izvedbo del), nato splošne in posebne tehnične pogoje z dopolnitvami (dokumenti z zap. št. 1. – 14. točke I. tega dokumenta) in šele nato ostale dokumente iz Poglavja 4, Tehnični pogoji za izvedbo del, med katerimi je tudi razdelek VI, Tehnične specifikacije za vzpostavitev in izvajanje monitoringa. Iz navedenega tako izhaja, da je naročnik razdelek VIII, Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke, Tehničnih pogojev za izvedbo del (v katerem je naročnik opredelil zahteve glede izkopa in ki jasno določa, da je miniranje metoda izkopa oz. da je miniranje izkop) po hierarhiji uvrstil nad razdelek VI, Tehnične specifikacije za vzpostavitev in izvajanje monitoringa, Tehničnih pogojev za izvedbo del (v katerem je naročnik opredelil zahteve glede monitoringa in ki razlikuje med izkopom in miniranjem).
Prvi vlagatelj ne more uspeti s sklicevanjem na 21. člen Pogodbe (glej Poglavje 7, Osnutek pogodbe, dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Pritrditi mu sicer gre, da je v izpostavljenem členu pogodbe naročnik določil dokumente, ki so sestavni del pogodbe, in hierarhijo teh dokumentov, in da so v izpostavljenem členu Pogodbe navedeni »Tehnični pogoji za izvedbo del (Poglavje 4)«, medtem ko Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke (izrecno) niso navedene, vendar pa navedeno ne pomeni, da Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke »v nobenem primeru v hierarhiji dokumentov niso pred Tehničnimi pogoji za izvedbo del«, kot to zatrjuje prvi vlagatelj, saj očitno spregleda, da so Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke del Tehničnih pogojev za izvedbo del. Naročniku zato Tehničnih specifikacij za gradnjo predora Karavanke v izpostavljenem členu Pogodbe niti ni bilo potrebno izrecno zapisati, saj so te že vključene v navedbi »Tehnični pogoji za izvedbo del (Poglavje 4)«. Da pa so Tehnične specifikacije za gradnjo predora Karavanke po hierarhiji dokumentov pred Tehničnimi specifikacijami za vzpostavitev in izvajanje monitoringa pa, kot že navedeno, izhaja iz razdelka I Tehničnih pogojev za izvedbo del.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, da je v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila miniranje metoda izkopa, in da je posledično potrebno miniranje (hribine) šteti kot del javnega naročila, katerega, skladno z zahtevo, določeno v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ni bilo dopustno oddati v podizvajanje.
V nadaljevanju pa je potrebno odgovoriti še na med naročnikom in prvim vlagateljem sporno vprašanje, ali iz ponudbe oz. pojasnila prvega vlagatelja izhaja, da je le-ta izvedbo miniranja oddal v podizvajanje.
Pregled ponudbe prvega vlagatelja pokaže, da je ta v obrazcu »Seznam podizvajalcev, katerim bo ponudnik zaupal delno izvedbo naročila«, navedel, da bo pri izvedbi naročila nastopal s podizvajalcem Minervo, d.d., Ljubljana, pri čemer je kot opis dela javnega naročila, ki ga bo izvajal ta podizvajalec, navedel: »opravljanje del odgovornih vodij posameznih del na predoru, gradbena dela«. Tudi iz pogodbe, sklenjene med prvim vlagateljem in tem podizvajalcem (glej tretji odstavek 1. člena ), ki se nahaja v ponudbi prvega vlagatelja, izhaja, da se je ta podizvajalec zavezal prevzeti dela:
» - kadrovske zmogljivosti – odgovorni vodje posameznih del na predoru,
- gradbena dela«.
Pritrditi gre naročniku, da iz izpostavljenega dela ponudbe prvega vlagatelja ni nedvoumno in jasno razvidno, katera gradbena dela prevzema podizvajalec, zaradi česar zgolj na podlagi ponudbe, predložene do poteka roka za predložitev ponudb, ni mogel zaključiti, da je ta skladna z zahtevo, določeno v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Prav tako gre pritrditi naročniku, da pred sprejemom izpodbijane odločitve izpostavljene nejasnosti v ponudbi prvega vlagatelja ni mogel odpraviti sam, saj mu ni moglo biti znano, kateri del javnega naročila oz. katera konkretna dela v okviru gradbenih del je prvi vlagatelj oddal v podizvajanje. Naročnik je zato, na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3, prvega vlagatelja s pozivom z dne 11. 12. 2018 pozval na pojasnilo, »katero vrsto gradbenih del bo izvajal podizvajalec Minervo, d.d.«.
Na podlagi izpostavljenega naročnikovega poziva je prvi vlagatelj naročniku posredoval dopis z dne 11. 1. 2019, v katerem je navedel:
»Kot je razvidno iz v ponudbi predloženih dokazil (podatki o podizvajalcu, Podizvajalska pogodba in obrazec 5.1(m), bo Minervo, d.d., Ljubljana, zagotavljal opravljanje del odgovornih vodij posameznih del na predoru in gradbena dela v skupni vrednosti X EUR.
Podizvajalec Minervo, d.d., bo, poleg zagotavljanja opravljanja del odgovornih vodij posameznih del na predoru, opravljal še izvajanje nalog miniranja v predoru – delno ter manipulacijo in skladiščenje razstreliv«.
Ob upoštevanju, da je prvi vlagatelj v izpostavljenem pojasnilu navedel, da bo podizvajalec poleg zagotavljanja opravljanja del odgovornih vodij posameznih del na predoru, opravljal še naloge miniranja v predoru – delno ter manipulacijo in skladiščenje razstreliv, gre pritrditi naročniku, da je prvi vlagatelj v pojasnilu izpostavil tri vrste del, ki jih podizvajalec prevzema v izvedbo, in sicer:
– zagotavljanje opravljanja del odgovornih vodij posameznih del na predoru,
– izvajanje nalog miniranja v predoru – delno in
– manipulacijo in skladiščenje razstreliva.
Prvi vlagatelj je torej v pojasnilu z dne 11. 1. 2019 izpostavil izvajanje nalog miniranja v predoru – delno kot samostojno vrsto del, ki ni povezana z zagotavljanjem opravljanja del odgovornih vodij posameznih del na predoru. Poleg tega tudi ne gre spregledati, da je naročnik prvega vlagatelja pozval na konkretizacijo posameznih gradbenih del, ki jih bo izvedel podizvajalec (in ne na konkretizacijo del, ki se nanašajo na »zagotavljanje opravljanja del odgovornih vodij posameznih del na predoru«). Naročnik je zato upravičeno razumel izpostavljeno pojasnilo na način, da je prvi vlagatelj z navedbami, da bo podizvajalec izvajal naloge miniranja v predoru – delno ter manipulacijo in skladiščenje razstreliva, pojasnjuje, katera gradbena dela bo izvajal podizvajalec. Ob upoštevanju navedenega naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi prejetega pojasnila prvega vlagatelja zaključil, da bo podizvajalec v okviru gradbenih del izvedel naloge miniranja v predoru – delno in manipulacijo ter skladiščenje razstreliva, in posledično, da je prvi vlagatelj del izvedbe miniranja oddal v podizvajanje.
Pritrditi gre naročniku, da prvi vlagatelj z revizijskimi navedbami daje pojasnilu z dne 11. 1. 2019 pomen, ki iz njega ne izhaja. Iz vsebine izpostavljenega pojasnila namreč ne izhaja, da je prvi vlagatelj z navedbami »izvajanje nalog miniranja v predoru – delno« v pojasnilu z dne 11. 1. 2019 opisal oz. konkretiziral dela, ki jih bodo izvajali odgovorne vodje posameznih del, kot to zatrjuje prvi vlagatelj. Prvi vlagatelj je namreč, kot že navedeno, v pojasnilu izrecno navedel, da bo podizvajalec poleg zagotavljanja opravljanja del odgovornih vodij posameznih del na predoru, opravljal še naloge miniranja v predoru – delno. Iz takšnega zapisa v pojasnilu z dne 11. 1. 2019 jasno izhaja, da podizvajalec ne bo zgolj zagotovil opravljanje del odgovornih vodij posameznih del, pač pa bo tudi (dodatno) izvajal naloge miniranja v predoru. Podizvajalec je torej tisti, ki bo izvajal naloge miniranja v predoru in ne odgovorni vodje posameznih del, kot to sedaj želi prikazati prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo. Poleg tega naročnik prvega vlagatelj ni pozval na konkretizacijo nalog, ki jih bodo izvedli odgovorni vodje posameznih del na predoru, pač pa ga je pozval na konkretizacijo gradbenih del, ki jih prevzema podizvajalec. Ker torej iz pojasnila prvega vlagatelja z dne 11. 1. 2019 ne izhaja, da je le-ta z navedbami »izvajanje nalog miniranja v predoru – delno« v pojasnilu z dne 11. 1. 2019 opisal oz. konkretiziral dela, ki jih bodo izvajali odgovorne vodje posameznih del, prvi vlagatelj tudi ne more uspeti s sklicevanjem na naročnikove zahteve v zvezi z uporabo zmogljivosti drugih subjektov. Četudi je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila dopustil izkazovanje zahtev glede odgovornih vodij posameznih del z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, če ta drugi subjekt izvaja ta dela, in četudi je naročnik pojasnil, da se zahteva, določena v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ne nanaša na izvajanje nalog odgovornih vodij posameznih del, ta del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni relevanten za rešitev predmetnega spora, saj iz pojasnila z dne 11. 1. 2019 ne izhaja, da bi se navedba glede miniranja v predoru nanašala na opravljanje nalog vodij posameznih del v predoru.
V zvezi s pojasnjevanjem prvega vlagatelja, katere naloge so v domeni odgovornih vodij posameznih del na predoru, gre poudariti, da tudi če je izvajanje določenih nalog v zvezi z miniranjem v predoru v domeni odgovornih vodij posameznih del (npr. izdelava sheme miniranja, vodenje evidenc, izdelava poročil o izvedenih miniranjih…), kot to zatrjuje prvi vlagatelj, iz pojasnila z dne 11. 1. 2019 ne izhaja, da se navedba prvega vlagatelja glede nalog miniranja v predoru – delno nanaša na naloge odgovornih vodij posameznih del. Četudi bi prvi vlagatelj v spornem pojasnilu z navedbo glede miniranja želel pojasniti dela, ki jih bodo izvajali odgovorne vodje posameznih del, kot to zatrjuje v zahtevku za revizijo, takšnega zaključka naročnik, ob upoštevanju pojasnila z dne 11. 1. 2019, ni mogel napraviti. S takšno razlago pojasnila z dne 11. 1. 2019 naročnik v trenutku sprejema Odločitve z dne 15. 2. 2019 ni razpolagal, zato naročniku tudi ni mogoče očitati, da bi moral na podlagi razlage pojasnila z dne 11. 1. 2019, ki jo prvi vlagatelj poda šele v zahtevku za revizijo, presojati sporno pojasnilo in posledično skladnost ponudbe prvega vlagatelja z zahtevo, določeno v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi pojasnila prvega vlagatelja z dne 11. 1. 2019 ugotovil, da je prvi vlagatelj izvedbo miniranja oddal v podizvajanje. Prav tako naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je, da ob upoštevanju, da je miniranje način izkopa oz. da je izvedba miniranja izvedba izkopa, presodil, da je prvi vlagatelj oddal v podizvajanje del izkopa. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je naročnik v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteval, da ponudnik sam (in ne njegov podizvajalec) izvede izkop, naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je zaključil, da ponudba prvega vlagatelja ni skladna z zahtevo, določeno v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Posledično naročniku tudi ni mogoče očitati kršitev, ko je iz tega razloga zavrnil ponudbo prvega vlagatelja kot nedopustno, saj ponudbe, ki ni skladna z zahtevami naročnika, ni mogoče označiti za dopustno.
V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da so drugi ponudniki bodisi ravnali enako oz. primerljivo kot prvi vlagatelj bodisi niso sledili zahtevam naročnika oz. ponudbe niso pripravljene skladno z veljavnimi predpisi (ker drugače kot s subjektom, ki razpolaga z ustreznim dovoljenjem za manipulacijo in skladiščenje razstreliv, predmetnega javnega naročila ni mogoče oz. dopustno izvesti), gre najprej poudariti, da naročnik ponudbe prvega vlagatelja ni zavrnil niti iz razloga, ker nominirani podizvajalec ne bi razpolagal z ustreznim dovoljenjem, niti iz razloga, ker je prvi vlagatelj predvidel, da bo podizvajalec izvedel manipulacijo in skladiščenje razstreliv, pač pa je naročnik ponudbo prvega vlagatelja zavrnil iz razloga, ker je prvi vlagatelj izvedbo miniranja v predoru oz. del izvedbe izkopa oddal v podizvajanje. V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da v primeru, če ostali ponudniki niso ravnali enako oz. primerljivo kot prvi vlagatelj, potem niso sledili zahtevam naročnika oz. ponudbe niso pripravljene skladno z veljavnimi predpisi, gre pojasniti, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil zahteve glede razpolaganja z ustreznim dovoljenjem (kar pa seveda ne pomeni, da ob izvedbi miniranja izvajalcu miniranja takšnega dovoljenja – če je to zahtevano s predpisi – ne bo potrebno imeti), zato ponudnikom s ponudbeno dokumentacijo ni bilo potrebno izkazali razpolaganja z ustreznim dovoljenjem za izvedbo miniranja. Že iz tega razloga Državna revizijska komisija tudi ni sledila predlogu prvega vlagatelja glede vpogleda v ponudbe ostalih ponudnikov in posledično ni ugotavljala »obstoja izpolnjevanja zakonskega pogoja pri ostalih ponudnikih (dovoljenja za manipulacijo in skladiščenje razstreliva na območju Slovenije)«. Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali so ponudbe drugih ponudnikov skladne z naročnikovo zahtevo, določeno v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Ker je naročnik z Odločitvijo z dne 15. 2. 2019 zavrnil vse prejete ponudbe kot nedopustne in zadevnega javnega naročila ni oddal nobenemu ponudniku, si prvi vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi mogel izboljšati položaja, tudi če bi se izkazalo, da bi moral naročnik ponudbe ostalih ponudnikov zavrniti tudi iz razloga neskladnosti z zahtevo, določeno v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Ugotovitev o neskladnosti ponudb ostalih ponudnikov z zahtevo, določeno v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ne bi mogla pripeljati do zaključka o dopustnosti ponudbe prvega vlagatelja in do razveljavitve odločitve o zavrnitvi ponudbe prvega vlagatelja, za kar se zavzema prvi vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo, pač pa bi takšna ugotovitev pomenila, da so tudi ponudbe ostalih ponudnikov nedopustne iz tega razloga. Prvi vlagatelj pa zaradi tega, ker je naročnik zavrnil ostale ponudbe zgolj iz razlogov, navedenih v Odločitvi z dne 15. 2. 2019, ne pa tudi iz (domnevnega) razloga neskladnosti z zahtevo, določeno v točki 5.1 (m) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ne more izkazati niti možnosti nastanka škode, kar je drugi element aktivne legitimacije iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, saj drugim ponudnikom predmetno javno naročilo zaradi že ugotovljene nedopustnosti njihovih ponudb ni bilo dodeljeno.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe prvega in drugega vlagatelja v zvezi z (ne)utemeljenostjo razlogov za zavrnitev, ki se nanašajo na priloge C, C1, D in D1 ter pripravljane analize cen.
Del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila so tudi vnaprej pripravljene priloge C, C1, D in D1, ki jih je naročnik umestil v Poglavje 5, Ponudba, dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki so jih bili ponudniki dolžni izpolnjene predložiti v ponudbo (glej točko 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).
V prilogi C – »Struktura delovne sile, ki bo angažirana pri izvedbi del iz ponudbe« je naročnik oblikoval tabelo, v katero je v stolpcu 2, z nazivom Opis delovne sile in kvalifikacije, navedel delovno silo (npr. delavec VK, delavec KV, miner, električar, ključavničar…), v stolpcu 3, z nazivom Lokacija izvajanja del, pa lokacijo, kjer bo ta delovna sila izvajala dela (podzemna oz. zunanja gradnja). Stolpec 4, z nazivom »Štev.«, in stolpec 5, z nazivom Prodajna cena ure (že vključuje faktor na delo ter prispevke in davke na plačo – EUR/uro), so izpolnili ponudniki. Naročnik je v prilog C zapisal »*ponudnik navede morebitno ostalo delovno silo, ki jo bo uporabil pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del« in »Ponudnik mora izpolniti vse predvidene rubrike v celoti. Naročnik bo pri pregledu analiz upošteval le cene delovne sile, ki je navedena v obrazcu s strani naročnika oziroma cene delovne sile, ki jo bo morebiti dopolnil ponudnik«.
V prilogi C1 – »Seznam transportnih sredstev, ki bodo uporabljena pri izvedbi del iz ponudbe« je naročnik oblikoval tabelo, v katero je v stolpec 2 vpisal nekatera transportna sredstva (npr. kamion kiper, kamion nekiper, avtomešalec…), ponudniki pa so za ta transportna sredstva vpisali različne podatke (tip leto izdelave, količino in nosilnost, cene za m3 za vsak km od 1 - 20 km v EUR oz. cene za ton/km v EUR oz. ponudbeno ceno EUR/uro). Naročnik je predvidel, da ponudniki v tabelo (od zap. št. 10 dalje) poleg transportnih sredstev, ki jih je navedel že naročnik, vpišejo morebitna ostala transportna sredstva, ki jih bodo uporabili pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del. Naročnik je v prilogi C1 zapisal: »Ponudnik mora izpolniti vse predvidene rubrike v celoti. Naročnik bo pri pregledu analiz upošteval le cene transportnih sredstev, ki so navedene v obrazcu s strani naročnika oziroma cene transportnih sredstev, ki jih bo morebiti dopolnil ponudnik.«.
V prilogi D – »Cenik gradbene mehanizacije in opreme, ki bo uporabljena pri izvedbi del iz ponudbe« je naročnik oblikoval tabelo, v katero v stolpec 2 vpisal nekatero gradbeno mehanizacijo in opremo (npr. predorski vrtalni stroj, predorski bager, robot za brizganje betona…), ponudniki pa so za to mehanizacijo in opremo vpisali različne podatke (tip, leto izdelave, kapaciteto, kalkulativni učinek in ponudbeno neto ceno EUR/uro). Naročnik je v prilog D zapisal »*ponudnik navede morebitno ostalo mehanizacijo in opremo, ki jo bo uporabil pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del« in »Ponudnik mora izpolniti vse predvidene rubrike v celoti. Naročnik bo pri pregledu analiz upošteval le cene gradbene mehanizacije in opreme, ki je navedena v obrazcu s strani naročnika oziroma cene gradbene mehanizacije in opreme, ki jo bo morebiti dopolnil ponudnik«.
V prilogi D1 – »Podatki o gradbenem materialu, polizdelkih in prefabrikatih« je naročnik oblikoval tabelo, v katero je v stolpec 2 po vrsticah vpisal nekateri gradbeni material polizdelke in prefabrikate (v nadaljevanju: material), kot npr. drobljena frakcija različnih velikosti, prodec, tamponski drobljenec…., v stolpec 3 pa je vpisal enoto mere za ta material (npr. m3, kos, kg), ponudniki pa so za ta material vpisali različne podatke (izvor, srednjo prevozno oddaljenost, nabavno neto ceno materiala v EUR, neto ceno zunanjega prevoza v EUR in neto ceno notranjega prevoza v EUR). Naročnik je predvidel, da ponudniki v tabeli (od vrstice oz. zap. št. 155 dalje) poleg že navedenega materiala vpišejo morebitni ostali material, ki ga bodo uporabili pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del. Naročnik je v prilogi D1 nadalje zapisal: »Ponudnik mora izpolniti vse predvidene rubrike v celoti. Naročnik bo pri pregledu analiz upošteval le cene materialov, polizdelkov in prefabrikatov, ki so navedene v obrazcu s strani naročnika oziroma cene materialov, polizdelkov in prefabrikatov, ki jih bo morebiti dopolnil ponudnik«.
Naročnik je v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 kot enega izmed razlogov za zavrnitev ponudbe prvega vlagatelja navedel, da je prvi vlagatelj v ponudbo predložil obrazec C, ki »je pomanjkljivo izpolnjen in sicer ni izpolnjen stolpec s podatki o številu predvidenih delavcev«, kar je v nasprotju z naročnikovo zahtevo, da ponudniki predložijo v celoti izpolnjene priloge C, C1, D in D1. Prvi vlagatelj na drugi strani zatrjuje, da se je šele z Odločitvijo z dne 15. 2. 2019 seznanil, da je oz. naj bi naročnik v spornem obrazcu zahteval vpis podatkov o številu »predvidenih« delavcev.
Ob upoštevanju, da je naročnik v točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe navedel, da mora ponudba vsebovati »izpolnjene in podpisane priloge C, C1, D in D1«, in ob upoštevanju, da je naročnik v prilogi C zapisal, da mora ponudnik izpolniti vse predvidene rubrike (te priloge) v celoti, gre ugotoviti, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno zahteval, da ponudniki v ponudbo predložijo v celoti izpolnjeno prilogo C, torej tudi stolpec 4, z nazivom »Štev.«. Pritrditi gre zato naročnikovim navedbam, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudniki predložijo v celoti izpolnjeno prilogo C.
Na podlagi vpogleda v ponudbo prvega vlagatelja Državna revizijska komisija pritrjuje tudi naročnikovim navedbam, da priloga C, ki se nahaja v ponudbi prvega vlagatelja, ni izpolnjena v celoti, in sicer ni izpolnjen stolpec 4, z nazivom »Štev.«.
Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je izpolnil prilogo C v celoti oz. da je izpolnil stolpec 4, z nazivom »Štev.«, pač pa nasprotuje naročnikovim navedbam, da ni izpolnil stolpca s podatki o »številu predvidenih delavcev«, pri čemer zatrjuje, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni jasno zahteval podatkov o »številu predvidenih delavcev«. V zvezi z izpostavljenimi navedbami Državna revizijska komisija najprej ponavlja, da je naročnik kot razlog za zavrnitev ponudbe prvega vlagatelja navedel, da je »obrazec C […] pomanjkljivo izpolnjen in sicer ni izpolnjen stolpec s podatki o številu predvidenih delavcev«. Iz izpostavljenega naročnikovega zapisa je jasno razvidno, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja zavrnil, ker priloga C ni v celoti izpolnjena, medtem ko gre naročnikove navedbe, da v prilogi C ni izpolnjen stolpec s podatki o številu »predvidenih« delavcev, razumeti kot konkretizacijo, v katerem delu prvi vlagatelj ni izpolnil priloge C. Da naročnik očita prvemu vlagatelju neizpolnitev stolpca 4, z nazivom »Štev.«, priloge C, je znano tudi prvemu vlagatelju, saj v zahtevku za revizijo izpostavlja stolpec 4 in naročnikov zapis »Štev.«.
Za odločitev o konkretnem sporu zato tudi ni pravno odločilna okoliščina, ali je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno, nedvoumno in natančno opredelil, da so ponudniki v stolpec 4, z nazivom »Štev.«, priloge C dolžni vpisati podatke o številu »predvidenih« delavcev. Ker prvi vlagatelj stolpca 4, z nazivom »Štev.«, priloge C sploh ni izpolnil oz. vanj ni vpisal nobenega podatka (čeprav je to naročnik jasno in nedvoumno zahteval), ne more biti pravno relevantno, ali iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, da so morali ponudniki vpisati podatke o številu »predvidenih« delavcev, in ne morebiti podatke o maksimalnem, minimalnem, povprečnem…številu delavcev. Šele če bi prvi vlagatelj izpolnil stolpec 4, z nazivom »Štev.«, priloge C in bi naročnik zatrjeval, da vpisani podatki ne predstavljajo števila »predvidenih« delavcev, bi lahko bilo relevantno, ali je jasna naročnikova zahteva, da ponudniki vpišejo število »predvidenih« delavcev.
V zvezi z očitki prvega vlagatelja o nejasni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu gre še dodati, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne pojasni, na kakšen način je razumel zapis »Štev.«, za katerega sicer zatrjuje, da je nedoločen izraz oziroma zakaj v sporni stolpec ni vpisal nobenega števila. Šele če bi prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo podal razlago dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v skladu s katero je prvi vlagatelj pripravil ponudbo, bi bilo mogoče presojati, ali dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila omogoča razlago, ki jo ponuja prvi vlagatelj. Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da po presoji Državne revizijske komisije dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razlagati na način, da ponudnikom v sporni stolpec sploh ni bilo potrebno vpisati nobenega podatka, tako kot je to storil prvi vlagatelj. Nasprotno, iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno izhaja, da ponudniki v stolpcu 4, z nazivom »Štev.«, priloge C vpišejo število delavne sile oz. podatke o številu delavcev. Oznaka »Štev.« je okrajšava za število (ali števnik). Po presoji Državne revizijske komisije je pomen oznake »Štev.« znan v smislu splošno znanega dejstva in je lahko bil znan (in je moral biti znan) vsakemu razumno obveščenemu in povprečno skrbnemu ponudniku. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da se priloga C nanaša na delovno silo, gre ugotoviti, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno zahteval, da ponudniki v stolpcu 4, z nazivom »Štev.«, priloge C vpišejo število delavne sile oz. podatek o številu delavcev.
Samo dejstvo, da poleg prvega vlagatelja (vsaj) še dva ponudnika nista izpolnila stolpca 4, z nazivom »Štev.«, priloge C, ne pomeni, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu nejasna. Kot že navedeno, iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja jasna naročnikova zahteva, da ponudniki vpišejo število delavne sile oz. podatke o številu delavcev. Tudi če nobeden izmed sodelujočih ponudnikov jasne in nedvoumne zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izpolni, to ne pomeni, da je zahteva nejasna oz. da jasna naročnikova zahteva zaradi ravnanja ponudnikov postane nejasna, pač pa to pomeni, da nobeden izmed sodelujočih ponudnikov ni ravnal skladno z jasnimi zahtevami naročnika. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija tudi ni sledila predlogu prvega vlagatelja in ni vpogledala v ponudbe drugih ponudnikov, ali so izpolnili stolpec 4, z nazivom »Štev.«, priloge C, saj tudi če bi se izkazalo, da tudi drugi ponudniki niso izpolnili izpostavljenega dela priloge C, to ne bi moglo vplivati na položaj prvega vlagatelja v predmetnem postopku in na drugačno odločitev Državne revizijske komisije glede ravnanja naročnika s ponudbo prvega vlagatelja.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj s predložitvijo priloge C, v kateri ni navedel zahtevanih podatkov v stolpcu 4, ni ravnal skladno z naročnikovo zahtevo, da ponudniki predložijo v celoti izpolnjeno prilogo C, določeno v točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in prilogi C. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ponudbo prvega vlagatelja, zaradi umanjkanja podatkov v stolpcu 4, z nazivom »Štev.«, priloge C, zavrnil kot nedopustno, saj ponudbe, ki ni skladna z zahtevami naročnika, ni mogoče označiti za dopustno.
Neustrezno izpolnitev prilog C in D očita naročnik v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 tudi drugemu vlagatelju. Naročnik je kot enega izmed razlogov za zavrnitev ponudbe drugega vlagatelja namreč navedel, da drugi vlagatelj v prilogi C ni v celoti izpolnil stolpca 4, z nazivom »Štev.«, in sicer podatkov za delovno silo, navedeno pod zap. št. od 4 do 6.
Med naročnikom in drugim vlagatelj ni sporno, kar je potrjeno tudi z vpogledom v ponudbo drugega vlagatelja, da je drugi vlagatelj v ponudbeno dokumentacijo predložil prilogo C, v kateri ni v celoti izpolnjen stolpec 4, z nazivom »Štev.«. V izpostavljenem stolpcu namreč umanjkajo podatki glede števila delovne sile, navedene pod zap. št. od 4 do 6, in sicer glede minerja, električarja, ključavničarja, medtem ko je cena ure za to delovno silo navedena.
Iz navedb naročnika in drugega vlagatelja je razvidno, da je med njima sporna razlaga dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje priloge C. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik zahteval, da ponudniki v priloge C, C1, D in D1 vpišejo podatke za delovno silo, material, opremo in mehanizacijo, ki jo bodo uporabili pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del. Ker drugi vlagatelj delavcev, navedenih pod zap. št. od 4 do 6 priloge C, pri kalkulaciji cene ni upošteval, tudi ni vpisal njihovega števila.
Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam drugega vlagatelja, da so bili ponudniki dolžni v prilogo C navesti le tisto delovno silo (oz. podatek za tisto delovno silo), ki jo bodo uporabili pri kalkulaciji, saj takšne razlage naročnikova navodila glede izpolnjevanja sporne priloge ne omogočajo. Pritrditi gre sicer navedbam drugega vlagatelja, da so priloge C, C1, D in D1 namenjene morebitni analizi cen, vendar pa je glede izpolnjevanja teh prilog potrebno upoštevati naročnikova navodila. Državna revizijska komisija, v nasprotju z mnenjem drugega vlagatelja, ugotavlja, da je naročnik podal nedvoumna in jasna navodila glede izpolnjevanja izpostavljenih prilog. Naročnik je, kot že navedeno, v točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteval, da ponudba vsebuje izpolnjene priloge, prav tako je v vsaki posamezni prilogi (tudi v prilogi C) navedel, da morajo ponudniki izpolniti »vse rubrike v celoti«. Iz navedenega jasno in nedvoumno izhaja naročnikova zahteva, da ponudniki v prilogo C vpišejo vse zahtevane podatke, tudi podatek o številu delovne sile, navedene pod zap. št. od 4 do 6. Te zahteve naročnik z zapisom »*ponudnik navede morebitno ostalo delovno silo, ki jo bo uporabil pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del« v prilogi C ni spremenil. Ob upoštevanju, da je pred izpostavljenim zapisom znak »*« in da je naročnik enak znak zapisal tudi v vrstici pod zap. št. 11 priloge C, je povsem jasno, da je naročnik z izpostavljenim zapisom ponudnike seznanil, da od vrstice 11 priloge C vpišejo dodatno delovno silo (torej delovno silo, ki je ni navedel že naročnik v tej prilogi) ki jo bodo upoštevali pri kalkulaciji cene oz. utemeljitvi cene. Ta zapis se torej ne nanaša na podatke za delovno silo, ki jo je v prilogi C že navedel naročnik. Prav tako naročnik zahteve, da ponudniki izpolnijo prilogo C v celoti, ni spremenil z zapisom »Naročnik bo pri pregledu analiz upošteval le cene delovne sile, ki je navedena v obrazcu s strani naročnika oziroma cene delovne sile, ki jo bo morebiti dopolnil ponudnik« v prilogi C. Izpostavljena zapisa ne spreminjata obveznosti ponudnikov, da izpolnijo prilogo C v celoti, pač pa ponudnikom nalagata dodatno obveznost, in sicer, da ponudniki v sporno prilogo vpišejo podatke o dodatni delovni sili, če jo upoštevajo pri kalkulaciji ponudbene cene oz. če jo bodo upoštevali pri utemeljitvi ponudbene cene. Naročnik je tako v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudniki v sporno prilogo C vpišejo (1) podatke o delovni sili, ki jo je opredelil naročnik pod zap. št. od 1 do 10, in (2) podatke o delovni sili, ki je naročnik ni opredelil, če so jo upoštevali pri kalkulaciji ponudbene cene. Ponudnikom je bila torej prepuščena odločitev, ali bodo prilogo C dopolnili z navedbo dodatne delovne sile, medtem ko jim odločitev, ali bodo v prilogo C vpisali zahtevane podatke glede delovne sile, ki jo je vnaprej opredelil naročnik, ni bila prepuščena. Pritrditi gre zato naročniku, da ponudniki niso imeli diskrecijske pravice glede odločitve, katere podatke s strani naročnika vnaprej predvidene delovne sile bodo vpisali v prilogo C in katere ne, pač pa so morali ponudniki glede delovne sile, ki jo je vnaprej predvidel naročnik od zap. št. 1 do 10, navesti vse zahtevane podatke.
Drugi vlagatelj svojega razumevanja naročnikovih navodil glede izpolnjevanja spornih prilog ne more utemeljiti s sklicevanjem na odgovore naročnika, objavljene na Portalu javnih naročil. Naročnik je sicer res prejel poziv potencialnega ponudnika, da objavi seznam vsega materiala, ki ga je potrebno navesti v prilogi D1, vprašanje, kako podrobno morajo biti izpolnjene priloge C, C1, D, in D1, ter zahtevo za navodila glede vprašanja, v kakšnem obsegu in kateri viri morajo biti navedeni v teh prilogah, vendar pa drugi vlagatelj spregleda, da se izpostavljena vprašanja nanašajo na prvotno objavljeno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik na podlagi izpostavljenih vprašanj spremenil (glej popravek, objavljen dne 8. 2. 2018 na Portalu javnih naročil, ter vprašanji 33 in 135 ter odgovora nanju, objavljena v okviru tega popravka). Naročnik je namreč v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pripravil prazne priloge C, C1, D in D1 (naročnik je torej prvotno pričakoval, da ponudniki sami vpišejo vire), brez navodil za njihovo izpolnjevanje, po prejetih vprašanjih pa je dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila spremenil in oblikoval nove priloge C, C1, D in D1, v katerih je navedel posamezne vire in podal navodila glede izpolnjevanja teh prilog. Drugi vlagatelj zato s sklicevanjem na vprašanja potencialnih ponudnikov v zvezi z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki ne »obstoji«, ker jo je naročnik spremenil, ne more utemeljiti nejasnosti obstoječe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je na Portalu javnih naročil prejel še vprašanje v zvezi z izpolnjevanjem priloge D1 v delu, ki se nanaša na ceno notranjega in zunanjega prevoza, izvor in prevozno oddaljenost vira, kar pa v obravnavani zadevi ni sporno.
Ob upoštevanju, da je naročnik jasno in nedvoumno zahteval, da ponudniki navedejo podatke za vnaprej opredeljeno delovno silo, in ob upoštevanju, da v prilogi C, predloženi v ponudbi drugega vlagatelja, umanjkajo podatki glede števila vnaprej opredeljene delovne sile (pod zap. št. od 4 do 6), Državna revizijska komisija ne more slediti zatrjevanju drugega vlagatelja, da je njegova ponudba v izpostavljenem delu skladna z zahtevami naročnika. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe drugega vlagatelja, da bi bilo katerokoli število, ki bi ga navedel za delovno silo od zap. št. 4 do 6 priloge C, napačno, ker pri kalkulaciji ponudbene cene, teh delavcev ni upošteval. Ponoviti gre, da je naročnik podatek o številu sporne delovne sile zahteval ne glede na vprašanje, ali jo je ponudnik upošteval pri kalkulaciji ponudbene cene oz. pri utemeljitvi ponudbene cene. Vprašanje, kateri podatek je pravilen, pa bi se lahko postavilo šele, če bi drugi vlagatelj ravnal skladno z zahtevami naročnika in bi v sporni prilogi navedel zahtevane podatke.
Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi nasprotuje naročnikovemu zaključku, da bi bil poziv k predložitvi manjkajočih podatkov v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, in zatrjuje, da bi lahko drugi vlagatelj, če bi ga naročnik pozval k pojasnilu, zakaj v prilogi C ni izpolnjen stolpec s podatki o številu delavcev pod zap. št. od 4 do 6, pojasnil, da iz razloga, ker ti delavci niso upoštevani pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del. Na podlagi takšnega pojasnila pa bi lahko naročnik ugotovil, da je bila priloga C do poteka roka za predložitev ponudb ustrezno izpolnjena in da drugi vlagatelj s pojasnilom ne dopolnjuje ponudbe. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre najprej poudariti, da glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 naročnik ni dolžan, da ponudnikom omogoči popravo ponudb, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN-3 (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017). Državna revizijska komisija ni presojala, ali bi bil morebitni naročnikov poziv na pojasnilo ponudbe drugega vlagatelja skladen s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, saj drugi vlagatelj zatrjuje, da bi v morebitnem pojasnilu zatrjeval to, kar je naknadno neuspešno zatrjeval v zahtevku za revizijo. Poleg tega ponudba drugega vlagatelja zaradi umanjkanja zahtevanih podatkov ni nejasna in ne potrebuje pojasnitve, pač pa bi jo bilo potrebno dopolniti z manjkajočimi podatki. Državna revizijska komisija ni presojala, ali bi bilo dopolnjevanje ponudbe v izpostavljenem delu skladno z določbami ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj drugi vlagatelj trditvene podlage v tej smeri ni podal.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj s predložitvijo priloge C, v kateri ni navedel zahtevanih podatkov v stolpcu 4, ni ravnal skladno z naročnikovo zahtevo, da ponudniki predložijo v celoti izpolnjeno prilogo C, določeno v točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in v prilogi C. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ponudbo drugega vlagatelja, zaradi umanjkanja podatkov glede števila delavne sile, navedene pod zap. št. od 4 do 6 priloge C, zavrnil kot nedopustno, saj ponudbe, ki ni skladna z zahtevami naročnika, ni mogoče označiti za dopustno.
Naročnik je v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 kot enega izmed razlogov za zavrnitev ponudbe drugega vlagatelja nadalje navedel, da drugi vlagatelj v prilogi D ni navedel opreme, ki jo bo uporabil pri izvedbi predmeta javnega naročila (pri čemer naročnik izpostavlja finišer in različne tipe bagrov), v posledici navedenega pa drugi vlagatelj ni ravnal skladno z zahtevo, da ponudnik v prilogo D navede morebitno ostalo mehanizacijo oz. opremo, ki jo bo uporabil pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del.
Kot že navedeno, naročnik je v tabeli priloge D vpisal opremo, ponudniki pa so za to opremo navedli različne podatke, npr. tip opreme, leto izdelave… Glede izpolnjevanja priloge D je naročnik podal (smiselno) enaka navodila kot glede izpolnjevanja priloge C, zato so tudi zaključki Državne revizijske komisije glede izpolnjevanja priloge D (smiselno) enaki, kot jih je napravila Državna revizijska komisija glede izpolnjevanja priloge C. Državna revizijska komisija zato v izogib ponavljanju zgolj povzema, da so bili ponudniki (ob upoštevanju, da je naročnik v točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteval, da ponudba vsebuje izpolnjene priloge, in da je naročnik v vsaki posamezni prilogi (tudi v prilogi D) navedel, da morajo ponudniki izpolniti »vse rubrike v celoti«) v prilogo D dolžni vpisati vse zahtevane podatke o opremi, ki jo je naročnik navedel v tej prilogi. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je naročnik v prilogi D zapisal, da ponudniki navedejo dodatno opremo, ki jo bo uporabil pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del, in da bo pri pregledu analiz (cene) upošteval le ceno opreme, ki je navedena v obrazcu s strani naročnika oz. ceno opremo, ki jo bo morebiti dopolnil ponudnik, gre (tako kot pri prilogi C) ugotoviti, da je naročnik zahteval, da ponudniki v sporno prilogo D vpišejo (1) podatke o opremi, ki jo je navedel naročnik pod zap. št. od 1 do 26, in (2) podatke o opremi, ki je naročnik ni navedel, če so jo ponudniki upoštevali pri kalkulaciji ponudbene cene oz. pri utemeljitvi ponudbene cene.
Glede na navedeno iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno izhaja naročnikova zahteva, da ponudniki v prilogi D navedejo zahtevane podatke za finišer za asfalt (zap. št. 15) in finišer za beton (zap. št. 16), in sicer ne glede na vprašanje, ali so to opremo upoštevali pri kalkulaciji ponudbene cene.
Pregled ponudbe drugega vlagatelja pokaže, da je drugi vlagatelj v prilogi D za finišer za asfalt in finišer za beton vpisal identične podatke. Na podlagi naročnikovega poziva na predložitev analiz cen za nekatere posamezne postavke ponudbenega predračuna, je drugi vlagatelj predložil analizo cene za postavko N 19 3 101 (dobava in vgradnja cementnega betona C35/45 v betonsko vozišče, d=7 cm) in analizo cene za postavko N 19 3 102 (dobava in vgradnja cementnega betona C35/45 v betonsko vozišče, d=17 cm), v katerih je drugi vlagatelj kot kalkulativni element navedel »finišer za beton«. Naročnik je drugega vlagatelja z dopisom z dne 11. 1. 2019 obvestil, da je v prilogi D za finišer za beton navedel podatke za asfaltni finišer, s katerim ni možno zagotoviti ustrezne kvalitetne izvedbe betonskega vozišča, in ga v posledici navedenega pozval na pojasnilo, kateri finišer za beton je upošteval v analizah cen za postavki N 19 3 101 in N 19 3 102. Drugi vlagatelj je v dopisu z dne 15. 1. 2019 pojasnil, da je v prilogi D pri opremi finišer za beton (zap. št. 16) za namen kalkulacije cene navedel le prvi stroj, ki bo izvedel voziščno konstrukcijo, čeprav ta postavka zaobjema vse stroje, ki so potrebni za izvedbo voziščne konstrukcije. V analizi cene je za namen kalkulacije cene naveden le prvi stroj, medtem ko so v kalkulativnem elementu upoštevani vsi stroji, potrebni za izvedbo voziščne konstrukcije. V analizah cen za postavki N 19 3 101 in N 19 3 102 je celotna strojna oprema, potrebna za izvedbo teh del, zajeta v postavki »finišer za beton«. Drugi vlagatelj je v izpostavljenem dopisu še navedel, da ima zagotovljeno vso potrebno opremo, pri čemer je naštel nekatere tipe opreme. Revizijske navedbe prvega vlagatelja so smiselno enake izpostavljenemu pojasnilu drugega vlagatelja z dne 15. 1. 2019.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedb naročnika in drugega vlagatelja izhaja, da se vpisani podatki v prilogi D drugega vlagatelja nanašajo na finišer za asfalt in ne na finišer za beton. Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam drugega vlagatelja, da so ponudniki v prilogi D navedli le tisto opremo, ki jo bodo uporabili pri kalkulaciji za izvedbo razpisanih del. Kot že navedeno, ponudniki so lahko navedli dodatno opremo (torej opremo, ki je ni navedel že naročnik), ki so jo uporabili pri kalkulaciji ponudbene cene, medtem ko so bili dolžni vpisati podatke za opremo, ki jo je navedel že naročnik, ne glede na vprašanje, ali jo bodo uporabili pri kalkulaciji ponudbene cene. Ob upoštevanju navedenega gre pritrditi naročniku, da drugi vlagatelj ni izpolnil priloge D skladno z navodili naročnika, saj v njej ni navedel podatkov glede opreme, ki jo je naročnik predvidel, in za katero so bili ponudniki dolžni navesti vse podatke, ne glede na njihovo uporabo pri kalkulaciji cene oz. uporabo v analizi cen. Ponudniki tako niso morali navesti samo podatkov za eno vrsto »finišerja« (oz. za eno opremo, potrebno za izvedbo voziščne konstrukcije), saj je naročnik zahteval podatke tako za finišer za asfalt kot tudi podatke za finišer za beton. Pritrditi gre tudi naročniku, da če bi naročnik v analizah cene zahteval neko povprečje elementov, ki so sicer izrecno navedeni v prilogi D, potem bi njegova zahteva, da ponudniki podajo podatke za vnaprej navedeno opremo v prilogi D, izgubila svoj namen. Poleg tega je naročnik zahteval, da ponudniki upoštevajo kalkulacijske elemente iz priloge D, kar pomeni konkretni tip stroja, ki ga je dejansko mogoče uporabiti pri posamezni postavki, saj v nasprotnem primeru analize cene za to postavko ne bi mogla doseči svojega namena, ker bi bili v njej upoštevani kalkulativni elementi, ki pri izvedbi te postavke sploh ne bodo uporabljeni. V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da je v prilogi D pri opremi finišer za beton (zap. št. 16) za namen kalkulacije cene navedel le prvi stroj, ki bo izvedel voziščno konstrukcijo in da ta postavka zaobjema vse stroje, ki so potrebni za izvedbo voziščne konstrukcije, gre poudariti, da je naročnik zahteval konkretne podatke za finišer za beton (zap. št. 16 priloge D), med drugim tudi tip te opreme. Drugi vlagatelj zato ni mogel izbirati, katero opremo, potrebno za izvedbo voziščne konstrukcije, bo v okviru zap. št. 16 priloge D predstavil naročniku, pač pa je bil dolžan naročniku predstaviti podatke za zahtevano opremo, torej podatke za finišer za beton.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj s predložitvijo priloge D, v kateri ni navedel zahtevanih podatkov glede finišerja za beton, pač pa je navedel podatke za neko drugo opremo, potrebno za izvedbo voziščne konstrukcije, ni ravnal skladno z naročnikovo zahtevo, da ponudniki predložijo v celoti izpolnjeno prilogo D, določeno v točki 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in v prilogi D. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ponudbo drugega vlagatelja zavrnil kot nedopustno, saj ponudbe, ki ni skladna z zahtevami naročnika, ni mogoče označiti za dopustno. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala revizijskih navedb, ki se nanašajo na naročnikovo ugotovitev v Odločitvi z dne 15. 2. 2019, da drugi vlagatelj ni izpolnil priloge D v skladu z navodili naročnika (tudi) glede podatkov o bagrih. Vsebinska presoja izpostavljenih revizijskih navedb namreč ne bi mogla vplivati na položaj drugega vlagatelja v predmetnem postopku in na drugačno odločitev Državne revizijske komisije, saj tudi če bi bilo potrebno ugotoviti, da je drugi vlagatelj prilogo D v delu, ki se nanaša na bagre, izpolnil skladno z zahtevami naročnika, je že ob upoštevanju ugotovitve, da priloge D v delu, ki se nanaša na finišer za beton, ni izpolnil skladno z zahtevami naročnika, potrebno zaključiti, da drugi vlagatelj priloge D ni izpolnil v skladu z navodili naročnika in posledično, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ponudbo drugega vlagatelja iz tega razloga zavrnil kot nedopustno.
Naročnik je v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 kot razlog za zavrnitev ponudbe prvega in drugega vlagatelja navedel, da sta prvi in drugi vlagatelj v analizah cen posameznih postavk ponudbenega predračuna upoštevala element (prvi vlagatelj »stroški gradbišč za gradnjo«, drugi vlagatelj pa »popust na to postavko«), ki iz njunih ponudb, predloženih do poteka roka za oddajo ponudb, ne izhaja.
Naročnik je v točki 26 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe z naslovom »Pregled in ocenjevanje ponudb« zapisal: »Naročnik si pridržuje pravico, da v fazi pregled in ocenjevanja ponudb od ponudnika zahteva analize cen za posamezne postavke. Z analizami enotnih cen mora ponudnik izkazovati enake cene po enoti mere postavk, kot so navedene za te postavke v ponudbenem predračunu. Prikaz analize mora biti tako pregleden, da so cene po enoti mere virov (material, delo, mehanizacija in transport) iz prilog v obrazcih »C«, »C1«, »D« in »D1« Poglavja 5 – Ponudba, razvidne in enake, kot so navedene v analizi.« V prilogah C, C1, D in D1 je naročnik, kot že navedeno, zapisal, da bo pri pregledu analize cen upošteval cene delovne sile, transporta, opreme in materiala, ki so navedene v teh prilogah s strani naročnika, oz. cene delovne sile, transporta, opreme in materiala, ki so navedene v teh prilogah s strani ponudnika.
Iz navedenega izhaja, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel možnost, da v fazi pregleda ponudb ponudnike pozove na analize posameznih cen na enoto, določenih v ponudbenem predračunu (št. N137Z04). Državna revizijska komisija je že v postopku pravnega varstva, ki ga je vodila pod opr. št. 018-166/2018, obravnavala naročnikove zahteve v zvezi z analizami cen. V predmetnem postopku pravnega varstva gre ugotoviti, tako kot je Državna revizijska komisija ugotovila že v odločitvi, št. 018-166/2018-23 z dne 29. 11. 2018 (str. 19), da je naročnik v točki 26 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe vnaprej predvidel pravila v zvezi s predstavitvijo strukture posamezne cene na enoto, saj je vnaprej opredelil osnovne kalkulacijske elemente za izračun oz. prikaz cene na enoto. Iz naročnikove zahteve, da morajo ponudniki z analizo cene izkazati (enake) cene po enoti mere postavk, kot so navedene za te postavke v ponudbenem predračunu, izhaja, da so ponudniki morali z analizo cene utemeljiti ponudbeno ceno iz ponudbenega predračuna. Iz naročnikove zahteve, da so v analizi cene na enoto cene virov iz prilog C, C1, D in D1 enake cenam, ki so navedene v teh prilogah, izhaja, da gre delovno silo, navedeno v prilogi C, transportna sredstva, navedena v prilogi C1, mehanizacijo, navedeno v prilogi D, in material, naveden v prilogi D1, šteti kot vire oz. kot kalkulacijske elemente, ki jih naročnik šteje za relevantne v prikazu strukture cene na enoto, določene v ponudbenem predračunu. Iz izpostavljene naročnikove zahteve pa tudi izhaja, da so pri prikazu strukture cene na enoto relevantne tudi cene virov, opredeljene v izpostavljenih prilogah. Viri (tj. delovna sila, transportna sredstva, mehanizacija in material) in njihove cene, opredeljeni v prilogah C, C1, D in D1, torej predstavljajo osnovne kalkulacijske elemente v prikazu strukture cene na enoto, določene v ponudbenem predračunu. Da bi analiza cene za posamezno postavko ponudbenega predračuna (oz. zahtevani prikaz strukture cene na enoto, določene v ponudbenem predračunu), lahko utemeljila ceno na enoto, določeno v ponudbenem predračunu za to postavko, mora torej ta (1) izkazovati enako ceno na enoto, kot je določena v ponudbenem predračunu, in (2) temeljiti na podatkih o virih in njihovih cenah, opredeljenih v priloga C, C1, D in D1.
Že na tem mestu gre v zvezi sklicevanjem drugega vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-166/2018-23, pojasniti, da je Državna revizijska komisija v njej res zapisala, da so v prikazu strukture cene na enoto relevantne »tudi cene virov, opredeljene v izpostavljenih prilogah«, vendar izpostavljenega zapisa ni mogoče zgolj iztrgati iz konteksta, v katerem je dan, in ga razlagati na način, da je Državna revizijska komisija zavzela stališče, da lahko ponudniki v analizi cen uporabijo poljubne kalkulacijske elemente. Drugi vlagatelj spregleda poved, zapisano v izpostavljeni odločitvi pred citiranim zapisom, v kateri je Državna revizijska komisija ugotovila, da so v okviru utemeljitve cene relevantni viri. Iz konteksta, v katerem je (bil) podan izpostavljeni zapis, torej izhaja, da so v okviru utemeljitve cene na enoto poleg virov relevantne tudi cene virov.
Enako, kot je Državna revizijska komisija ugotovila že v odločitvi, št. 018-166/2018-23 z dne 29. 11. 2018 (str. 19), gre tudi v predmetnem postopku pravnega varstva ugotoviti, da so podatki iz prilog C, C1, D in D1 namenjeni prikazu strukture cene na enoto, določene v ponudbenem predračunu, in s tem utemeljitvi ponudbene cene. Naročnik je torej zahteval, da ponudniki v izpostavljenih prilogah predstavijo ključne podatke, na podlagi katerih so oblikovali ceno na enoto. Pri tem gre še poudariti, da je naročnik v prilogah C, C1, D in D1 navedel, da bo pri pregledu ponudb upošteval le cene virov (tj. delovna sila, transportna sredstva, mehanizacija in material), ki so navedene v teh prilogah, kar pomeni, da ponudniki virov, ki jih naročniku niso vnaprej predstavili v teh prilogah, pri utemeljitvi cene na enoto iz ponudbenega predračuna niso mogli upoštevati.
Enako, kot je Državna revizijska komisija ugotovila že v odločitvi, št. 018-166/2018-23 z dne 29. 11. 2018 (str. 20 in 21), gre tudi v predmetnem postopku pravnega varstva ugotoviti, da so cene, določene v prilogah C, C1, D in D1, tesno povezane s ceno na enoto, določeno v ponudbenem predračunu. Navedeno izhaja iz dejstva, da je moral (morebitni) prikaz strukture cene na enoto iz ponudbenega predračuna temeljiti na cenah iz prilog C, C1, D in D1 oz. da so morali ponudniki (v primeru naročnikove zahteve) ceno na enoto iz ponudbenega predračuna utemeljiti na podlagi cen iz teh prilog. Ker so ponudniki ceno na enoto za posamezno postavko ponudbenega predračuna oblikovali in utemeljili tudi ob upoštevanju cene potrebnih virov, navedene v prilogah C, C1, D in D1, morajo biti cene, navedene v teh prilogah, in cene na enoto v ponudbenem predračunu smiselno povezane.
Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je prvi vlagatelj na podlagi naročnikovega poziva z dne 7. 12. 2018, naročniku predložil analize cene za zahtevane postavke ponudbenega predračuna. Iz predloženih analiz cen posameznih postavk ponudbenega predračuna je razvidno, kar med naročnikom in prvim vlagateljem tudi ni sporno, da te izkazujejo enako ceno na enoto, kot je za te postavke določena v ponudbenem predračunu prvega vlagatelja, in da je prvi vlagatelj v analizah cen uporabil enake cene virov, kot so za te vire navedene cene v prilogah C, C1, D in D1 prvega vlagatelja. Med naročnikom in prvim vlagateljem nadalje ni sporno, da je prvi vlagatelj v vseh analizah cen uporabil podatek oz. element »stroški gradbišč za gradnjo«, in sicer na način, da je od seštevka zmnožkov cene posameznega vira (oz. kalkulativnega elementa) in potrebne količine vira odštel podatek oz. element »stroški gradbišč za gradnjo«, ki je v posameznih analizah cen različen in znaša v vrednosti od 0,02 EUR do 93,92 EUR.
Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je prvi vlagatelj podatek oz. element »stroški gradbišč za gradnjo«, uporabljen v predloženih analizah cen, pojasnjeval v pojasnilu z dne 20. 12. 2018 in v pojasnilu z dne 15. 1. 2019. Slednje pojasnilo, ki se je nanašalo na naročnikov poziv na pojasnilo, iz katerih delov ponudbe izhajajo različni stroški gradbišč za gradnjo, je naročnik v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 označil za neprepričljivega. V zvezi z navedbami prvega vlagatelj, da je »neprepričljivost« subjektivna ocena naročnika, ki ne predstavlja elementa dopustnosti ponudbe, in da nima informacij, na kateri element nedopustnosti naj bi se nanašalo »neprepričljivo« pojasnilo, gre pojasniti, da je iz naročnikove Odločitve z dne 15. 2. 2019 jasno razvidno, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja zavrnil zato, ker je ta v analizah cen uporabil podatek oz. element »stroški gradbišč za gradnjo«. Prvi vlagatelj se je torej na podlagi naročnikove Odločitve z dne 15. 2. 2019 lahko seznanil z razlogom za zavrnitev njegove ponudbe. S tem razlogom se je prvi vlagatelj tudi seznanil, kar dokazuje dejstvo, da v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik iz tega razloga ni bil upravičen zavrniti njegove ponudbe. Pri tem gre poudariti, da naročnik v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 ne navaja, da je neprepričljiva ponudba prvega vlagatelja, kot to zatrjuje prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo, pač pa je navedel, da prvi vlagatelj ni podal prepričljivega pojasnila na vprašanje, iz katerih delov ponudbene dokumentacije izhajajo različne vrednosti elementa »stroški gradbišč za gradnjo«. Takšna naročnikova navedba po vsebini pomeni, da naročnik ne sprejema pojasnila prvega vlagatelja, kar je navsezadnje razvidno iz naročnikovega ravnanja, saj je kljub pojasnilu prvega vlagatelja njegovo ponudbo zavrnil.
Med naročnikom in prvim vlagateljem je torej sporno, ali je naročnik upravičeno zavrnil ponudbo prvega vlagatelja iz razloga, ker je v analizi cen na enoto, določenih v ponudbenem predračunu, upošteval element »stroški gradbišč za gradnjo«. Naročnik zatrjuje, da je to nov podatek, ki ga je prvi vlagatelj, tako po vsebini kot po vrednosti, prvič predstavil po poteku roka za predložitev ponudb. S tem podatkom je prvi vlagatelj dopolnjeval podatke, ki so podlaga oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto, pri čemer obstoja tega podatka pred potekom roka za predložitev ponudb ni mogoče objektivno preveriti.
Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo, v katerem citira bistvene dele pojasnila z dne 20. 12. 2018 in pojasnila z dne 15. 1. 2019, navaja, da podatek »stroški gradbišč za gradnjo« ni nov podatek oz. element ponudbe, saj ga je naročnik opredelil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot pojem, ki združuje enkratne in časovno odvisne stroške gradbišča. Skladno z naročnikovimi zahtevami je prvi vlagatelj stroške, ki so potrebni za izvedbo prevzetih del in za katere v ponudbenem predračunu ni posebnih postavk, upošteval v ponudbenem predračunu v okviru postavk za enkratne in časovno odvisne stroške gradbišča. Te stroške je prvi vlagatelj upošteval tudi v okviru posameznih cen virov, navedenih v prilogah C, C1, D in D1. Ker prvi vlagatelj teh stroškov naročniku ne bo zaračunal dvakrat, je v analizi cen za posamezne postavke ponudbenega predračunu te stroške prikazal negativno. Ti stroški so v analizah cen prikazani v različni višini, ker je njihova višina odvisna od različnih dejavnikov, posledično pa pri izvedbi posameznih postavk nastanejo v različni višini. Prvi vlagatelj opozarja, da naročnik zahtev v zvezi z načinom razporeditve stroškov gradbišč za gradnjo ni podal, zato jih je razporedil v skladu s svojo ponudbeno voljo.
Državna revizijska komisija ni presojala med naročnikom in prvim vlagateljem spornega vprašanja, ali je podatek oz. element »stroški gradbišč za gradnjo«, ki ga je uporabil prvi vlagatelj v predloženih analizah cen, nov podatek oz. ali je naročnik ta pojem opredelil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, saj navedeno ni ključno za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu ponudbe prvega vlagatelja. Tudi če bi namreč bilo potrebno slediti navedbam prvega vlagatelja, da je naročnik ta pojem v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila opredelil kot skupen izraz za postavko enkratni stroški gradbišča (nivo 2.1.3) in postavko časovno odvisni stroški gradbišča (nivo 2.1.4) ponudbenega predračuna, in tudi če bi bilo potrebno ugotoviti, da je prvi vlagatelj podatek oz. element »stroški gradbišč za gradnjo« v predloženih analizah cen uporabil v smislu, kot ga je opredelil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, prvi vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ne bi mogel uspeti. Naročnikov očitek prvemu vlagatelju se ne nanaša zgolj na uporabo samega podatka »stroški gradbišč za gradnjo«, temveč tudi na uporabo različnih vrednosti tega podatka, ki iz ponudbe prvega vlagatelja do poteka roka za predložitev ponudb niso bile razvidne. Kot že navedeno, iz analiz cen, ki jih je predložil prvi vlagatelj, izhajajo različne vrednosti elementa »stroški gradbišč za gradnjo«. Da bi bile iz ponudbe, ki jo je prvi vlagatelj predložil do poteka roka za predložitev ponudb, razvidne posamezne vrednosti podatka »stroški gradbišč za gradnjo«, prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje. Prvi vlagatelj v vlogi z dne 28. 3. 2019 sicer zatrjuje, da so bili »stroški gradbišč za gradnjo« navzven razvidni že ob oddaji ponudb, vendar navedeno utemeljuje s sklicevanjem na postavke za enkratne stroške gradbišča in za časovno odvisne stroške gradbišča iz ponudbenega predračuna, ki pa se vrednostno bistveno razlikujejo od posameznih vrednosti podatka oz. elementa »stroški gradbišč za gradnjo«, ki so navedene v analizah cen prvega vlagatelja.
V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da je razporedil stroške gradbišč za gradnjo (oz. vrednosti postavk za enkratne stroške gradbišča in za časovno odvisne stroške gradbišča) glede na naročnikove omejitve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in glede na svojo ponudbeno voljo, gre pritrditi prvemu vlagatelju, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni (izrecno) določil pravil v zvezi z razporeditvijo teh stroškov. Vendar pa gre poudariti, da je naročnik predvidel, da bo ob pregledu ponudb (morebiti) zahteval utemeljitev cene na enoto, določene v ponudbenem predračunu, pri čemer je naročnik tudi določil, da morajo ponudniki to ceno utemeljiti na podlagi virov in njihovih cen, navedenih v prilogah C, C1, D in D1. Čeprav naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno prepovedal, da bi ponudniki v analizi cene posamezne postavke ponudbenega predračuna upoštevali še druge kalkulacijske elemente (npr. stroške gradbišč za gradnjo), kot izhajajo iz prilog C, C1, D in D1, pa takšna prepoved že sama po sebi izhaja iz naročnikovih zahtev in je naročniku tudi ni bilo potrebno izrecno zapisati. Ker so ponudniki ceno na enoto za posamezno postavko ponudbenega predračuna oblikovali in utemeljili ob upoštevanju vnaprej predstavljenih cen potrebnih virov iz prilog C, C1, D in D1, morajo biti cene, navedene v teh prilogah, in cene na enoto v ponudbenem predračunu smiselno povezane. V kolikor bi lahko ponudniki v okviru utemeljitve cene na enoto upoštevali še druge elemente oz. podatke, ki jih v ponudbi niso vnaprej predstavili, bi bil s tem v celoti izničen smisel in namen izdelave analize cen, ki je, kot je to razvidno iz naročnikovih zahtev, v tem, da ponudniki na podlagi vnaprej predstavljenih podatkov utemeljijo ponudbeno ceno. Prav tako bi uporaba novih podatkov v analizah cen izničila smisel in namen prilog C, C1, D in D1, v katerih so ponudniki vnaprej predstavili podatke, ki so osnova za oblikovanje in utemeljitev ponudbene cene. Uporaba novih elementov v analizah cen bi pomenila, da bi lahko ponudniki na podlagi cen virov iz izpostavljenih prilog vedno izkazali oz. utemeljili ceno na enoto iz ponudbenega predračuna, saj bi lahko ta nov element oblikovali na način, ki bi omogočal izkazovanje cen na enoto, določenih v ponudbenem predračuna. V takšnem primeru bi izdelana analiza cen formalno temeljila na cenah virov iz prilog C, C1, D in D1, prav tako bi izdelana analiza cen formalno izkazovala ceno na enoto, določeno v ponudbenem predračunu, dejansko pa med cenami na enoto iz ponudbenega predračuna in (vnaprej predstavljenimi) cenami virov iz prilog C, C1, D in D1 ne bi bilo povezave oz. bi bila takšna povezava vzpostavljena šele naknadno z uporabo novih elementov.
To pa tudi pomeni, da čeprav naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni (izrecno) določil pravil v zvezi z razporeditvijo stroškov gradbišč za gradnjo oz. vrednosti postavk za enkratne stroške gradbišča in za časovno odvisne stroške gradbišča, ponudniki teh stroškov niso mogli upoštevati v okviru drugih postavk ponudbenega predračuna, razen če so te stroške že vnaprej predstavili, saj so v nasprotnem primeru prevzeli tveganje, da z analizo cene na enoto za posamezno postavko ponudbenega predračuna ne bodo mogli skladno z zahtevami naročnika utemeljiti cene na enoto za to postavko.
Tudi v obravnavanem primeru gre ugotoviti, da čeprav so v analizah cen posameznih postavk ponudbenega predračuna, ki jih je predložil prvi vlagatelj, uporabljene cene virov iz prilog C, C1, D in D1, pa med temi cenami in cenami v ponudbenem predračunu ni smiselne povezave oz. je takšna povezava vzpostavljena šele z uporabo podatka oz. elementa »stroški gradbišč za gradnjo«. Šele z uporabo podatka oz. elementa »stroški gradbišč za gradnjo« je lahko prvi vlagatelj z analizami cen za posamezne postavke ponudbenega predračunu, v katerih je uporabil cene virov iz prilog C, C1, D in D1, izkazal cene na enoto, kot izhajajo iz ponudbenega predračuna. Pritrditi gre zato naročniku, da prvi vlagatelj zgolj na podlagi prilog C, C1, D in D1, brez uporabe podatka »stroški gradbišč za gradnjo«, ne bi mogel utemeljiti oz. izkazati posameznih cen na enoto, določenih v ponudbenem predračunu, saj je prvi vlagatelj šele zaradi upoštevanja različnih vrednosti podatka »stroški gradbišč za gradnjo« pri posameznih postavkah lahko izkazal enake cene na enoto, kot izhajajo iz ponudbenega predračuna. Če bi prvi vlagatelj pripravil analize cen posameznih postavk ponudbenega predračuna zgolj ob upoštevanju virov in njihovih cen iz prilog C, C1, D in D1, kot bi bil moral storiti, bi bile izračunane cene na enoto za te postavke ponudbenega predračuna drugačne od tistih, ki so navedene v ponudbenem predračunu. Zgolj z uporabo podatkov, navedenih v prilogah C, C1, D in D1, prvi vlagatelj tako ne more utemeljiti ponudbene cene. Prvi vlagatelj lahko, glede na podatke iz prilog C, C1, D in D1, šele z uporabo različnih vrednosti podatka oz. elementa »stroški gradbišč za gradnjo« izkaže cene na enoto iz ponudbenega predračuna.
Med cenami virov, navedenimi v prilogah C, C1, D in D1, in cenami na enoto iz ponudbenega predračuna prvega vlagatelja, tako ni smiselne povezave oz. je takšna povezava vzpostavljena šele z uporabo različnih vrednosti podatka »stroški gradbišč za gradnjo«. Primer slednjega je, kot je to ugotovil tudi naročnik v pozivu prvemu vlagatelju z dne 7. 12. 2018 in v kar se je prepričala tudi Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbo prvega vlagatelja, pod zap. št. 95 priloge D1 »SN sidro, Fy≥400 kN, d=32, dolžine 9m« navedena nabavna cena (brez upoštevanja cene notranjega in zunanjega prevoza) za en kos tega materiala in v ponudbenem predračuna navedena cena na enoto (tj. kos) za postavko št. N 9 4 107 »SN sidro, Fy≥400 kN, d=32, dolžine 9m«. Prvi vlagatelj je v prilogi D1 navedel višjo nabavno ceno (brez upoštevanja cene notranjega in zunanjega prevoza) za en kos sidra kot znaša v ponudbenem preračunu navedena cena (na enoto) za dobavo in vgradno enega kosa sidra, čeprav postavka ponudbenega predračuna ne predvideva le dobave tega sidra, pač pa tudi njegovo vgradnjo. Smiselno enako gre ugotoviti za pod zap. št. 151 priloge D1 »Humus« navedeno nabavno ceno (in ceno zunanjega in notranjega prevoza) za m3 humusa in v ponudbenem predračunu navedeno ceno na enoto (tj. m3) za postavko št. N 51 1 102 »dobava humusa«. V prilogi D1 je namreč prvi vlagatelj navedel višjo nabavno ceno za m3 humusa kot znaša v ponudbenem predračunu navedena cena (na enoto) za dobavo m3 humusa.
Čeprav prvi vlagatelj po poteku roka za predložitev ponudb formalno ni spreminjal podatkov iz prilog C, C1, D in D1, saj po poteku roka za predložitev ponudb ni predložil novih, drugačnih prilog C, C1, D in D1, pa gre ugotoviti, da uporaba elementa »stroški gradbišč za gradnjo« v analizah cen, predloženih po poteku roka za predložitev ponudb, po vsebini pomeni spreminjanje podatkov, navedenih v prilogah C, C1, D in D1, ki so podlaga oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto, ki predstavlja ponudbeno ceno. Takšno dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe v delu, ki se nanaša na predstavitev podatkov, ki so osnova za oblikovanje in utemeljitev ponudbene cene, presega okvir določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj se nanaša na elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, ni mogoče objektivno preveriti. Podatki, ki so podlaga oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto, ki predstavlja ponudbeno ceno, izvirajo iz sfere ponudnika in so odvisni od poslovne volje ponudnika. Obstoja takšnih podatkov pred potekom roka za predložitev ponudb ni mogoče objektivno preveriti, razen če ponudnik do poteka roka za predložitev ponudb te podatke (oz. voljo) tudi predstavi tudi z navzven razvidnim ravnanjem. Volja oz. poslovna odločitev ponudnika (v kolikor ni navzven razvidna) ne predstavlja nekega objektivnega dejstva ali podatka, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, bi bilo mogoče naknadno preveriti (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-166/2018-23). Tudi v obravnavanem primeru ni mogoče na objektiven in transparenten način preveriti, da je volja prvega vlagatelja v zvezi s podatkom »stroški gradbišč za gradnjo« in vrednostmi tega podatka, ki jih je prvi vlagatelj predstavil šele po poteku roka za predložitev ponudb, obstajala že pred potekom roka za predložitev ponudb.
Glede na navedeno gre ugotoviti, da prvi vlagatelj zahtevanih analiz cen posameznih postavk ponudbenega predračuna, ob upoštevanju, da je v njih upošteval različne vrednosti podatka »stroški gradbišč za gradnjo«, ki jih vnaprej ni predstavil po višini, ni izdelal skladno z zahtevami, določenimi v prilogah C, C1, D in D1 ter točki 26 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe. Poleg tega je prvi vlagatelj z uporabo podatka »stroški gradbišč za gradnjo« v predloženih analizah cen za posamezne postavke ponudbenega predračuna po vsebini posegel v podatke, ki so podlaga za utemeljitev oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto in katere so bili ponudniki, skladno z zahtevami, določenimi v prilogah C, C1, D in D1 ter točki 26 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, dolžni predstaviti do poteka roka za predložitev ponudb. Ker obstoja podatkov, ki so osnova za oblikovanje in utemeljitev ponudbene cene, pred potekom roka za predložitev ponudb ni mogoče objektivno preveriti, naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je presodil, da izpostavljeno ravnanje prvega ponudnika presega okvir petega odstavka 89. člena ZJN-3 in v posledici navedenega zavrnil ponudbo prvega vlagatelja.
Tudi drugemu vlagatelju je naročnik v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 očital, da je v analizah cen posameznih postavk upošteval element, ki iz njegove ponudbe, predložene do poteka roka za oddajo ponudb, ne izhaja.
Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik s pozivom z dne 7. 12. 2018 pozval drugega vlagatelja na predložitev analize cen za nekatere postavke ponudbenega predračuna. Drugi vlagatelj je zahtevane analize cen predložil, iz njih pa je razvidno, kar med naročnikom in drugim vlagateljem tudi ni sporno, da te izkazujejo enako ceno na enoto, kot je za te postavke, določena v ponudbenem predračunu drugega vlagatelja, in da je drugi vlagatelj v analizah cen uporabil cene virov, kot so za te vire navedene v prilogah C, C1, D in D1. Med naročnikom in drugim vlagateljem tudi ni sporno, da je drugi vlagatelj v vseh analizah cen uporabil podatek oz. element »popust na to postavko«, in sicer na način, da je od seštevka zmnožkov cene posameznega vira (oz. kalkulativnega elementa) in potrebne količine vira tega elementa odštel »popust na to postavko«. Vrednost elementa »popust na to postavko« je v posameznih analizah cen različna in znaša v vrednosti od 0,00 EUR do 24,03 EUR.
Med naročnikom in drugim vlagateljem pa je sporno, ali je naročnik upravičeno zavrnil ponudbo drugega vlagatelja iz razloga, ker je v analizah cen na enoto, določenih v ponudbenem predračunu, upošteval podatek oz. element »popust na to postavko«. Naročnik zatrjuje, da je to nov podatek, ki ga je drugi vlagatelj prvič predstavil po poteku roka za predložitev ponudb. S tem podatkom je drugi vlagatelj dopolnjeval podatke, ki so podlaga oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto, pri čemer obstoja tega podatka pred potekom roka za predložitev ponudb ni mogoče objektivno preveriti.
Drugi vlagatelj zatrjuje, da je že v pojasnilu z dne 15. 1. 2019 pojasnil, da je v okviru analize cene podal popust na izračun cene na enoto mere kot celote, pri čemer je popust različen, saj je njegova višina poslovna odločitev drugega vlagatelja in da so cene na enoto mere tudi po predložitvi analiz cen enake. Popusta drugi vlagatelj ni mogel predstaviti pred potekom roka za predložitev ponudb, saj je naročnik analize cen zahteval šele po poteku roka predložitev ponudb. Drugi vlagatelj zatrjuje, da naročnik popusta na izračun cene na enoto mere kot celote v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni prepovedal.
Državna revizijska komisija ni presojala med naročnikom in drugim vlagateljem spornega vprašanja, ali je drugi vlagatelj s pojasnilom z dne 15. 1. 2019 pojasnil, na kaj se nanaša posamezni popust, saj navedeno ni ključno za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu ponudbe drugega vlagatelja. Tudi če bi namreč bilo potrebno slediti navedbam drugega vlagatelja, da je njegovo pojasnilo z dne 15. 1. 2019 povsem razumljivo in logično ter da se podatek oz. element »popust na to postavko« nanaša na »izračun cene na enote mere kot celota« in ne na »zmnožek cene na enoto in količine posameznih predračunskih postavk, ali posamezne kalkulativne elemente, kot sestavnih delov enotne cene, iz cenikov C, C1, D in D1, ki so navedeni v priloženih analizah ali na ceno na enoto«, kot to zatrjuje drugi vlagatelj v pojasnilu z dne 15. 1. 2019 in v zahtevku za revizijo, drugi vlagatelj z izpostavljenimi navedbami ne more uspeti. Naročnikov očitek drugemu vlagatelju se ne nanaša zgolj na uporabo samega podatka »popust na to postavko«, temveč tudi na uporabo različnih vrednosti tega podatka. Drugi vlagatelj je namreč, kot že navedeno, v analizah cen postavk ponudbenega predračuna upošteval različne vrednosti elementa »popust na to postavko«, ki iz ponudbe drugega vlagatelja do poteka roka za predložitev ponudb niso bile razvidne.
Pritrditi gre sicer drugemu vlagatelju, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno prepovedal, da bi ponudniki v analizi cene posamezne postavke ponudbenega predračuna upoštevali tudi podatek »popust na izračun cene na enoto mere kot celoto«, vendar pa takšna prepoved že sama po sebi izhaja iz naročnikovih zahtev in je naročniku tudi ni bilo potrebno izrecno zapisati. Ponudniki so namreč ceno na enoto za posamezno postavko ponudbenega predračuna oblikovali in utemeljili ob upoštevanju vnaprej predstavljenih cen potrebnih virov iz prilog C, C1, D in D1, posledično pa morajo biti cene, navedene v teh prilogah, in cene na enoto v ponudbenem predračunu smiselno povezane. V kolikor bi lahko ponudniki v okviru utemeljitve cene na enoto upoštevali še druge elemente oz. podatke, ki jih v ponudbi niso vnaprej predstavili, bi bil s tem v celoti izničen smisel in namen izdelave analize cen, ki je, kot je to razvidno iz naročnikovih zahtev, v tem, da ponudniki na podlagi vnaprej predstavljenih podatkov utemeljijo ponudbeno ceno. Prav tako bi uporaba novih podatkov v analizah cen izničila smisel in namen prilog C, C1, D in D1, v katerih so ponudniki vnaprej predstavili podatke, ki so osnova za oblikovanje in utemeljitev ponudbene cene. Uporaba novih elementov v analizah cen bi pomenila, da bi lahko ponudniki na podlagi cen virov iz izpostavljenih prilog vedno izkazali oz. utemeljili ceno na enoto iz ponudbenega predračuna, saj bi lahko ta nov element oblikovali na način, ki bi omogočal izkazovanje cen na enoto, določenih v ponudbenem predračunu. V takšnem primeru bi izdelana analiza cen formalno temeljila na cenah virov iz prilog C, C1, D in D1, prav tako bi izdelana analiza cen formalno izkazovala ceno na enoto, določeno v ponudbenem predračunu, dejansko pa med cenami na enoto iz ponudbenega predračuna in (vnaprej predstavljenimi) cenami virov iz prilog C, C1, D in D1 ne bi bilo povezave oz. bi bila takšna povezava vzpostavljena šele naknadno z uporabo novih elementov.
Tudi v obravnavanem primeru gre ugotoviti, da čeprav so v analizah cen posameznih postavk ponudbenega predračuna, ki jih je predložil drugi vlagatelj, uporabljene cene virov iz prilog C, C1, D in D1 drugega vlagatelja, pa med temi cenami in cenami v ponudbenem predračunu ni smiselne povezave oz. je takšna povezava vzpostavljena šele z uporabo podatka oz. elementa »popust na to postavko«. Šele z uporabo tega podatka oz. elementa je lahko drugi vlagatelj z analizami cen za posamezne postavke ponudbenega predračunu, v katerih je uporabil cene virov iz prilog C, C1, D in D1, izkazal cene na enoto, kot izhajajo iz ponudbenega predračuna. Pritrditi gre zato naročniku, da drugi vlagatelj zgolj na podlagi prilog C, C1, D in D1, brez uporabe podatka »popust na to postavko«, ne bi mogel utemeljiti oz. izkazati posameznih cen na enoto, določenih v ponudbenem predračunu, saj je drugi vlagatelj šele zaradi upoštevanja različnih vrednosti podatka »popust na to postavko« pri posameznih postavkah izkazal enake cene na enoto, kot izhajajo iz ponudbenega predračuna. Če bi drugi vlagatelj pripravil analize cen posameznih postavk ponudbenega predračuna zgolj ob upoštevanju virov in njihovih cen iz prilog C, C1, D in D1, bi bile izračunane cene na enoto za te postavke ponudbenega predračuna drugačne od tistih, ki so navedene v ponudbenem predračunu. Zgolj z uporabo podatkov, navedenih v prilogah C, C1, D in D1, drugi vlagatelj tako ne more utemeljiti ponudbene cene. Drugi vlagatelj lahko, glede na podatke iz prilog C, C1, D in D1, šele z uporabo različnih vrednosti podatka oz. elementa »popust na to postavko« izkaže cene na enoto iz ponudbenega predračuna.
Med cenami virov, navedenimi v prilogah C, C1, D in D1 drugega vlagatelja, in cenami na enoto iz ponudbenega predračuna drugega vlagatelja, tako ni smiselne povezave oz. je takšna povezava vzpostavljena šele z uporabo različnih vrednosti podatka »popust na to postavko«. Primer slednjega je, kot je to ugotovil tudi naročnik v pozivu drugemu vlagatelju z dne 7. 12. 2018 in v kar se je prepričala tudi Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbo drugega vlagatelja, pod zap. št. zap. št. 115 priloge D1 »Jekleni lok TH 29« navedena nabavna cena, cena notranjega prevoza in cena zunanjega prevoza za kg tega materiala in v ponudbenem predračuna navedena cena na enoto (tj. kg) za postavko št. N 9 3 105 »Jekleni lok TH 29«. Drugi vlagatelj je v prilogi D1 navedel višjo skupno ceno (ki zajema nabavno ceno, ceno notranjega prevoza in ceno zunanjega prevoza) za en kg tega materiala kot znaša v ponudbenem preračunu navedena cena (na enoto) za dobavo in vgradno enega kg tega materiala, čeprav postavka ponudbenega predračuna ne predvideva le dobave loka, pač pa tudi njegovo vgradnjo. Smiselno enako gre ugotoviti za pod zap. št. 151 priloge D1 »Humus« navedeno nabavno ceno, ceno zunanjega prevoza in notranjega prevoza za m3 humusa in v ponudbenem predračunu navedeno ceno na enoto (tj. m3) za postavko št. N 51 1 102 »dobava humusa«. V prilogi D1 je namreč drugi vlagatelj navedel višjo skupno ceno (ki zajema nabavno ceno, ceno notranjega prevoza in ceno zunanjega prevoza) za m3 humusa kot znaša v ponudbenem predračunu navedena cena (na enoto) za dobavo m3 humusa.
Čeprav drugi vlagatelj po poteku roka za predložitev ponudb formalno ni spreminjal podatkov iz prilog C, C1, D in D1, saj po poteku roka za predložitev ponudb ni predložil novih, drugačnih prilog C, C1, D in D1, pa gre ugotoviti, da uporaba novih elementov v analizah cen, predloženih po poteku roka za predložitev ponudb, po vsebini pomeni spreminjanje podatkov, navedenih v prilogah C, C1, D in D1, ki so podlaga oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto, ki predstavlja ponudbeno ceno. Takšno dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe v delu, ki se nanaša na predstavitev podatkov, ki so osnova za oblikovanje in utemeljitev ponudbene cene, presega okvir določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj se nanaša na elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, ni mogoče objektivno preveriti. Podatki, ki so podlaga oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto, ki predstavlja ponudbeno ceno, izvirajo iz sfere ponudnika in so odvisne od poslovne volje ponudnika. Obstoja takšnih podatkov pred potekom roka za predložitev ponudb ni mogoče objektivno preveriti, razen če ponudnik do poteka roka za predložitev ponudb te podatke (oz. voljo) tudi predstavi tudi z navzven razvidnim ravnanjem. Volja oz. poslovna odločitev ponudnika (v kolikor ni navzven razvidna) ne predstavlja nekega objektivnega dejstva ali podatka, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, bi bilo mogoče naknadno preveriti (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-166/2018-23). Tudi v obravnavanem primeru ni mogoče na objektiven in transparenten način preveriti, da je volja drugega vlagatelja v zvezi s podatkom »popust na to postavko« in vrednostmi tega podatka, ki jih je drugi vlagatelj predstavil šele po poteku roka za predložitev ponudb, obstajala že pred potekom roka za predložitev ponudb. Navedenemu smiselno pritrjuje tudi drugi vlagatelj, ko zatrjuje, da če bi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila prepovedal popust na izračun cene na enoto mere kot celoto, bi predložil drugačno ponudbo, in da je dokazovanje dejstva, da je že ob oddaji ponudbe ponujal popust, kot je prikazan v strukturi ponudbene cene, t.i. vražji dokaz, saj ga je nemogoče dokazati.
Državna revizijska komisija je zavrnila dokazni predlog za zaslišanje I.T., ki ga je drugi vlagatelj podal v vlogi z dne 25. 3. 2019. Ta dokazni predlog je prepozen z vidika šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, poleg tega pa je tudi neprimeren, saj s zaslišanjem priče, ki je sodelovala pri pripravi ponudbe in določanju višine popustov, ni mogoče objektivno preveriti obstoja podatka (ki izvira iz sfere ponudnika in predstavlja njegovo poslovno voljo) pred potekom roka za predložitev ponudb.
V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da naročniku višine posameznih vrednosti podatka »popust na to postavko« ni predstavil pred potekom roka za predložitev ponudb, ker naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval predložitve analiz cen do poteka roka za predložitev ponudb, pač pa je te analize cen zahteval šele po poteku roka za oddajo ponudb, gre še dodati, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno določil, da bo v fazi pregleda ponudb ponudnike morebiti pozval na analize posameznih cen. Prav tako je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno določil zahteve, ki se nanašajo na izdelavo teh analiz cen. Drugi vlagatelj bi zato lahko in moral že ob predložitvi ponudbe upoštevati, da ga je naročnik upravičen pozvati na predložitev analiz cen in bi moral že ob predložitvi ponudbe upoštevati, da bo lahko v analizi cene uporabil le vnaprej predstavljene kalkulacijske elemente.
Glede na navedeno gre ugotoviti, da drugi vlagatelj zahtevanih analiz cen posameznih postavk ponudbenega predračuna, ob upoštevanju, da je v njih upošteval različne vrednosti podatka »popust na to postavko«, ki jih vnaprej ni predstavil po višini, ni izdelal skladno z zahtevami, določenimi v prilogah C, C1, D in D1 ter točki 26 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe. Poleg tega je drugi vlagatelj z uporabo podatka »popust na to postavko v predloženih analizah cen za posamezne postavke ponudbenega predračuna po vsebini posegel v podatke, ki so podlaga za utemeljitev oz. osnova za oblikovanje in utemeljitev cene na enoto in katere so bili ponudniki, skladno z zahtevami, določenimi v prilogah C, C1, D in D1 ter točki 26 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, dolžni predstaviti do poteka roka za predložitev ponudb. Ker obstoja podatkov, ki so osnova za oblikovanje in utemeljitev ponudbene cene, pred potekom roka za predložitev ponudb ni mogoče objektivno preveriti, naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je presodil, da izpostavljeno ravnanje drugega ponudnika presega okvir petega odstavka 89. člena ZJN-3 in v posledici navedenega zavrnil ponudbo drugega vlagatelja.
Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo še zatrjuje, da je naročnik neutemeljeno zavrnil njegovo ponudbo iz razloga, ker v okviru analiz cen za posamezne postavke naj ne bi upošteval ustrezne opreme in ustreznega faktorja stisljivosti materiala. Državna revizijska komisija izpostavljenih revizijskih navedb (in z njimi povezanih dokaznih predlogov), ki so usmerjene v izkazovanje naročnikove kršitve pri zavrnitvi ponudbe prvega vlagatelja, vsebinsko ni presojala. Vsebinska obravnava izpostavljenih revizijskih navedb na položaj prvega vlagatelja ne bi mogla v ničemer vplivati (prvi vlagatelj pa za njihovo obravnavo tako ne izkazuje pravnega interesa), saj je že na podlagi ugotovitve, da je naročnik upravičeno zavrnil ponudbo prvega vlagatelja iz razlogov, ker je oddal v podizvajanje izvedbo miniranja, ker ni v celoti izpolnil priloge C in ker je v analizah cen posameznih postavk ponudbenega predračuna upošteval podatek oz. element »stroški gradbišč za gradnjo«, potrebno ugotoviti neutemeljenost zahteve prvega vlagatelja za razveljavitev odločitve o zavrnitvi njegove ponudbe kot nedopustne. Zato tudi če bi se navedbe prvega vlagatelja v izpostavljenem delu izkazale za utemeljene, prvemu vlagatelju predmetno javno naročilo, ob upoštevanju, da njegova ponudba že iz drugih razlogov ni skladna z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne bi moglo biti dodeljeno.
Ker prvi in drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo nista uspela izkazati naročnikovih kršitev, ko je njuni ponudbi zavrnil kot nedopustni in ko je (ob upoštevanju, da je tudi ostale prejete ponudbe zavrnil kot nedopustne) zaključil predmetni postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala revizijske navedbe prvega in drugega vlagatelja, ki se nanašajo na izvedbo novega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je namreč v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 navedel, da bo (ker so vse prejete ponudbe nedopustne) izvedel nov postopek oddaje javnega naročila, in sicer bo predmetno javno naročilo oddal po konkurenčnem postopku s pogajanji po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3, pri čemer je naročnik tudi navedel šest ponudnikov, za katere je presodil, da zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjujejo pogoje za sodelovanje, in ki jih bo povabil k oddaji ponudb v novem postopku oddaje javnega naročila.
Prvi odstavek 44. člena ZJN-3 določa:
Naročnik lahko uporabi konkurenčni postopek s pogajanji le za javno naročanje na splošnem področju, in sicer zgolj za naslednja javna naročila:
a) […]
b) za gradnje, blago ali storitve, pri katerih so bile v odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložene le ponudbe, ki niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali ki so prispele prepozno ali za katere je naročnik ugotovil, da so neobičajno nizke, ali ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ali ponudbe, katerih cena presega naročnikova zagotovljena sredstva. V primeru iz te točke naročniku v konkurenčnem postopku s pogajanji ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključi vse ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja;
c) […].
Iz navedb prvega in drugega vlagatelja izhaja, da ne nasprotujeta temu, da naročnik v primeru prejema nedopustnih ponudb za isti predmet javnega naročila izvede nov postopek oddaje javnega naročila, in sicer konkurenčni postopek s pogajanji. Prvi in drugi vlagatelj pa nasprotujeta naročnikovi navedbi, da bodo v novem postopku oddaje javnega naročila k oddaji ponudb povabljeni ponudniki, navedeni v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019. Prvi vlagatelj zatrjuje, da nobeden izmed ponudnikov, navedenih v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019, razen njega, ne izpolnjuje pogojev za udeležbo v konkurenčnem postopku s pogajanji, v okviru katerega naročnik ne objavi obvestila o javnem naročilu. Prvi vlagatelj obširno navaja, da pri ponudniku Cengiz obstajajo izključitveni razlogi, da ta ponudnik ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje in da njegova ponudba ni skladna s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Prvi vlagatelj je prepričan, da tudi pri ostalih povabljenih ponudnikih obstajajo izključitveni razlogi, da ti ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje in da njihove ponudbe niso skladne s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Za ponudnika J&P-Avax prvi vlagatelj tudi navaja, da ne obstaja več kot ponudnik. Smiselno enako zatrjuje tudi drugi vlagatelj in sicer, da nobeden izmed ponudnikov, navedenih v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019, razen njega, ne izpolnjuje pogojev za udeležbo v konkurenčnem postopku s pogajanji, v okviru katerega naročnik ne objavi obvestila o javnem naročilu. Drugi vlagatelj obširno zatrjuje, da ponudnik Cengiz ni izkazal neobstoja izključitvenih razlogov in izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ter da njegova ponudba ni skladna s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja. Drugi vlagatelj zatrjuje, da ponudbe ostalih povabljenih ponudnikov niso skladne s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 navedel, da do izvedel nov postopek in da bo predmetno javno naročilo oddal po konkurenčnem postopku s pogajanji, pri čemer je naročnik tudi navedel, katere ponudnike bo v tem novem postopku povabil k oddaji ponudb. Pri tem gre pritrditi naročniku, da se v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 ni opredeljeval do načina obveščanja gospodarskih subjektov o začetku novega postopka, saj ni navedel, da bo bodisi opustil objavo obvestila o javnem naročilu bodisi da ne bo opustil objave tega obvestila.
Poudariti gre, da je konkurenčni postopek s pogajanji po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3 nov postopek oddaje javnega naročila. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik še ni začel izvajati konkurenčnega postopka s pogajanji za predmetno javno naročilo in da naročnik k oddaji ponudb v novem postopku še ni povabil nobenega ponudnika. Naročnik je šele sprejel odločitev, da zaključi postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku tako, da javnega naročila ne odda. Naročnik je izvedbo novega postopka in krog ponudnikov, ki jih bo povabil k oddaji ponudb, v Odločitvi z dne 15. 2. 2019 torej zgolj napovedal, novega postopka pa s sprejemom izpodbijane odločitve še ni začel izvajati.
Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitvi, št. 018-185/2015 in 018-046/2017), da v odločitvi o oddaji naročila napovedana izvedba konkurenčnega postopka s pogajanji, še ne ustvarja pravnih učinkov. Prav tako tudi napoveden krog ponudnikov oz. gospodarskih subjektov, ki naj bi bili povabljeni k oddaji ponudb v novem postopku, še ne ustvarja pravnih učinkov. Naročnik napovedanega konkurenčnega postopka s pogajanji še ni začel izvajati in k oddaji ponudb še ni povabil nobenega izmed ponudnikov, ki so sodelovali v odprtem postopku, zato do morebitnih kršitev ZJN-3 še ni moglo priti. Zgolj napoved morebitne izvedbe konkurenčnega postopka s pogajanji in napoved, katere ponudnike bo povabil v ta postopek, ne more pomeniti že kršitve ZJN-3, saj naročnik – ne glede na svojo napoved – ni zavezan začeti oziroma izvesti konkurenčnega postopka s pogajanji, prav tako naročnik, v primeru izvedbe konkurenčnega postopka s pogajanji, ni zavezan k oddaji ponudb povabiti ponudnikov, navedenih v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019. Naročnik se še vedno lahko odloči, da zadevnega javnega naročila sploh ne odda (ker ga npr. ne potrebuje več), lahko se odloči, da zadevno javno naročilo odda po odprtem postopku, po konkurenčnem postopku s pogajanji, v okviru katerega bo objavil obvestilo o javnem naročilu, lahko pa se tudi odloči, da ga odda po konkurenčnem postopku s pogajanji, v okviru katerega ne bo objavil obvestila o javnem naročilu. Tako ni nujno, da bo naročnik, če bo za predmetno javno naročilo začel nov postopek oddaje javnega naročila, uporabil ravno pravno podlago, na katero se je skliceval v odprtem postopku oddaje javnega naročila, saj bo lahko, v primeru izpolnjenih zakonskih pogojev za izvedbo postopka po drugi pravni podlagi, uporabil drugo pravno podlago.
Navedenega ne spreminja dejstvo, da je naročnik ponudnike, ki jih bo povabil k oddaji ponudbe, navedel v izreku Odločitve z dne 15. 2. 2019. Čeprav ZJN-3 določa obligatorno vsebino odločitve o oddaji javnega naročila (glej tretji odstavek 89. člena ZJN-3), pa ZJN-3 obliko oz. strukturiranost odločitve o (ne)oddaji javnega naročila prepušča naročnikom. ZJN-3 torej naročnika ne zavezuje, da sprejme odločitev o oddaji javnega naročila v določeni formi oz. v obliki sklepa ali odločbe, ki je sestavljena iz izreka in obrazložitve. Tudi če naročnik odločitev o oddaji naročila razčleni na izrek in obrazložitev, to ne pomeni, da se učinek pravnomočnosti razteza na celoten izrek. Poudariti gre, da odločitev o oddaji javnega naročila ni upravni akt oz. akt oblasti, temveč je akt poslovanja (prim. npr. odločitve Državne revizijske komije, št. 018-404/2012, 018-066/2015 in 018-60/2018 ter sklepa Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 339/99 in št. I Up 655/2001). Pravnomočna postane zgolj naročnikova odločitev o zaključku postopka, medtem ko se učinek pravnomočnosti ne razteza tudi na ostale navedbe, ki jih naročnik uvrsti v izrek odločitve o oddaji javnega naročila.
Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam prvega vlagatelja, da je naročnik z navedbo ponudnikov v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019 tem ponudnikom »dejansko« priznal sposobnost za sodelovanje v novem postopku. Navedeno bi namreč ob upoštevanju, da je konkurenčni postopek s pogajanji po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3 nov postopek oddaje javnega naročila, pomenilo, da naročnik za isti predmet javnega naročila sočasno izvaja dva postopka, in sicer odprti postopek, v katerem je zavrnil vse ponudbe, in konkurenčni postopek s pogajanji, v katerem je že priznal sposobnost nekaterim gospodarskim subjektom, kar pa bi bilo nedopustno.
Državna revizijska komisija poudarja, da se bo, v nasprotju z mnenjem prvega vlagatelja, lahko vprašanje, ali naročnik pravilno izvaja nov postopek oddaje javnega naročila, odprlo šele takrat, ko bo naročnikova odločitev o izvedbi novega postopka lahko učinkovala, kar pa bi se lahko najprej zgodilo šele, ko bo naročnik s tem postopkom začel.
Ker gre v obravnavanem primeru ugotoviti, da sta vlagatelja vložila zahtevek za revizijo zoper ravnanje naročnika, ki ne ustvarja pravnih učinkov, ne prvi in ne drugi vlagatelj ne moreta izkazati možnosti nastanka škode, kar je drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija zato ni vsebinsko presojala revizijskih navedb prvega in drugega vlagatelja, ki se nanašajo na naročnikove navedbe v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019. Pri tem gre še dodati, da je naročnik ponudbo ponudnika Cengiz zavrnil kot nedopustno in mu posledično ni oddal javnega naročila, zato si prvi in drugi vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi mogla izboljšati položaja, tudi če bi se izkazalo, da ta ponudba, poleg pomanjkljivosti, ki jih je naročnik že ugotovil v Odločitvi z dne 15. 2. 2019, vsebuje še druge pomanjkljivosti. Vlagatelja sicer smiselno navajata, da je ugotovitev teh pomanjkljivosti pomembna, ker je naročnik napovedal uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji in ker bo naročnik v ta postopek povabil tudi ponudnika Cengiz, vendar, kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, naročnik novega postopka še ni začel.
Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita še kršitev pravice do vpogleda, ker mu naročnik kljub zahtevi ni omogočil vpogleda v ponudbe ostalih ponudnikov in v naročnikovo dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila. Po mnenju prvega vlagatelja mu je zaradi takšnega ravnanja naročnika kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva, saj lahko prvi vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev o tem, katere ponudnike bo povabil k oddaji ponudb v novem postopku, le, če je seznanjen s celotno vsebino njihovih ponudb.
Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda je razviden iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z zakonom, ki ureja javno naročanje, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda je torej v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN) o kršitvah, ki se nanašajo na zakonitost odločitve o oddaji naročila in ki vplivajo na njegov položaj v postopku oddaje naročila (prim. 14. člen ZPVPJN).
Skladno s petim odstavkom 35. člena ZJN-3 mora naročnik, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. V obravnavanem primeru je naročnik prejel devet ponudb, pri čemer je vse ponudbe pregledal in jih označil za nedopustne. Ob upoštevanju navedenega naročniku ni mogoče očitati kršitve petega odstavka 35. člena ZJN-3, ker prvemu vlagatelju, čigar ponudbo je naročnik ocenil za nedopustno, ni omogočil vpogleda v ponudbe ostalih ponudnikov, ki so prav tako označene za nedopustne.
Pri tem gre še dodati, da iz navedb prvega vlagatelja izhaja, da zahteva vpogled v ponudbe ostalih ponudnikov iz razloga, da bo lahko utemeljil in dokazal nezakonitost naročnikove odločitve, katere ponudnike bo povabil k oddaji ponudbe v konkurenčnem postopku s pogajanji. Prvi vlagatelj torej želi z vpogledom pridobiti dejstva in dokaze, s katerimi bo utemeljil, da je naročnikovo ravnanje, ki ne ustvarja pravnih učinkov, nezakonito. Naročnikova navedba v točki III Odločitve z dne 15. 2. 2019 na pravni položaj prvega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila ne vpliva, zato prvi vlagatelj z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na ponudbe ostalih ponudnikov, ne more uspeti. Ker je (ne)uspeh prvega vlagatelja z izpostavljenimi revizijskimi navedbami neodvisen od seznanjenosti z vsebino ponudb drugih ponudnikov in z naročnikovo dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, že iz tega razloga ni mogoče zatrjevati, da je prvemu vlagatelju zaradi onemogočenega vpogleda v ponudbe ostalih ponudnikov in v naročnikovo dokumentacijo kršena pravica do pravnega varstva. Že ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ni začela postopka pred Sodiščem EU, saj ne glede na to, kakšen bi bil odgovor v zvezi z uporabo 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah, ta v nobenem primeru ne more imeti vpliva na rešitev predmetnega spora (prim. sodba Cilfit, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, točka 10).
Glede na navedeno gre ugotoviti, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal naročnikove kršitve pri tem, ko mu ni omogočil vpogleda v ponudbe ostalih ponudnikov in v dokumentacijo, ki jo o predmetnem javnem naročilu vodi naročnik.
Državna revizijska komisija na podlagi vsega navedenega ugotavlja, da prvi vlagatelj in drugi vlagatelj z revizijskimi navedbami nista uspela izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnila kot neutemeljena.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2 in 3. točke izreka tega sklepa.
Prvi vlagatelj in drugi vlagatelj v zahtevkih za revizijo zahtevata povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelja z zahtevkoma za revizijo nista uspela, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zahtevo prvega vlagatelja in zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. in 5. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 14. 5. 2019
Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
– DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.